Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/20 22 december 2008
11100 Tabakswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
A B.V., te B (hierna: A),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 23 november 2007, met kenmerk AWB 07/1659-KRD, in het geding tussen A en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister).
Gemachtigden van A: mr. drs. K.J. Defares, mr. S.M. Goossens en mr. J. Langer, advocaten te Amsterdam.
Gemachtigden van de minister: mr. I.L. de Graaf en mr. drs. D.J. Dernison, beiden werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).
1. Het procesverloop in hoger beroep
Op 8 januari 2008 heeft het College van A een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 27 november 2007 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.
Bij brief van 21 maart 2008 heeft A de gronden van het hoger beroep ingediend en bij brief van 24 april 2008 heeft de minister op het beroepschrift gereageerd.
Bij brieven van 27 augustus 2008 heeft A nadere stukken ingediend.
Op 9 september 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. A heeft zich laten vertegenwoordigen door mrs. Goossens en Langer, voornoemd. De minister werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigden.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Voor een uitgebreidere weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voorzover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak (<www.rechtspraak.nl>, LJN BB9123). Het College volstaat met het volgende.
2.2 Blijkens een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, gedagtekend op 10 januari 2006, heeft een controleambtenaar van de VWA tezamen met een collega op 10 september 2005, omstreeks 17:50 uur, een inspectie uitgevoerd op een terrein aan de Langbroekerweg, ter hoogte van perceel 10, te Doorn, alwaar een evenement, genaamd “Country Fair Doorn”, plaatshad. Het proces-verbaal vermeldt, voorzover hier van belang, het volgende:
“Via de media was het mij bekend dat er op voornoemde locatie een evenement, genaamd “Country Fair Doorn” gehouden werd. Uit een folder was mij gebleken dat de toegangsprijs voor dit evenement E 11,- was en dat kinderen tot 12 jaar gratis toegang hadden.
Ik zag dat er mensen richting een terrein liepen. Ik zag dat deze mensen zonder belemmering dit terrein konden betreden. Nadat ik zonder belemmering dit terrein had kunnen betreden zag ik diverse stands, alwaar diverse bedrijven hun koopwaar promootte. Ik hoorde dat ik door diverse mensen werd aangesproken. Ik hoorde dat deze mensen onder meer zeggen dat zij hun koopwaar wilden laten proeven.
Uit bovenstaande bleek mij, verbalisant, dat voornoemd evenement voor het publiek toegankelijk was.
Ik zag vervolgens een stand van tabaksproducten. Ik zag dat er op deze stand een aanduiding met de tekst: “26 A B.V.” aangebracht was.
(zie bijlage 1). Het was mij bekend dat de firma “A” een tabaksfabrikant was. Tevens bleek uit de gegevens uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken dat “A” fabrikant van sigaren was. In een “Bijzondere Adressen Gids” van de “Country Fair Doorn” stond op pagina 8 bij stand 26 de naam “A Cigars” vermeld. (zie bijlage 2).
Ik zag dat ik de stand kon betreden. (zie bijlage 3). Nadat ik zonder belemmering deze stand had kunnen betreden zag ik dat er in de stand onder meer sigaren van het merk “RUYSDAEL” en “JUSTUS VAN MAURIK” uitgestald waren. Ik zag dat in de stand zeer duidelijk de naam “A” te zien was en ik zag dat de presentatie van sigaren in de stand zeer duidelijk het merk van het tabaksproducten “RUYSDAEL” en “JUSTUS VAN MAURIK” liet zien aan het publiek. (zie bijlage 4, 5, 6 en 7).
Ik zag in deze stand een aanduiding: “GEEN TABAKSVERKOOP ONDER 16 JAAR”. Ik zag in deze stand een kassa (zie bijlage 7). Hieruit bleek mij dat voornoemde een tabaksverkooppunt was als bedoeld in artikel 1 onder h. van de Tabakswet (…). Ik zag dat er minder dan 90 merkenversies aanwezig waren in de stand.
“RUYSDAEL” en “JUSTUS VAN MAURIK” zijn de merknamen van sigaren, die door de firma “A” op de markt gebracht worden. Sigaren zijn tabaksproducten, zoals bedoeld in artikel 1 onder a. van de Tabakswet.
