Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(Voorzieningenrechter)
AWB 08/793 12 december 2008
14911
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Haarlem, verzoekster,
gemachtigde: mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam,
tegen
het dagelijks bestuur van de stadsregio Rotterdam, verweerder,
gemachtigde: mr. G. Verberne, advocaat te Amsterdam.
Waaraan voorts als partij deelneemt:
RET N.V., te Rotterdam,
gemachtigde: mr. M.M. Slotboom, advocaat te Brussel.
1. De procedure
Op 24 juli 2008 heeft verweerder besloten de concessie Bus Rotterdam c.a. met ingang van 14 december 2008 voor een periode van drie jaar te gunnen aan RET N.V. (hierna: RET).
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt.
Bij brief van 21 oktober 2008 heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van genoemde beslissing.
Bij griffiersbrief van 23 oktober 2008 is RET in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.
Van de zijde van verweerder is bij brief van 14 november 2008 een reactie op het verzoek (hierna ook wel: verweerschrift) ingediend. Voorts zijn bij voornoemde brief op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, waaronder het Programma van Eisen, uitgangspunten voor concessieverlening, een overeenkomst tussen de gemeente Rotterdam, verweerder en RET van 22 juli 2008 alsmede het onderzoeksrapport “Efficiëntie en exploitatiebijdrage busvervoer RET 2009-2011” van SEO Economisch Onderzoek van juni 2008. Ten aanzien van een passage in het verweerschrift, enkele artikelen in de overeenkomst tussen de gemeente Rotterdam, verweerder en RET alsmede delen van het onderzoeksrapport van SEO heeft verweerder de voorzieningenrechter verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en te bepalen dat uitsluitend de voorzieningenrechter van die stukken kennis zal mogen nemen.
Bij beschikking van 28 november 2008 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de beperkte kennisneming van paragraaf 4.23 van het verweerschrift, de artikelen 5.1, 5.2 en 5.4 van de overeenkomst tussen de gemeente Rotterdam, verweerder en RET van 22 juli 2008, tabel 3, tabel 4 met bijbehorende tekst, tabel 6 met bijbehorende tekst en tabel 7 in het onderzoeksrapport van SEO van juni 2008, alsmede hoofdstuk 5, onder Exploitatiebijdrage in 2009-2011 van dit rapport en bijlage C bij dit rapport gerechtvaardigd moet worden geacht. Desgevraagd heeft verzoekster bij faxbrief van
4 december 2008 medegedeeld dat zij er in toestemt dat de voorzieningenrechter mede op grondslag van vorengenoemde stukken uitspraak doet in de onderhavige procedure.
Het verzoek is behandeld ter zitting op 5 december 2008, waarbij voor verzoekster zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede A, werkzaam bij verzoekster. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtige, alsmede door mr. E.W.F. Schotanus, advocaat te Amsterdam. Voor RET zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede B, werkzaam bij RET.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wet) is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
l. concessie: recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak;
(…).
Artikel 19
1. Het is verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie.
(…)
Artikel 61
1. Met ingang van een bij algemene maatregel van bestuur bepaald tijdstip verleent een concessieverlener voor het openbaar vervoer, anders dan per trein, in zijn concessiegebied slechts een concessie nadat daartoe een aanbesteding is gehouden.
(…)”
In het Besluit personenvervoer 2000 (hierna: Besluit) is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 36b
1. Met ingang van 1 januari 2007 wordt een concessie voor openbaar vervoer, anders dan per trein, slechts verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden.
2. In afwijking van het eerste lid wordt een concessie voor openbaar vervoer verricht door een vervoerder waarop de gemeente Amsterdam, Den Haag, Rotterdam of Utrecht op basis van feitelijke of juridische omstandigheden beslissende invloed uitoefent of door een vervoerder die in een van deze gemeenten op grond van een concessie openbaar vervoer verricht zonder dat daartoe een aanbesteding is gehouden, slechts verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden:
a. met ingang van 1 januari 2012 voor zover het openbaar vervoer per bus of openbaar vervoer per bus alsmede per metro of tram betreft, en
(…)”
In het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
“ Artikel 1
In dit besluit wordt verstaan onder:
(…)
j. overheidsopdracht voor diensten: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten is gesloten (…);
(…)
m. concessieovereenkomst voor diensten: een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat uit het recht de dienst te exploiteren, al dan niet gecombineerd met een prijs;
(…)
Artikel 16
Dit besluit is niet van toepassing op concessieovereenkomsten voor diensten.”
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Op 31 oktober 2007 heeft verweerder de op dat moment lopende Europese aanbestedingsprocedure met betrekking tot de concessie voor het busvervoer in de stadsregio Rotterdam geschorst in verband met een verwachte aanpassing van de Wet en van het Besluit. Met deze aanpassing van wet- en regelgeving zou het gunnen van een openbaar vervoerconcessie zonder voorafgaande aanbesteding, het zogenoemde inbesteden, onder voorwaarden mogelijk worden gemaakt.
- Op 5 maart 2008 heeft verweerder het Programma van Eisen 2009 voor onder meer de concessie Bus Rotterdam c.a. vastgesteld.
- Op 17 maart 2008 heeft verweerder het document “Concessie Bus Rotterdam c.a. Uitgangspunten voor concessieverlening” vastgesteld. Hierin heeft verweerder zijn voornemen geuit de concessie voor het busvervoer in de stadsregio Rotterdam door middel van inbesteden te gunnen aan RET. Het doel van het document is het weergeven van de uitgangspunten waarbinnen RET een uitvoeringsplan dient op te stellen, dat de basis zal vormen voor een eventuele concessieverlening aan RET.
- Op 16 mei 2008 heeft RET bij verweerder een uitvoeringsplan ingediend voor de uitvoering van de concessie Bus Rotterdam c.a.