Ik werd aangesproken door een man, die in de stand aanwezig was. Op dat moment had ik het doel en de strekking van mijn bezoek nog niet bekendgemaakt. Deze man maakte zich later bekend als de heer C vertegenwoordiger van de firma “A". De heer C begon spontaan tegen mij te praten. Ik hoorde hem onder meer vertellen over de gepresenteerde sigaren, de herkomst van de gebruikte ingrediënten en de manier van fabriceren. Hieruit bleek mij, verbalisant, dat de heer C de gepresenteerde tabaksproducten aanprees.
Uit bovenstaande bleek mij, verbalisant, dat er een vorm van reclame gemaakt werd, zoals bedoeld in artikel 1, onder f, van de Tabakswet (…).
Ik zag verder dat geen van de uitzonderingsbepalingen uit de Tabakswet van toepassing was. Ik zag namelijk dat betreffende stand niet kon worden aangemerkt als een tabaksspeciaalzaak.
(…)
Verder zag ik dat de genoemde reclame-uitingen niet vielen onder de uitzondering (…) als genoemd in artikel 5, derde lid, onder b, van de Tabakswet.
(…)
Het is mij bekend dat het in de jaren voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Tabakswet gebruikelijk was om tabaksproducten in losse verpakkingen aan te bieden, doorgaans in een schap of rek achter een balie. De tijdens dit evenement aangetroffen stand was om die reden geen reguliere vorm van presenteren.
Uit bovenstaande bleek mij, verbalisant, dat er een vorm van reclame en/of sponsoring van tabaksproducten waargenomen werd, hetgeen een overtreding is van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet.”
Een aanvullend, eveneens op ambtsbelofte opgemaakt, proces-verbaal, gedagtekend op 13 maart 2006, vermeldt het volgende:
“Tijdens mijn inspectie, zoals beschreven in BR 260840823 zijn door mij ook de tabaksproducten met de naam MAC BAREN TOBACCO, CUBE, MACANUDO en LA AURORA aangetroffen. (Zie de bijlagen 4, 5, 6 en 7, welke gevoegd zijn bij voornoemd BR 260840823). Deze tabaksproducten worden eveneens op de markt gebracht door de firma “A”. Ik zag dat de presentatie van de tabaksproducten, die door de firma “A” op de markt worden gebracht vrijwel de gehele stand besloeg. Tevens zag ik dat er andere tabaksproducten in de stand uitgestald, echter van de totaal gepresenteerde tabaksproducten werd ongeveer 90 procent door de firma “A” op de markt gebracht.
Verder wil ik, verbalisant, wijzen op de Nota van Wijziging. Daar is onder meer in beschreven dat tabaksmarketing, -reclame, -promotie, en -sponsoring niet zal zijn toegestaan in, op, aan, tegen of bij onder meer benzinestations, kiosken, sportkantines, Drank- en Horecawetinrichtingen, snackbars, pretparken, stations, automaten, evenementen of festivals.”
2.3 Naar aanleiding van het bovenstaande heeft de minister bij besluit van 20 oktober 2006 aan A een boete van € 45.000,- opgelegd voor overtreding van het verbod op tabaksreclame van artikel 5, eerste lid, Tabakswet. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft de minister bij besluit van 28 maart 2007 ongegrond verklaard.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van A tegen het besluit van 28 maart 2007 ongegrond verklaard. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in rubriek 2.4 van de uitspraak waarnaar wordt verwezen.
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1 Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft A, samengevat, het volgende aangevoerd.
4.2 A heeft allereerst gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de uitleg van en de toepassing door de minister terzake het reclameverbod niet in strijd is met het gemeenschapsrecht. Het reclameverbod vormt, aldus A, zonder meer een verboden maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking in de zin van artikel 28 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-verdrag). In dit geval gaat het om de distributie, verkoop en het op een buitenevenement als “Country Fair Doorn” onder de aandacht brengen van door A in Nederland ingevoerde sigaren. De toepassing door de minister van het reclameverbod maakt het in de handel brengen van uit andere lidstaten afkomstige tabaksproducten moeilijker en belemmert bijgevolg de handel tussen de lidstaten. Volgens A is dit slechts legitiem, indien de minister in het concrete geval erin slaagt aan te tonen dat de betrokken maatregel noodzakelijk, geschikt en proportioneel is om de bescherming van de volksgezondheid te waarborgen en dat het nagestreefde doel niet kan worden bereikt met middelen die het intracommunautaire handelsverkeer minder beperken. Het opleggen van een boete in de onderhavige situatie voldoet volgens A echter niet aan de eisen van noodzakelijkheid, geschiktheid en proportionaliteit en gaat verder dan nodig is om het door de minister aangevoerde doel te bereiken. Naar de mening van A is de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument in staat zich een oordeel te vormen over de sigaren die op de “Country Fair Doorn” te koop werden aangeboden, zonder dat zulks zijn gezondheidsbelangen schaadt of hoeft te schaden. Daarnaast bevatten tabaksproducten uitvoerige gezondheidswaarschuwingen en is verkoop aan personen jonger dan zestien jaar niet toegestaan. A blijft van mening dat de onderhavige zaak zich laat vergelijken met de zaak die het onderwerp vormde van het arrest Klas Rosengren/Zweden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (C-170-04). Volgens A lijdt het niet de minste twijfel dat de bij herhaling door de overheid aangevoerde centrale doelstelling, te weten het voorkomen en terugdringen van roken door jongeren, met het aan banden leggen van de reguliere verkoop en distributie op de “Country Fair Doorn” hoegenaamd niet of nauwelijks zal worden bereikt. Dit evenement trekt jaarlijks gemiddeld achtduizend à negenduizend bezoekers, verspreid over vier dagen. Personen onder zestien jaar komen er nauwelijks, en indien zij het evenement bezoeken, moet worden aangenomen dat de kraam van A niet hun belangstelling zal hebben, aangezien gemeengoed is dat sigaren geen jongeren aansprekende producten zijn. A acht zonneklaar dat de onderhavige toepassing van het reclameverbod wegens de marginale effecten ongeschikt moet worden geacht om het door de overheid gekozen doel te realiseren. De minister heeft volgens A niet aangetoond dat de gewraakte handhavingspraktijk die niet de niet-geïnteresseerde persoon van zestien jaar en jonger raakt, maar vooral de omzichtige, oplettende en gemiddeld geïnformeerde volwassene treft, evenredig is om de aangevoerde doelstelling te bereiken. Zonder nadere toelichting en deugdelijke motivering had de rechtbank de stellingen van A ter zake niet mogen negeren, aldus A. Voorts is A van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten prejudiciële vragen te stellen, nu geen sprake is van een acte éclairé, noch van een acte clair.
4.3 Verder heeft A gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister mocht afgaan op de inhoud van het proces-verbaal. De rechtbank heeft volgens A miskend dat A uitvoerig en gemotiveerd heeft betoogd welke in het proces-verbaal opgenomen waarnemingen onjuist zijn. A heeft onder meer aangevoerd dat de op het evenement getoonde tabaksproducten van verpakkingen waren voorzien en aldus voldeden aan de eis van een gesloten verpakking van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet. Weliswaar werd een aantal tabaksproducten in geopende assortimentskisten getoond, maar deze producten waren per stuk in cellofaan verpakt, hetgeen zonder meer als een verpakking in de zin van de Tabakswet kwalificeert. Ook waren deze producten van een banderol voorzien, zodat zij op grond van de Wet op de accijns stuksgewijs mochten worden verkocht. Ook is de waarneming in het proces-verbaal dat geen sprake is van een tabaksspeciaalzaak volgens A onjuist. De verkoopunit op het evenement voldeed zonder meer aan de eisen die artikel 1, aanhef en onder i, Tabakswet stelt: er was een afsluitbare eigen toegang en een vloeroppervlak van meer dan 10 m² en er werden meer dan 90 merkenversies gevoerd. Volgens A is niet overtuigend en ondubbelzinnig aangetoond dat zij zich aan overtreding van het reclameverbod schuldig heeft gemaakt, hetgeen strijdig is met de in artikel 6, tweede en derde lid, EVRM neergelegde onschuldpresumptie en het verdedigingsbeginsel.