- Op 22 juli 2008 hebben verweerder, de gemeente Rotterdam en RET een overkoepelende overeenkomst gesloten (hierna: overkoepelende overeenkomst). In deze overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“ 4.4
De door de wijziging van de Statuten op de Closingdatum aan de AvA toekomende “extra” zeggenschap (ten opzichte van de zeggenschap van de AvA die voordien in de Statuten was opgenomen) is uitsluitend bedoeld ter voldoening aan het Zeggenschapscriterium. SRR is voornemens de huidige lijn van bedrijfsvoering binnen RET NV voort te zetten. Noch deze Overkoepelende Overeenkomst, noch de aldus op de Closingdatum gewijzigde Statuten beogen enige wijziging te brengen in de operationele en organisatorische gang van zaken binnen RET NV en/of haar gebruikelijke bedrijfsvoering zoals tot aan de Closingdatum.
10.1
Een evaluatie van de structuur zal in ieder geval plaatsvinden in het jaar 2011 en vervolgens iedere 5 jaar. Indien uit die evaluatie blijkt dat in redelijkheid niet van een Partij kan worden verlangd dat de Overkoepelende Overeenkomst onverkort wordt toegepast, zullen Partijen overleggen omtrent een wijziging.
10.2
Tussentijdse herziening van de structuur en deze Overkoepelende Overeenkomst (casu quo de Statuten en Administratievoorwaarden) zal door SRR en de Gemeente plaatsvinden indien en voor zover wijzigingen in regelgeving en ontwikkelingen in jurisprudentie (in beide gevallen zowel nationaal als Europees) en andere wijzigingen van omstandigheden redelijkerwijs aanleiding tot aanpassing (moeten) zijn, doch zulks
(i) uitsluitend na overleg met RET NV en met dien verstande dat aan RET NV niet zonder haar instemming nadere verplichtingen kunnen worden opgelegd door een dergelijke aanpassing en (ii) rekeninghoudend met de belangen van RET NV en de aan haar verbonden ondernemingen.
10.3
Artikel 10.1 betekent onder meer dat indien en voor zover op enig moment vast blijkt dat het Zeggenschapscriterium zodanig dient te worden geïnterpreteerd dat het noodzakelijk is (om daaraan te voldoen) dat de Statuten voorzien in de mogelijkheid dat de AvA ook aanwijzingen aan de Directie kan geven met betrekking tot de algemene lijnen van het te voeren strategisch beleid dan wel dat nog nadere besluiten van de Directie aan goedkeuring aan de AvA dienen te worden onderworpen, dan zullen de Statuten dienovereenkomstig worden aangepast en alsdan zullen Partijen daaraan hun medewerking verlenen.
10.4
Indien op enig moment geoordeeld mocht worden dat het Zeggenschapscriterium zodanig dient te worden geïnterpreteerd dat de zeggenschap van SSR over RET NV onvoldoende is om inbesteding van een Concessie mogelijk te maken, zal worden gestreefd naar aanpassing van de structuur opdat inbesteding wel mogelijk is, tenzij de wijzigingen van dien aard zijn dat medewerking aan de wijzigingen in redelijkheid gezien de financiële belangen en andere belangen van de Gemeente dan wel RRS niet van de Gemeente dan wel SSR gevorderd kan worden.”
- Op 24 juli 2008 heeft verweerder besloten de concessie Bus Rotterdam c.a. met ingang van 14 december 2008 voor een periode van drie jaar te gunnen aan RET. Aan deze beslissing heeft verweerder het door RET ingediende uitvoeringsplan ten grondslag gelegd. Volgens verweerder is met een benchmarkonderzoek aangetoond dat de kosten van het uitvoeringsplan vergelijkbaar zijn met de kosten van een gemiddelde, goed beheerde onderneming. Voorts heeft verweerder overwogen dat hij toezicht uitoefent op RET zoals op zijn eigen diensten en dat RET het merendeel van haar werkzaamheden voor verweerder verricht.
- Tegen de beschikking van 24 juli 2008 heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Bij brief van 17 oktober 2008 heeft verzoekster de gronden van haar bezwaar uiteengezet.
3. Het standpunt van verzoekster
Ten aanzien van het betoog van verweerder, vervat in zijn verweerschrift, dat geen sprake zou zijn van een appellabel besluit in de zin van artikel 1:3 Awb Pro, heeft verzoekster ter zitting gesteld, dat de gunning van het exclusieve recht om busvervoer te mogen verrichten haar grondslag vindt in de Wet. De onderhavige concessie is verleend aan een rechtens van verweerder te onderscheiden rechtspersoon. Een dergelijke concessieverlening is gericht op rechtsgevolg – het ontstaan van een exclusief recht – en is derhalve een besluit in de zin van de Awb.
Met betrekking tot het betoog van verweerder dat verzoekster geen belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar verzoek omdat haar verzoek nooit tot een aanbesteding van deze concessie zal kunnen leiden, heeft verzoekster ter zitting gesteld dat, wanneer blijkt dat de concessiebeschikking onrechtmatig is, hoe dan ook een nieuwe beschikking zal moeten worden genomen. De omstandigheid dat op dat moment opnieuw door verweerder zal kunnen worden gekozen tussen aanbesteding en inbesteding maakt dat niet anders. In dit verband wijst verzoekster er nog op, dat in nagenoeg alle zaken waarin het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) zich over inbesteding heeft uitgelaten, een derde partij met dezelfde positie als verzoekster het achterwege laten van een aanbesteding heeft aangevochten. In geen van die zaken werd de derde niet-ontvankelijk geacht vanwege de omstandigheid dat de inbesteding mogelijk rechtmatig zou kunnen zijn of in voorkomend geval alsnog rechtmatig zou kunnen worden gemaakt.
Ter onderbouwing van de aanwezigheid van spoedeisend belang heeft verzoekster er voorts op gewezen dat RET op korte termijn op basis van een onrechtmatige concessiebeschikking het stadsvervoer in Rotterdam gaat uitvoeren. Indien de concessie niet aan RET kan worden gegund op basis van inbesteding, dan moet de concessie alsnog op grond van de Wet worden aanbesteed en kan verzoekster daar naar meedingen.