4.4 Tevens heeft A gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister bij het bestreden besluit geen feiten of omstandigheden heeft betrokken die niet in de boetebeschikking of het boeterapport zijn opgenomen. In die beslissing, waaronder wordt begrepen het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften, zijn volgens A feiten en omstandigheden in het oordeel van de minister betrokken die niet in genoemde documenten zijn terug te vinden. Zo valt in die documenten niet te lezen dat de marktkraam geen neutrale achtergrond zou hebben, maar uit grote afbeeldingen zou bestaan. Evenmin komt daarin voor de bewering dat niet alle verpakkingen gesloten waren. Zowel deze beweerdelijke constatering als de constatering dat de reclame niet uitsluitend bedoeld zou zijn geweest voor de koper van tabaksproducten is eerst opgenomen in de aan het besluit op bezwaar gehechte minuut. Naar de mening van A dient deze minuut echter buiten beschouwing te worden gelaten, omdat het aanvoeren van posterieure argumenten ter motivering van een beslissing van een bestuursorgaan, welke argumenten niet voorkomen of ten grondslag liggen aan het besluit in primo, manifest in strijd is met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en meer in het bijzonder met het in artikel 6 EVRM besloten liggende beginsel van de rechten van de onderneming. A acht zich door het na de hoorzitting in bezwaar toevoegen van niet eerder gestelde feiten en omstandigheden, zonder haar in de gelegenheid te stellen daarop te reageren, ernstig en onherstelbaar in haar rechten geschaad.
4.5 A vindt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de uitzondering op het reclameverbod voor reguliere presentatie niet van toepassing is. Volgens A is de rechtsoverweging ter zake gebaseerd op een onjuiste uitleg en toepassing van de Tabakswet en de toelichting daarop. Zoals reeds is betoogd, werden op het evenement sigaren weliswaar in stuksverpakking verkocht, maar doordat deze sigaren in cellofaan waren verpakt en van een banderol waren voorzien, werd voldaan aan de eis van een gesloten verpakking. Voor het standpunt dat een cellofaanverpakking niet als een verpakking in de zin van de Tabakswet kan worden aangemerkt alsmede voor de bewering dat het begrip verpakking redelijkerwijs moet worden opgevat als de complete verkoopverpakking van het tabaksproduct is in die wet, noch in de toelichting daarop of in de rechtspraak enig aanknopingspunt te vinden, aldus A. Laatstgenoemde bewering, waarbij is gewezen op het belang dat de consument nota neemt van de gezondheidswaarschuwingen op de verpakking, berust volgens A op een onnauwkeurige lezing van het Aanduidingenbesluit tabaksproducten.
4.6 Bovendien is de rechtbank volgens A ten onrechte voorbijgegaan aan haar betoog dat de uitzondering op het reclameverbod voor tabaksspeciaalzaken van toepassing is. De minister heeft immers op geen enkele manier aannemelijk gemaakt, laat staan aangetoond dat niet aan de in artikel 1, aanhef en onder i, Tabakswet neergelegde criteria werd voldaan. Tegen deze achtergrond acht A onbegrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat de uitzondering voor reguliere presentatie niet van toepassing is, omdat in de stand open verpakkingen werden getoond, als gevolg waarvan de stelling van A dat sprake was van een tabaksspeciaalzaak geen bespreking behoeft. Immers, de verpakkingseis geldt niet voor sigaren in een tabaksspeciaalzaak.
4.7 Volgens A is de rechtbank ook ten onrechte voorbij gegaan aan haar betoog dat het begrip reguliere presentatie onduidelijk is, zowel in zijn algemeenheid als in de context van de ambulante verkoop van tabaksproducten. Het debat over de vraag wat wel of niet als een gesloten verpakking in de zin van de Tabakswet moet worden beschouwd, geeft eens te meer aan dat de uitzondering voor reguliere presentatie en de precieze duiding en uitleg van de elementen daarvan onduidelijk zijn. Het enkelvoudige oordeel dat de grief van A geen bespreking behoeft, omdat van geopende verpakkingen sprake is, volstaat niet.