Voor de inhoudelijke motivering van haar verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening verwijst verzoekster naar haar aanvullende bezwaarschrift.
Verzoekster stelt in de eerste plaats dat de onderhavige concessie geen concessie voor een dienst in de zin van het Bao betreft. Volgens haar is sprake van een overheidsopdracht in de zin van het Bao. De exploitatiebijdrage die RET van verweerder ontvangt, bedraagt meer dan de helft van de inkomsten van RET, zodat verweerder ook voor meer dan de helft het risico draagt. Nu het zwaartepunt van het exploitatierisico van de concessie bij verweerder ligt, is geen sprake van een concessie in de zin van het Bao. Dit heeft tot gevolg dat de procedure zoals voorgeschreven in het Bao, moet worden gevolgd en dat een onderhandse gunning van de opdracht niet tot de mogelijkheden behoort.
Zelfs als zou worden aangenomen dat in het onderhavige geval wel sprake is van een concessie voor een dienst in de zin van het Bao, dan nog is het onderhands gunnen door verweerder aan RET naar de mening van verzoekster onrechtmatig, omdat niet is voldaan aan de criteria voor inbesteding die het Hof van Justitie in zijn rechtspraak heeft ontwikkeld. Uitgangspunt in deze jurisprudentie is, dat in beginsel sprake is van een verplicht aan te besteden gunning in het kader van een opdrachtgevers-opdrachtnemers relatie in het geval een aanbestedende dienst een opdracht verleent aan een opdrachtnemer die rechtens van haar is te onderscheiden. Dit is volgens het Hof van Justitie slechts anders indien de aanbestedende dienst op de betrokken opdrachtnemer toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten (het zogeheten zeggenschapscriterium) en deze opdrachtnemer tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst(en) die hem controleren (ook wel aangeduid als werkzaamhedencriterium). Volgens verzoekster is in het onderhavige geval aan beide criteria, die volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie strikt moeten worden toegepast, niet voldaan. Hiertoe voert verzoekster het volgende aan.
Ten aanzien van het zeggenschapscriterium benadrukt verzoekster dat de constructie die verweerder, RET en de gemeente Rotterdam hebben opgezet, uitsluitend op papier de conclusie kan rechtvaardigen dat voldaan is aan dit criterium. Weliswaar zijn de statuten van RET aangepast en heeft verweerder 100 procent van de aandelen van RET in handen gekregen, maar verweerder, RET en de gemeente Rotterdam zijn op 22 juli 2008 een overkoepelende overeenkomst aangegaan waarin de verhouding tussen de drie partijen nader wordt geregeld. In de kern leidt dit er volgens verzoekster toe dat de verdeling van bevoegdheden zoals die uit de statuten blijkt, niet volledig is, omdat de overkoepelende overeenkomst deze nader invult, met name waar het gaat om de reikwijdte van de bevoegdheden van verweerder als aandeelhouder. Uit de overkoepelende overeenkomst blijkt dat de extra bevoegdheden die in de gewijzigde statuten aan verweerder zijn toegekend, geenszins de bedoeling hadden verweerder daadwerkelijk de zeggenschap te geven die maakt dat verweerder de zeggenschap over RET heeft als over een eigen dienst. In dit verband verwijst verzoekster naar artikel 4.4 van de overeenkomst. Dat het niet de bedoeling is om de zelfstandigheid van RET aan te passen of in te perken wordt volgens verzoekster ook onderschreven door artikel 3.8 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat de statutenwijziging geen wijzigingen inhoudt van bestaande afspraken, alsmede door artikel 3.7, waarin is bepaald dat, als inbesteding in dit geval niet mogelijk blijkt, de gehele structuurwijziging wordt teruggedraaid. De aandelenoverdracht, de uitgifte van certificaten aan de gemeente Rotterdam en de statutenwijziging worden in dat geval ongedaan gemaakt. Voorts beschikt de gemeente Rotterdam nog steeds over een grote invloed op RET. Deze zeggenschap gaat zelfs zo ver dat de gemeente beslissingen van verweerder als aandeelhouder kan blokkeren. Opvallend is volgens verzoekster voorts dat de gemeente Rotterdam zelfstandig het recht heeft om zonder opgaaf van redenen de inbestedingsstructuur te beëindigen. Het is volgens verzoekster ook nooit de bedoeling geweest RET in materiële zin onder de zeggenschap van verweerder te brengen. Uit de artikelen 10.2, 10.3 en 10.4 blijkt dat RET meebeslist in het geval de zeggenschap van verweerder ten opzichte van de huidige situatie moet worden vergroot om inbesteding (alsnog of opnieuw) mogelijk te maken. Bovendien blijkt uit artikel 10.3 dat het vooralsnog niet de bedoeling is dat verweerder als aandeelhouder aanwijzingen kan geven aan de directie van RET met betrekking tot onder meer de algemene lijnen van het te voeren strategisch beleid. Uit artikel 10.4 tot slot blijkt dat de gemeente Rotterdam in voorkomend geval kan blokkeren dat verweerder voldoende zeggenschap heeft en houdt over RET, om RET als een eigen dienst aan te merken. Dit wijst er volgens verzoekster op dat RET thans feitelijk nog steeds geen eigen dienst van verweerder is.
Wat betreft het werkzaamhedencriterium stelt verzoekster dat RET zich in meer dan marginale mate bezig houdt met andere activiteiten dan het openbaar vervoer. Zulks zowel direct als indirect via deelnemingen en dochtervennootschappen. Verzoekster wijst in dit verband op het verzorgen door RET van een deel van de Randstadrail, het onderhoud van voertuigen van derden, het verzorgen van taxivervoer via haar deelneming in RMC B.V. en het verzorgen van de veerverbinding tussen Hoek van Holland en de Maasvlakte. Deze vier genoemde activiteiten betekenen zowel op zichzelf als gezamenlijk dat RET niet aan het werkzaamhedencriterium voldoet, aldus verzoekster.
Tot slot heeft verzoekster aangevoerd dat op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie, in het bijzonder het arrest van het Hof van Justitie van 24 juli 2003 (Altmark Trans, C-280/00, Jur. 2003, blz. I-7747), lidstaten slechts onder strikte voorwaarden zonder voorafgaande goedkeuring van de Europese Commissie compensatie mogen verlenen voor openbare dienstverplichtingen. Volgens verzoekster voldoet de thans in het geding zijnde inbesteding niet aan deze voorwaarden. Zo ontbreekt bij de concessie een heldere omschrijving van de openbare dienstverplichtingen van RET. Daarnaast is de wijze waarop verweerder de offerte van RET heeft beoordeeld, naar zijn aard subjectief en ondoorzichtig en geeft dit op geen enkele wijze blijk van een zorgvuldige vergelijking met vergelijkbare situaties. Door het gebrek aan objectiviteit en doorzichtigheid van de beoordelingssystematiek van de offerte van RET is volgens verzoekster op geen enkele wijze gewaarborgd dat de compensatie voor RET niet verder zal gaan dan noodzakelijk is om de kosten te dekken die een gemiddelde, goed beheerde vervoersonderneming zou maken bij met de uitvoering van een concessie als de onderhavige.
Voorts levert de compensatie voor RET volgens verzoekster naar haar aard een
niet-marktconform voordeel op voor RET, omdat niet is voldaan aan Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad van 26 juni 1969, betreffende het optreden van de lidstaten ten aanzien van met het begrip openbare dienst verbonden verplichtingen op het gebied van het vervoer over spoor, over de weg en over de binnenwateren (hierna: Verordening (EEG)
nr. 1191/69) en evenmin is voldaan aan de bepalingen van Verordening (EG) 1370/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007, betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (hierna: Verordening (EG) nr. 1370/2000). Verder is het volgens verzoekster evident dat het voordeel voor RET de mededinging op de Nederlandse markt verstoort. Deze (potentiële) mededingingsverstoring beïnvloedt bovendien de handel tussen lidstaten omdat ook partijen uit andere lidstaten actief zijn op de Nederlandse markt voor openbaar en besloten vervoer.
4. Het standpunt van verweerder
Verweerder stelt zich ten aanzien van de ontvankelijkheid van verzoekster op het standpunt dat verzoekster geen belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar verzoek, omdat dit verzoek nooit tot een aanbesteding van deze concessie zal leiden. In dit verband wijst verweerder erop dat zijn keuze om over te gaan tot inbesteding een discretionaire bevoegdheid betreft. Zelfs als niet voldaan zou zijn aan de voorwaarden voor inbesteding, hetgeen door verweerder wordt bestreden, dan betekent dit niet dat de concessie zou moeten worden aanbesteed.
Voorts stelt verweerder dat, ofschoon in de bekendmaking van 24 juli 2008 melding is gemaakt van een besluit en een rechtsmiddelenclausule is opgenomen, bij nader inzien moet worden geoordeeld dat geen sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb Pro. De verlening van de concessie door verweerder aan RET is niet gericht op extern rechtsgevolg. RET is immers een zogenaamde interne exploitant. De concessieverlening betreft dan ook uitsluitend de interne relatie tussen verweerder en RET.
Ten aanzien van de door verzoekster gestelde schending van het aanbestedingsrecht stelt verweerder dat in het onderhavige geval zowel aan het zeggenschaps- als aan het werkzaamhedencriterium is voldaan.
Ter zake van het zeggenschapscriterium wijst verweerder erop, dat de stadsregio Rotterdam het volledige kapitaal van RET in handen heeft. Bovendien is RET geen marktgerichte onderneming en is het toezicht van verweerder op RET gewaarborgd door de statuten.
De bepalingen van de overkoepelende overeenkomst die door verzoekster zijn ingeroepen, doen geen afbreuk aan dit toezicht. Ook aan het werkzaamhedencriterium is voldaan, nu
98 procent van de omzet van RET wordt behaald bij de uitvoering van concessies en opdrachten voor verweerder. De overige omzet bedraagt dus slechts 2 procent en moet daarmee als marginaal worden aangemerkt.
Ter zake van de stelling van verzoekster dat de onderhavige concessieverlening een schending van de regels inzake het verlenen van staatssteun oplevert, stelt verweerder dat de concessiebeschikking geen steunmaatregel behelst omdat de exploitatiebijdrage niet meer behelst dan een compensatie die de tegenprestatie vormt voor de prestaties die RET zal verrichten om een dienst van algemeen economisch belang uit te voeren. Deze compensatiemaatregel voldoet aan de criteria die het Hof van Justitie heeft ontwikkeld in het arrest Altmark Trans (reeds aangehaald). Gelet hierop wordt aan RET geen voordeel verstrekt en valt de concessie buiten de reikwijdte van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG). Ook van een schending van Verordening (EEG) nr. 1191/69 en Verordening (EG) nr. 1370/2000 is in het onderhavige geval geen sprake, evenmin als sprake is van een verstoring van de mededinging, aldus verweerder.
5. Het standpunt van RET
RET heeft zich aangesloten bij het standpunt van verweerder en heeft, samengevat weergegeven, betoogd dat RET, ondanks de verzelfstandiging en de omzetting van de rechtsvorm van de onderneming in een naamloze vennootschap, altijd onder beslissende zeggenschap van eerst de gemeente en later verweerder is geweest. De gemeente Rotterdam acht het van groot publiekelijk belang dat RET als openbaar vervoersbedrijf het openbaar vervoer blijft verrichten in Rotterdam en de regio. Om die reden was de gemeente bereid het toezicht op RET volledig over te dragen aan verweerder. Om elke twijfel over de zeggenschap weg te nemen, is het toezicht van verweerder op RET zelfs uitgebreid ten opzichte van het toezicht dat de gemeente voordien op RET had. Vrijwel alle omzet van RET wordt behaald bij de uitvoering van concessies en overige opdrachten voor verweerder. Aan de voorwaarden voor inbesteding is dan ook voldaan.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist. Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.