4.8 Ten slotte heeft A gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de opgelegde boete evenredig is aan de ernst van de overtreding. De rechtbank heeft volgens A miskend dat er, gelet op de gecompliceerde feitelijke, juridische en economische context van de litigeuze kwestie, in dit geval reden was geen of een aanzienlijk lagere boete op te leggen. Voorts is er in de onderhavige situatie aanleiding om, minst genomen, de opgelegde boete te matigen, omdat tijdens het evenement enkel sigaren en pijptabak, geen sigaretten, werden gepresenteerd, A zich voor het eerst voor een boete op grond van de (nieuwe) Tabakswet geplaatst ziet en een en ander heeft plaatsgevonden tijdens een kleinschalig, niet op jongeren gericht buitenevenement dat nauwelijks economische waarde heeft en relatief weinig bezoekers - hooguit tweeduizend per dag - trekt. De rechtbank heeft, aldus A, miskend dat uit de jurisprudentie van het College blijkt dat voor het automatisch opleggen van de maximaal op grond van de Tabakswet toegelaten boete geen plaats is. De minister dient te allen tijde na te gaan of de op te leggen boete in het licht van artikel 6 EVRM evenredig is aan de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden van het geval.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Ter beoordeling van het College staat of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat A door de wijze waarop zij op 10 september 2005 tijdens het evenement “Country Fair Doorn” te koop aangeboden tabaksproducten heeft gepresenteerd, het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet neergelegde reclameverbod heeft overtreden, zodat de minister haar terecht een boete heeft opgelegd.
5.2 Ingevolge artikel 5, eerste en derde lid, Tabakswet is, kort gezegd, elke vorm van reclame voor tabaksproducten verboden, tenzij sprake is van reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten of uitsluitend voor de koper van tabaksproducten bestemde reclame in een tabaksspeciaalzaak.
5.3 Het College stelt in de eerste plaats vast dat het presenteren van tabaksproducten op een voor het publiek toegankelijk evenement als “Country Fair Doorn” in beginsel een vorm van reclame is die op grond van de Tabakswet verboden is.
5.4 De stelling van A dat de onderhavige presentatie van tabaksproducten niet binnen de reikwijdte van het reclameverbod viel, omdat de stand waarin dit plaatshad kan worden aangemerkt als een tabaksspeciaalzaak in de zin van artikel 1, aanhef en onder i, Tabakswet, wordt door het College niet onderschreven. Het College acht duidelijk dat de definitie van tabaksspeciaalzaak als zijnde “een inrichting, zijnde een winkel of een onderdeel daarvan, met een afsluitbare eigen toegang” geen betrekking heeft op een, zoals in dit geval, als stand ingerichte tent op een vierdaags buitenevenement. Bovendien staat voor het College voldoende vast dat in de door A ingenomen stand niet “een totaal assortiment aan tabaksproducten van ten minste 90 merkenversies aanwezig [was] voor het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken”, zodat ook in dat opzicht niet aan de in artikel 1, aanhef en onder i, Tabakswet gestelde eisen werd voldaan. De enkele ontkenning door A van het door de controleambtenaar waargenomen aantal merkenversies vormt voor het College geen aanleiding de juistheid van de inhoud van het proces-verbaal van 10 januari 2006 in twijfel te trekken.
5.5 Voorts is het College op grond van de inhoud van voornoemd proces-verbaal en de daarbij als bijlage gevoegde foto’s - die overigens, anders dan A lijkt te menen, wel degelijk gelden als een aanvaardbaar middel om een overtreding als hier aan de orde aan te tonen - van oordeel dat de op 10 september 2005 tijdens het evenement in de stand van A aangetroffen uitstalling van tabaksproducten niet valt onder de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet voor de reguliere presentatie van tabaksproducten gemaakte uitzondering op het reclameverbod.
5.6 Naar het College in zijn uitspraak van 20 december 2007 (AWB 06/447 en 06/472, <www.rechtspraak.nl>, LJN BC2232) omtrent de reikwijdte van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet geformuleerde uitzondering op het verbod op tabaksreclame heeft overwogen, is sinds de inwerkingtreding daarvan nog slechts een sobere uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten toegestaan, die niet verder strekt dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Elke presentatie van (de verpakkingen van) tabaksproducten die buiten dit beperkte kader, en dat van de overige limitatief opgesomde uitzonderingen, treedt en binnen de, door de wetgever als alomvattend gekenschetste, definitie van ‘reclame’ valt, moet worden geacht strijdig te zijn met het verbod op elke vorm van reclame van artikel 5, eerste lid, Tabakswet.