6.2 In dit geval dient de voorzieningenrechter in de eerste plaats te beoordelen of het bestreden besluit een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Is dat niet het geval, dan stond ingevolge artikel 7:1 Awb Pro niet de mogelijkheid open een ontvankelijk bezwaarschrift in te dienen. Gelet op artikel 1:3 Awb Pro moet worden nagegaan of hier sprake is van een publiekrechtelijke rechtshandeling, waarbij onder rechtshandeling moet worden verstaan een handeling die is gericht op enig rechtsgevolg.
Uit artikel 1, aanhef en onder l, in samenhang bezien met artikel 19, eerste lid, van de Wet volgt dat een concessie een exclusieve bevoegdheid is om openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied. Het openbaar vervoer mag uitsluitend worden verrichten nadat daartoe een concessie is verleend. Verweerder heeft door bij de beslissing van 24 juli 2008 de concessie voor het verrichten van openbaar vervoer per bus in Rotterdam c.a. te gunnen aan RET, gebruik gemaakt van een bevoegdheid die hem krachtens publiekrecht is toegekend. Deze beslissing heeft, anders dan verweerder heeft gesteld, geen zuiver intern karakter, aangezien verweerder door RET exclusief bevoegd te maken tot het verrichten van openbaar vervoer in een bepaald gebied, rechtsgevolgen in het leven roept die zich uitstrekken buiten de kring van de interne, politiek-bestuurlijke organisatie van de stadsregio Rotterdam.
Gezien het vorenstaande acht de voorzieningenrechter de beslissing van 24 juli 2008 een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Derhalve bestond de mogelijkheid daartegen een bezwaarschrift in te dienen en een verzoek te doen een voorlopige voorziening te treffen.
6.3 Met betrekking tot het door verweerder ontkende procesbelang van verzoekster oordeelt de voorzieningenrechter, dat verzoekster belang heeft bij een beoordeling van de rechtmatigheid van de litigieuze inbesteding, in aanmerking genomen dat niet zonder meer op voorhand is uit te sluiten dat een rechtsgang tegen de inbesteding de weg naar een aanbesteding kan openen.
6.4 Ten aanzien van de spoedeisendheid van het belang van verzoekster is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster niet aannemelijk heeft kunnen maken dat haar ondernemersbelang vordert dat het bestreden besluit onverwijld buiten werking wordt gesteld. Van de zijde van verzoekster is ter zitting toegegeven dat van de aanwezigheid van een zodanig zwaarwegend financieel belang, dat gelet op het totaal aan handelsactiviteiten en/of vermogenspositie van verzoekster de continuïteit van haar onderneming wordt bedreigd, geen sprake is.
Gezien evenomschreven situatie van verzoekster zou nog slechts aanleiding kunnen worden gevonden voor het treffen van een voorlopige voorziening, indien ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht ernstig dient te worden betwijfeld of het bestreden besluit de toetsing van de rechtmatigheid daarvan kan doorstaan. Van een dergelijke situatie is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Daartoe wordt het volgende overwogen.
6.5 Ter zake van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een concessieovereenkomst voor een dienst in de zin van artikel 1 Bao Pro, waarop niet de bepalingen van het Bao maar de bepalingen van het Besluit van toepassing zijn, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
In de Interpretatieve mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht (2000/C 121/02, Pb 2000, C121/2) heeft de Europese Commissie het begrip ‘concessieovereenkomst’ gedefinieerd. Volgens de Europese Commissie is sprake van een concessieovereenkomst, indien de ondernemer de risico’s draagt die verbonden zijn aan de desbetreffende dienst (invoering en exploitatie van de dienst), en hij zijn vergoeding voor een belangrijk gedeelte ontvangt van de gebruiker, in het bijzonder door het innen van heffingen in welke vorm dan ook. Onderscheidend criterium hierbij is, volgens de Europese Commissie, door wie het risico van de exploitatie van de dienst wordt gedragen.
Op grond van de gegevens die thans beschikbaar zijn, stelt de voorzieningenrechter vast dat RET haar vergoeding voor een belangrijk gedeelte ontvangt door de verkoop van vervoersbewijzen. Weliswaar ontvangt RET van verweerder een bijdrage in de exploitatie van het busvervoer, doch gezien de aard van deze bijdrage waarop hierna zal worden ingegaan, is hiermee naar het oordeel van de voorzieningenrechter het risico van de exploitatie van de dienst niet bij verweerder komen te liggen. Gelet hierop is in het onderhavige geval sprake van een concessieovereenkomst voor een dienst, zodat de bepalingen van het Besluit van toepassing zijn.
6.6 Bij besluit van 19 juni 2008 tot wijziging van het Besluit in verband met de ingangsdata van de aanbestedingsverplichting in het openbaar vervoer verricht door een vervoerder waarop de gemeente Amsterdam, Den Haag, Rotterdam of Utrecht beslissende invloed uitoefent (Stb. 2008, 253) is artikel 36b van het Besluit gewijzigd. Blijkens de Nota van Toelichting is deze wijziging noodzakelijk in verband met een voorgenomen wijziging van de Wet ter uitvoering van een motie van de Tweede Kamer. Bij deze wetswijziging zal een wettelijke grondslag worden geïntroduceerd om een concessie te kunnen verlenen zonder dat daartoe een aanbesteding is gehouden, indien het openbaar vervoer wordt gegund aan een zogenoemde interne exploitant, welke gunning ook wel inbesteding wordt genoemd; zulks als uitzondering op de aanbesteding. Vooruitlopend op deze wetswijziging is het van belang geacht om de ingangsdatum van de aanbestedingsverplichting voor busvervoer dat door de gemeentelijke vervoerbedrijven wordt verricht, uit te stellen tot 1 januari 2012.
6.7 Het onderhands – derhalve zonder een voorafgaande aanbestedingsprocedure – gunnen van een concessie voor het verrichten van een dienst is een rechtsfiguur die aan de orde is gekomen in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Verwezen wordt onder meer naar de arresten van het Hof van Justitie van 18 november 1999, (C-107/98, Teckal, Jur. 1999,
I-8121), van 11 mei 2006 (C-340/04, Carbotermo, Jur. 2006, I-4137), van 13 oktober 2005 (C-458/03, Parking Brixen, Jur. 2005, I-8585) en van 13 november 2008 (C-324/07, Coditel Brabant, n.n.g.). Volgens het Hof van Justitie is inbesteding alleen toegestaan, indien de aanbestedende dienst binnen de eigen gezagsstructuur opdrachten verstrekt. Er is sprake van een gezagsstructuur als de aanbestedende dienst op de betrokken opdrachtnemer toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten (het zeggenschapscriterium) en de opdrachtnemer tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de concessieverlenende dienst die hem controleert (het werkzaamhedencriterium).
6.8 Ter zake van het zeggenschapscriterium heeft het Hof van Justitie in het hiervoor aangehaalde arrest van 13 oktober 2005 (Parking Brixen) overwogen dat de vraag of de aanbestedende dienst toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Uit dit onderzoek moet blijken dat de vennootschap waaraan de opdracht wordt toegewezen, onder een zodanig toezicht staat, dat de aanbestedende dienst haar beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van deze vennootschap. De omstandigheid dat de concessieverlenende dienst alleen of tezamen met een ander lichaam het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund, in handen heeft, lijkt er volgens het Hof van Justitie in het eerder aangehaalde arrest van 11 mei 2006 (Carbotermo) in beginsel op te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent als op haar eigen diensten. Wanneer de vennootschap waaraan de opdracht wordt toegewezen, daarentegen over een mate van zelfstandigheid beschikt die beantwoordt aan een reeks van kenmerken genoemd door het Hof van Justitie in onder meer zijn arrest van 13 oktober 2005 (Parking Brixen), dan is het volgens het Hof van Justitie uitgesloten dat de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent als op haar eigen diensten. Deze kenmerken zijn:
- de aard van het vennootschapstype;
- de verruiming van het maatschappelijk doel;
- de (uiteindelijke) verplichte openstelling voor ander kapitaal;
- de territoriale uitbreiding van de activiteiten;
- de aanzienlijke bevoegdheden van de raad van bestuur, waarvan het beheer door de concessieverlenende dienst nauwelijks wordt gecontroleerd.
Volgens het Hof van Justitie in zijn arrest van 17 juli 2008 (C-371/05, Commissie/Italië, n.n.g.) dient de beoordeling inzake de vraag of het verlenen van een concessie zonder voorafgaande aanbesteding voldoet aan het zeggenschapscriterium, plaats te vinden op basis van de op het moment van gunning van de betrokken overheidsopdracht heersende omstandigheden.
6.9 RET is sinds 1 januari 2007 een naamloze vennootschap. De bevoegdheden van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: AVA) zijn geregeld in de statuten van RET. Hieruit blijkt onder meer dat de directeuren worden benoemd, geschorst en ontslagen door de AVA. Daarnaast dient de begroting van RET door de AVA te worden goedgekeurd, wordt het bedrijfsplan van RET door de AVA vastgesteld en worden commissarissen door de AVA benoemd en ontslagen. Daarnaast zijn besluiten van de directie omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap, alsmede besluiten ter zake van onder meer het wijzigen van de (lange termijn) strategie van de onderneming en uitbreiden van activiteiten van de vennootschap onderworpen aan goedkeuring van de AVA.
Sinds juli 2008 heeft verweerder 100 procent van de aandelen van RET in handen. Als enig aandeelhouder heeft zij derhalve een volstrekte zeggenschap waar het gaat om evenvermelde aangelegenheden. Hiervan uitgaande kan worden geconcludeerd dat verweerder toezicht uitoefent op RET als op haar eigen diensten; een toezicht derhalve als bedoeld in eerder aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie. Voorts blijkt uit de statuten dat RET geen marktgerichte onderneming is. Zo is het primaire doel van RET het in opdracht en ten behoeve van verweerder veelal op basis van een concessie realiseren en exploiteren van personenvervoer en daaraan gerelateerde activiteiten. Daarnaast is geen sprake van verplichte openstelling van de vennootschap voor ander kapitaal en evenmin van territoriale uitbreiding van de activiteiten van de vennootschap tot andere delen van Nederland.
De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster niet zozeer bestrijdt dat op grond van de statuten het toezicht van verweerder op RET in voldoende mate is gewaarborgd, doch stelt dat aan het aldus geregelde toezicht afbreuk wordt gedaan door de overkoepelende overeenkomst. Volgens verzoekster impliceert deze overeenkomst, dat de toedeling van bevoegdheden in de statuten niet volledig is geregeld, maar nader wordt ingevuld door de overkoepelende overeenkomst op een wijze die – zoals gesteld – afbreuk doet aan de bevoegdheden van verweerder krachtens de statuten.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter er vooralsnog niet van overtuigd dat, gezien het bepaalde in de overkoepelende overeenkomst, geen aanleiding bestaat te betwijfelen of het toezicht van verweerder op RET kan worden aangemerkt als een toezicht op deze onderneming als ware zij een eigen dienst van verweerder. De voorzieningenrechter doelt hierbij met name op de hiervoor in paragraaf 2.2 weergegeven artikelen 4.4, 10.2, 10.3 en 10.4 van de overkoepelende overeenkomst. Zo is in artikel 4.4 van de overkoepelende overeenkomst bepaald dat deze overeenkomst noch de in verband met onderhavige inbesteding gewijzigde statuten enige wijziging beogen te brengen in de operationele en organisatorische gang van zaken binnen RET en/of haar gebruikelijke bedrijfsvoering. De vraag rijst of een dergelijke terughoudendheid aan de zijde van verweerder is te rijmen met het zeggenschapscriterium; met name waar aan de orde is de doorslaggevende invloed van de concessieverlenende dienst, zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van deze vennootschap, zoals dit in de statuten van RET besloten ligt.