Voorts heeft het College in zijn uitspraak van 22 mei 2008 (AWB 07/168, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD2542) overwogen dat dit in het concrete geval kan betekenen dat de omstandigheid dat de uitstalling van verpakkingen van te koop aangeboden tabaksproducten op zichzelf als reguliere presentatie binnen de termen van voornoemde uitzondering zou vallen, onverlet laat dat overtreding van het alomvattende reclameverbod kan worden verweten indien overigens op een daarmee onverenigbare wijze de aandacht op te koop aangeboden tabaksproducten is gevestigd.
5.7 Het College is met de rechtbank van oordeel dat het uitstallen van geopende sigarendozen zodanig dat de aan de binnenkant van de doos afgedrukte merknaam en het logo van het desbetreffende tabaksproduct duidelijk zichtbaar is, een wijze van uitstallen is, die verder strekt dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Terecht heeft de rechtbank geconcludeerd dat reeds om die reden de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet gemaakte uitzondering op het reclameverbod niet van toepassing is. Voorts is A naar het oordeel van het College met haar wijze van presenteren van te koop aangeboden tabaksproducten niet binnen de grenzen van deze uitzondering gebleven doordat de presentatie niet tegen een neutrale achtergrond plaatsvond, maar tegen een wand bestaande uit grote borden waarop (de productie van) sigaren en/of tabak is afgebeeld. Hetgeen A omtrent de in cellofaan verpakte sigaren naar voren heeft gebracht, kan aan het voorgaande niet afdoen en behoeft derhalve geen verdere bespreking.
5.8 Voorzover A heeft gesteld dat de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet geformuleerde norm onduidelijk is, verwijst het College naar bovengenoemde uitspraak van 20 december 2007, waarin hij heeft geoordeeld dat deze norm voldoende concreet duidelijk maakt welke gedragingen met betrekking tot de presentatie van tabaksproducten zijn toegestaan - en daarmee tevens welke gedragingen niet onder deze uitzondering op het in het eerste lid van dat artikel vervatte reclameverbod vallen - en dat deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat stelt zijn gedrag daarop af te stemmen.
5.9 Wat betreft de stelling van A dat zij ernstig en onherstelbaar in haar rechten is geschaad, omdat de minister in een van na het advies van de bezwaarschriftencommissie daterend document, genaamd “Bijlage bij minuut A”, nieuwe feiten en omstandigheden in stelling heeft gebracht zonder haar in de gelegenheid te stellen daarop te reageren, heeft het College niet vast kunnen stellen dat in bedoeld document niet eerder bij A bekend zijnde feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht. Het document betreft naar het oordeel van het College niet meer dan een nadere reactie van de minister op hetgeen A in bezwaar heeft aangevoerd, dit ter aanvulling op de motivering van het advies van de bezwaarschriftencommissie dat de minister heeft overgenomen.
5.10 Met betrekking tot de stelling van A dat het reclameverbod in de Tabakswet in het onderhavige geval wegens strijd met het EG-verdrag buiten toepassing dient te worden gelaten, is het College van oordeel dat, ook indien zou worden aangenomen dat dit verbod, in samenhang met de beperkte uitzonderingen daarop, moet worden aangemerkt als een handelsbelemmerende maatregel bedoeld in de artikelen 28 en 49 van het EG-verdrag betreffende het vrije verkeer van goederen en het vrije verkeer van diensten, die beperking gerechtvaardigd is uit hoofde van de bescherming van één van de in artikel 30 EG-verdrag genoemde belangen, te weten de bescherming van de volksgezondheid door de consumptie van tabaksproducten drastisch terug te dringen. Anders dan A meent, betreft die doelstelling niet alleen jeugdigen, maar ook volwassenen. Het College vermag niet in te zien dat de hier aan de orde zijnde beperking niet bijdraagt tot het bevorderen van dat doel of dat dit op een minder ingrijpende wijze kan geschieden. Het College acht niet in strijd met genoemde eisen van noodzakelijkheid, geschiktheid en proportionaliteit dat de minister, teneinde de bescherming van de volksgezondheid te waarborgen, A slechts toestaat de op het desbetreffende voor een breed publiek toegankelijke evenement te koop aangeboden tabaksproducten op een sobere wijze uit te stallen.