Voorts stellen voornoemde artikelen van de overkoepelende overeenkomst, het daarin bepaalde in onderlinge samenhang bezien, in verband met de daarin geopperde mogelijkheid van het niet voldoen aan het zeggenschapscriterium, de vraag aan de orde of zich reeds thans een situatie voordoet, waarin kan worden geoordeeld dat in toereikende mate wordt voldaan aan het zeggenschapscriterium. Immers, ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Justitie kan pas tot inbesteding worden overgegaan, wanneer het voldoen aan zowel het werkzaamhedencriterium als aan het zeggenschapscriterium een feit is.
Verder stelt artikel 10.2 van de overkoepelende overeenkomst herziening van deze overeenkomst en wijziging van de statuten (zulks met het oog op het voldoen aan het zeggenschapscriterium) afhankelijk van overleg met en instemming van RET. Ook hier rijst de vraag of een zodanige inbreng van een onderneming waarvoor het vereiste geldt dat zij is onderworpen aan toezicht als ware zij een eigen dienst, verenigbaar is met hetgeen het Hof van Justitie heeft bepaald omtrent het zeggenschapscriterium.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vergt de vraag of met de structuur zoals die ten tijde van het nemen van de thans in het geding zijnde concessiebeschikking is opgezet, is voldaan aan het zeggenschapscriterium, nader onderzoek, waarvoor de onderhavige procedure zich niet leent. In het kader van de voorbereiding van het nemen van de beslissing op bezwaar dient verweerder nadere aandacht te besteden aan de beantwoording van de vraag of, gelet op de hiervoor aan de orde gestelde kwesties, kan worden geconcludeerd dat wordt voldaan aan het zeggenschapscriterium, zoals dat gegeven de jurisprudentie van het Hof van Justitie moet worden verstaan en toegepast.
Omtrent hetgeen in dit verband in het kader van een integrale heroverweging van het thans bestreden besluit nader zou dienen te worden beslist ter zake van het bepaalde in de overkoepelende overeenkomst, zal verweerder consensus behoren te bereiken met de overige bij deze overeenkomst betrokken partijen.
6.10 Ter zake van het werkzaamhedencriterium overweegt de voorzieningenrechter dat uit het arrest van het Hof van Justitie van 11 mei 2006 in de zaak Carbotermo (reeds aangehaald) volgt, dat ervan moet worden uitgegaan dat de beslissende omzet die is, welke de betrokken onderneming (de concessiehouder) behaalt krachtens gunningsbesluiten van het toezichthoudende lichaam, met inbegrip van de omzet die bij de uitvoering van dergelijke besluiten voortvloeit uit het verrichten van werkzaamheden voor gebruikers. De in aanmerking te nemen werkzaamheden van een onderneming waaraan een opdracht is gegund, zijn immers alle werkzaamheden die zij verricht in het kader van een gunning door de aanbestedende dienst, ongeacht of de aanbestedende dienst zelf, dan wel de gebruiker van die activiteiten profiteert, aldus het Hof van Justitie. Voorts is volgens het Hof van Justitie in voornoemd arrest irrelevant op welk grondgebied deze diensten worden verricht.
In het arrest van het Hof van Justitie van 19 april 2007 (C-295/05, Asemfo, Jur. 2007,
I-2999, NJ 2007, 417) was sprake van een onderneming die 90 procent van haar werkzaamheden ten behoeve van de betrokken overheidsdiensten uitvoerde. Volgens het Hof van Justitie volgt hieruit dat de betreffende onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de lichamen of overheidsorganen die haar controleren.
Gezien de beschikbare gegevens, waaronder de stukken waarvan beperkte kennisneming door de voorzieningenrechter gerechtvaardigd is geacht en ten aanzien waarvan verzoekster heeft ingestemd dat deze mede aan het oordeel van de voorzieningenrechter ten grondslag worden gelegd, bestaat voorshands geen grond voor het oordeel dat in het onderhavige geval niet aan het werkzaamhedencriterium is voldaan.
6.11 Wat betreft het betoog van verzoekster dat de exploitatiebijdrage die RET op grond van de concessieovereenkomst ontvangt, niet voldoet aan de voorwaarden die het Hof van Justitie in zijn arrest van 24 juli 2003 (Altmark Trans, reeds aangehaald) heeft geformuleerd wil zonder voorafgaande goedkeuring van de Europese Commissie compensatie voor openbare dienstverplichtingen kunnen worden verleend, wordt in de eerste plaats het volgende overwogen.
Volgens het Hof van Justitie is een compensatiemaatregel als evenbedoeld, geen steunmaatregel, wanneer aan de volgende voorwaarden wordt voldaan.
- In de eerste plaats moet de begunstigde onderneming daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbare dienstverplichtingen en moeten die verplichtingen duidelijk omschreven zijn.
- In de tweede plaats moeten de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld, om te vermijden dat de compensatie een economisch voordeel bevat waardoor de begunstigde onderneming ten opzichte van concurrerende ondernemingen kan worden bevoordeeld.
- In de derde plaats mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbare dienstverplichtingen, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen, geheel of gedeeltelijk te dekken. De inachtneming van deze voorwaarde is onmisbaar om te waarborgen dat de begunstigde onderneming geen voordeel wordt toegekend dat de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen doordat de mededingingspositie van die onderneming wordt versterkt.
- In de vierde plaats moet, wanneer de met de uitvoering van openbare dienstverplichtingen te belasten onderneming in een concreet geval niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met vervoermiddelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen.
Wanneer overheidssubsidies, welke ondernemingen die uitdrukkelijk belast zijn met openbare dienstverplichtingen compenseren voor de kosten in verband met de uitvoering van deze verplichtingen, voldoen aan de vier hiervoor vermelde voorwaarden, vallen dergelijke subsidies niet binnen de werkingssfeer van artikel 87, eerste lid, EG.
Een overheidsmaatregel die niet voldoet aan één of meer van voormelde voorwaarden, moet daarentegen worden beschouwd als een steunmaatregel in de zin van deze bepaling.
6.12 De voorzieningenrechter komt op grond van de stukken, waaronder de stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is geacht en ten aanzien waarvan verzoekster heeft ingestemd dat deze mede aan het oordeel van de voorzieningenrechter ten grondslag worden gelegd, tot het voorlopig oordeel dat in het onderhavige geval, voor zover mogelijk en noodzakelijk, is voldaan aan de voorwaarden die het Hof van Justitie in zijn arrest van 24 juli 2003 (Altmark Trans, reeds aangehaald) heeft geformuleerd. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Het in geding zijnde besluit tot concessieverlening impliceert geen beslissing inzake toekenning van compensatie in de hiervoor weergegeven betekenis. Zoals ter zitting door verweerder te kennen is gegeven, zal hieromtrent nog een afzonderlijke beslissing worden genomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is een voltooide besluitvorming inzake compensatie geen vereiste voor het verlenen van een concessie als de onderhavige.
De voorzieningenrechter komt na kennisneming van de stukken die betrekking hebben op voornoemde besluitvorming inzake compensatie tot het oordeel, dat de daarin vervatte gegevens een toereikende grondslag vormen voor het nemen van een verantwoord besluit inzake concessieverlening, zulks in verband met de beantwoording van de vraag of, wat deze verlening betreft, voldoende rekening is gehouden met de voorwaarden van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Altmark Trans.
6.13 Wat de afzonderlijke voorwaarden betreft, zoals geformuleerd door het Hof van Justitie in voornoemd arrest, wordt het volgende overwogen.
Met betrekking tot de eerste voorwaarde, moet in aanmerking worden genomen dat in het Programma van Eisen en de uitgangspunten voor concessieverlening de verplichtingen waaraan RET moet voldoen bij het uitvoeren van het openbaar busvervoer in Rotterdam c.a., duidelijk zijn omschreven. Op grond van de concessiebeschikking van 24 juli 2008 is RET met ingang van 14 december 2008 belast met het uitvoeren van dit vervoer, dat moet worden aangemerkt als het uitvoeren van een openbare dienstverplichting. Derhalve kan worden geoordeeld dat aan de eerste voorwaarde is voldaan.
In paragraaf 5.2 van de uitgangspunten voor concessieverlening is bepaald op welke wijze de exploitatiebijdrage per kalenderjaar wordt vastgesteld. Gezien de inhoud van voornoemde bepaling kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden staande gehouden dat de parameters op basis waarvan de compensatie zal worden berekend, niet voldoen aan de in de tweede voorwaarde genoemde eisen van objectiviteit en transparantie.
Ter zake van de derde voorwaarde moet, zoals hiervoor is overwogen, in aanmerking worden genomen dat nog geen beslissing is genomen inzake toekenning van compensatie c.q. een exploitatiebijdrage. De omstandigheid dat thans niet kan worden vastgesteld of een toe te kennen compensatie hoger is dan nodig is om de kosten van RET van de uitvoering van de openbare dienstverplichtingen, geheel of gedeeltelijk te dekken, betekent – zoals uit het vorenoverwogene blijkt – niet dat aan de onderhavige concessieverlening een zorgvuldigheidsgebrek kleeft.
Wat betreft de vierde voorwaarde – inhoudende dat de noodzakelijke compensatie moet worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met vervoermiddelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren – moet in aanmerking worden genomen dat op 6 mei 2008 RET haar uitvoeringsplan heeft ingediend voor het uitvoeren van de onderhavige concessie. In opdracht van verweerder heeft SEO Economisch Onderzoek onderzoek uitgevoerd naar de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming zou maken voor het exploiteren van het te gunnen stadsvervoer, alsmede naar de hoogte van de exploitatiebijdrage die aan RET zou kunnen worden verleend, uitgaande van de te verwachten opbrengsten en onder de voorwaarde dat deze niet meer bedraagt dan strikt noodzakelijk is om deze kosten te dekken. De uitkomsten van dit onderzoek zijn neergelegd in het onderzoeksrapport “Efficiëntie en exploitatiebijdrage busvervoer RET 2009-2011” van juni 2008. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet worden staande gehouden dat de resultaten van genoemd onderzoek dermate onjuist zijn, dat dit onderzoek geen goede basis zou kunnen vormen voor een beoordeling van de bedrijfsvoering van RET aan de hand van het criterium van een gemiddelde, goed beheerde onderneming. Voor zover RET, zoals in het rapport is aangegeven, in het eerste jaar niet efficiënt zou presteren, moet in aanmerking worden genomen dat RET hiervoor geen compensatie ontvangt.
6.14 Met betrekking tot de stelling van verzoekster dat de thans aan de orde zijnde concessiebeschikking in strijd is met de bepalingen van Verordening (EEG) nr. 1191/69 en Verordening (EG) nr. 1370/2007 en een verstoring van de mededinging oplevert, overweegt de voorzieningenrechter, dat hetgeen verzoekster dienaangaande naar voren heeft gebracht, vooralsnog niet tot een daartoe strekkend oordeel kan leiden.
6.15 Gelet op het vorenoverwogene heeft de voorzieningenrechter onvoldoende grond kunnen vinden voor het oordeel dat de in het geding zijnde concessie in zodanige en niet te herstellen mate in strijd is met de eerder weergegeven van toepassing zijnde voorschriften en rechtsnormen, dat een onverwijlde voorziening geboden is. Derhalve komt het thans voorliggende verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening niet voor inwilliging in aanmerking.
6.16 Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 Awb Pro zijn geen termen aanwezig.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 december 2008.
w.g. H.C. Cusell w.g. A. Douwes