5.11 Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat de minister bevoegd was A voor overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet een boete op te leggen. De vraag of de minister bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, beantwoordt het College met de rechtbank bevestigend. De overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet kan A worden toegerekend. Van de gehele of gedeeltelijke afwezigheid van verwijtbaarheid, bijvoorbeeld omdat de strekking van de in die bepaling gestelde norm onduidelijk zou zijn, is geen sprake. Verder overweegt het College in dit verband dat het de door de VWA gehanteerde gedragslijn, dat overtreding van het verbod bedoeld in artikel 5, eerste lid, Tabakswet door fabrikanten, groothandelaren en importeurs als een ernstige overtreding wordt beschouwd, hetgeen betekent dat bij de eerst geconstateerde overtreding meteen een boete wordt opgelegd, niet onredelijk acht. Ook overigens zijn het College geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan de minister bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruik heeft kunnen maken.
5.12 Met betrekking tot de vraag of de hoogte van de opgelegde boete - welke valt aan te merken als een punitieve sanctie en daarmee als een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) - evenredig is aan de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding overweegt het College als volgt.
5.13 Het College stelt vast dat A behoort tot de categorie van fabrikanten van tabaksproducten. Uit het in de bijlage bij de Tabakswet neergelegde systeem van gefixeerde boeten volgt voor A, voor wie het - voorzover bekend - gaat om een eerste geconstateerde overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet, een boeteoplegging van € 45.000,-. Voor matiging heeft de minister geen grond gezien.
5.14 Naar het College reeds eerder heeft geoordeeld (verwezen zij naar de uitspraak van 15 december 2006, AWB 06/42, <www.rechtspraak.nl>, LJN AZ5787) vormt artikel 11b, derde lid, Tabakswet het kader waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de door de Bijlage bij de Tabakswet voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen, zijn die omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, zal - vergelijkbaar met een systeem van communicerende vaten - minder of meer ruimte bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding.
5.15 In zijn uitspraak van 22 mei 2008 (AWB 07/168, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD2542) heeft het College hieraan toegevoegd dat de wetgever, door in de Bijlage bij de Tabakswet wat betreft overtreding van de artikelen 5 en 5a van die wet onderscheid aan te brengen tussen enerzijds de overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten en anderzijds overtredingen door anderen dan dezen, heeft voorzien in enige, zij het beperkte afstemming van de hoogte van de boete op de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. Daarbij heeft het College erop gewezen dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever zich bij vaststelling van de in het systeem van gefixeerde boeten met een oplopende schaal aangewezen tarieven rekenschap heeft gegeven van het feit dat de alomvattendheid van het verbod op elke vorm van reclame betekent dat deze norm het gehele spectrum van mogelijke overtredingen bestrijkt, van zeer licht vergrijp tot en met uiterst ernstige, doelbewuste overtreding. Overtreding van het reclameverbod door tabaksfabrikanten, groothandelaren en importeurs wordt op grond van dit systeem in beginsel met één boetetarief bestraft, ongeacht de zwaarte van de overtreding. De oplopende schaal brengt slechts de ernst en verwijtbaarheid van herhaling van een overtreding tot uitdrukking; deze is niet het resultaat van een weging vooraf van de hoogte van de op te leggen boete naar gelang de ernst en verwijtbaarheid van één en dezelfde overtreding.
5.16 Het College is van oordeel dat, hoewel A met de wijze waarop zij tijdens de “Country Fair Doorn” tabaksproducten heeft gepresenteerd ontegenzeglijk het verbod op reclame voor tabaksproducten heeft overtreden, die overtreding niet van dien aard is geweest dat zij in vergaande mate is getreden buiten de grenzen van hetgeen op grond van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet is toegestaan. Hierbij heeft het College mede in aanmerking genomen enerzijds dat de gewraakte overtreding is begaan tijdens een betrekkelijk kleinschalig evenement dat, verspreid over vier dagen, door om en nabij achtduizend personen wordt bezocht en anderzijds dat het een type evenement betreft dat zich niet op de bijzondere belangstelling van jongeren mag verheugen.
Voorts acht het College voor de bepaling van de evenredigheid van de opgelegde boete aan de vastgestelde overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet van belang dat, waar de wetgever bij introductie van de maximale boete en de verschillende boeteregimes grote bedrijven en multinationale ondernemingen op het oog heeft gehad, A - naar uit de stukken en het ter zitting verhandelde duidelijk is geworden - zich wat omzet en winst betreft daarmee niet op één lijn laat stellen. Met de categorie van grote bedrijven en multinationale ondernemingen die de wetgever bij het vaststellen van het hoogst mogelijk boetetarief in de eerste plaats in het vizier had en voor wie hij, gelet op hun jaarlijkse omzetten, alleen een hoog maximumtarief van € 450.000,- voldoende afschrikwekkend achtte, wordt met name gedoeld op de multinationale grootverdieners: de fabrikanten van sigaretten. A is, gezien haar omzet en winst, eerder als middelgrote onderneming aan te merken en fabriceert bovendien geen sigaretten. Zoals het College in voornoemde uitspraak van 15 december 2006 eveneens heeft overwogen, blijkt uit de wetsgeschiedenis niet dat de wetgever zich bij vaststelling van het aangewezen boetebedrag rekenschap heeft gegeven van de mogelijkheid dat de omvang van de overtredende (rechts)persoon in relevante mate kan verschillen.
Het College heeft niet kunnen vaststellen dat deze in belangrijke mate voor de evenredigheid van belang zijnde omstandigheden zijn verdisconteerd in de hoogte van het boetebedrag.
5.17 Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat de opgelegde boete ter hoogte van € 45.000,- in het onderhavige geval niet in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding van de Tabakswet. Anders dan de rechtbank, is het College van oordeel dat de minister aanleiding had moeten zien toepassing te geven aan de in artikel 11b, derde lid, Tabakswet neergelegde matigingsbevoegdheid. Nu dit achterwege is gebleven om reden dat de minister de omstandigheden van het geval niet zodanig achtte dat toepassing van dit artikellid mogelijk was, heeft de rechtbank het bestreden besluit van 28 maart 2007, waarbij het boetebesluit van 20 oktober 2006 is gehandhaafd, ten onrechte in stand gelaten.
5.18 Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het bij de rechtbank ingestelde beroep van A gegrond verklaren en het bestreden besluit van 28 maart 2007 vernietigen. Zelf in de zaak voorziend, zal het College het boetebesluit van 20 oktober 2006 gedeeltelijk herroepen en de boete lager vaststellen. In verband met dit laatste overweegt het College dat het in de omstandigheden van het geval, in het bijzonder gezien de hiervoor in § 5.16 vermelde omstandigheden, aanleiding ziet de opgelegde boete te matigen tot een bedrag van € 22.500,-, welk boetebedrag onder de bedoelde omstandigheden - mede in verband met de beoogde afschrikwekkendheid - passend en geboden wordt geacht.
Bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld gelegen in de duur van de procesgang in zijn geheel, die tot nadere matiging van deze boete zouden moeten nopen, zijn het College niet gebleken.
5.19 Het College acht voorts termen aanwezig de minister met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de door A in beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.288,-, te weten 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van een hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad € 322,- per punt.
6. De beslissing
Het College
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank van 23 november 2007;
- verklaart het beroep van A tegen het besluit van de minister van 28 maart 2007 gegrond;
- vernietigt het besluit van 28 maart 2007;
- herroept het besluit van 20 oktober 2006 in zoverre dat aan A een boete van € 22.500,- (zegge:
tweeëntwintigduizendvijfhonderd euro) wordt opgelegd en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het
besluit van 28 maart 2007;
- veroordeelt de minister in de door A in beroep en hoger beroep gemaakte kosten tot een bedrag van € 1.288,- (zegge:
twaalfhonderdachtentachtig euro), onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten
moet vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door A betaalde griffierecht van € 285,- in beroep en € 428,- in hoger beroep,
derhalve in totaal € 713,- (zegge: zevenhonderdertien euro), vergoedt.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. J.L.W. Aerts en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 december 2008.
w.g E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede