Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/456 9 september 2008
20020 Wet op de Registeraccountants
Raad van tucht Den Haag
Uitspraak in de zaak van:
A RA, te B, appellant van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te 's-Gravenhage (hierna: raad van tucht), gewezen op 23 april 2007, kenmerk 1186/02.06
gemachtigde: mr. R.F.W. van Seumeren, advocaat te ‘s-Hertogenbosch
1. De procedure
Bij brief, verzonden op 24 april 2007, heeft de raad van tucht appellant afschrift toegezonden van evenvermelde beslissing, gegeven op een klacht, op 18 januari 2006 door C, h.o.d.n. D B.V. i.o., te E (hierna: klager) ingediend tegen appellant.
Bij een op 22 juni 2007 ingediend beroepschrift heeft appellant tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld.
De raad van tucht heeft bij brief van 17 juli 2007 de stukken als bedoeld in artikel 53 Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) doen toekomen aan de griffier van het College.
Klager heeft bij brief van 6 september 2007 een reactie op het beroep ingediend.
Bij brief van 10 juni 2008 heeft appellant aan het College nog enkele nadere stukken doen toekomen.
Op 17 juni 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellant in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Voorts is verschenen klager, bijgestaan door zijn gemachtigde, mr. H.M.L. Dings, advocaat te ’s-Hertogenbosch.
2. De beslissing van de raad van tucht
Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht de klachtonderdelen A en C gegrond verklaard en appellant de maatregel opgelegd van doorhaling van de inschrijving in het accountantsregister en de klacht voor het overige ongegrond verklaard.
Ter zake van de formulering van de klacht door de raad van tucht, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd
3. De beoordeling van het beroep
3.1 Appellant heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de raad van tucht ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn stelling dat klager niet ontvankelijk diende te worden verklaard, aangezien hij geen belanghebbende bij de klacht tegen appellant is. Deze grief faalt. Volgens vaste jurisprudentie van het College volgt uit het wettelijk stelsel dat een ieder een klacht kan indienen tegen een accountant. Het hebben van een (persoonlijk) belang is niet vereist. De raad van tucht behoefde derhalve niet vast te stellen of klager een belang had bij het indienen van de klacht. Dat de raad van tucht in zijn beslissing niet uitdrukkelijk op dit ontvankelijkheidsverweer van appellant is ingegaan leidt, mede gelet op de wijze waarop en het stadium waarin dit verweer in de procedure bij de raad van tucht door appellant is geformuleerd, niet tot vernietiging van de uitspraak van de raad van tucht.
3.2 Appellant heeft vervolgens aangevoerd dat de raad van tucht ten onrechte klachtonderdeel A gegrond heeft verklaard. Naar zijn mening is het feit dat hij als registeraccountant verklaringen heeft afgegeven over een onderneming waarin zijn vader participeert in de gegeven omstandigheden niet in strijd te achten met het bepaalde in artikel 24 van de Verordening Gedrags- en Beroepsregels registeraccountants 1994 (GBR-1994). Daarbij heeft hij erop gewezen dat het financiële belang van zijn vader, F, verwaarloosbaar was, aangezien hij optrad als minderheidsaandeelhouder in een onderneming met een (zwaar) negatief eigen vermogen en waarin de directie van de onderneming de meerderheid van de aandelen hield en feitelijk ook de volledige zeggenschap had.
Deze grief faalt. Voor de beoordeling of het verbod dat in artikel 24, vierde lid, GBR-1994 is neergelegd, is overtreden, is in dit geval bepalend of de persoon tot wie appellant in een nauwe persoonlijke relatie staat - in dit geval appellants vader - in een betrekking staat tot de rechtspersoon G B.V. (G) die een aanmerkelijk financieel belang meebrengt. Onbetwist is dat appellants vader ten tijde hier van belang 19,5% van de aandelen van G bezat. Met dit belang was, gelet op hetgeen dienaangaande ter zitting is verklaard, een investering gemoeid van ruim €15.000,--. Nu naar het oordeel van het College appellants vader aldus onder de gegeven omstandigheden in een betrekking staat die een aanmerkelijk financieel belang meebrengt, ziet het College geen plaats voor het oordeel dat de raad van tucht ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van overtreding van het in artikel 24, vierde lid, GBR-1994 neergelegde verbod. De stelling van appellant dat hij zich op geen enkele wijze heeft laten leiden door belangen van de aandeelhouders bij de afgifte van de samenstellingverklaring, kan aan de constatering van de overtreding van het verbod van artikel 24, vierde lid, GBR-1994 niet afdoen en kan slechts een rol spelen bij het bepalen van de strafmaat.
3.3 Ter onderbouwing van zijn grief dat de raad van tucht ten onrechte klachtonderdeel C, inhoudende dat appellant actief heeft geparticipeerd in de frustratie van de doorstart van G door een nieuwe onderneming van klager, gegrond heeft verklaard, heeft appellant vooral benadrukt dat hij weliswaar - naar hem inmiddels voldoende duidelijk is - door zijn inschrijving in het handelsregister per 16 november 2005 weliswaar formeel verantwoordelijk is voor de (rechts)handelingen van H B.V. i.o., maar dat hij materieel in de eerste weken na 16 november 2005 niet aan het roer van de onderneming stond. Feitelijk en in hoofdzaak was dat de heer I. In dit verband heeft hij een veelheid van argumenten en omstandigheden genoemd die zijns inziens aanwijzingen vormen voor zijn geringe materiële bemoeienis met genoemde onderneming. Voorts heeft hij erop gewezen dat hij, blijkens uittreksel uit het Handelsregister op 16 november 2005 is teruggetreden als directeur van J B.V. Van de kant van klager zijn in diens schriftelijke reactie en ter zitting daartegenover argumenten en omstandigheden genoemd die zijns inziens aannemelijk maken dat appellant wel degelijk actief betrokken was bij de gang van zaken rond de voortzetting van de activiteiten van G.
Bij de beoordeling van deze grief van appellant stelt het College voorop dat op grond van de inschrijving van appellant in het Handelsregister in beginsel als vaststaand moet worden aangenomen dat appellant verantwoordelijk was voor handelingen van H B.V. i.o. Behoudens uitzonderlijke omstandigheden - die niet zijn gesteld - kan, zoals de raad van tucht terecht heeft overwogen, in het midden blijven of de afzonderlijke activiteiten in de hiervoor bedoelde gang van zaken door verweerder persoonlijk zijn uitgevoerd of door derden, aangezien appellant - naar onbetwist is - sedert 16 november 2005 bevoegd functionaris was en ook als zodanig is opgetreden.
Evenmin is gebleken dat appellant zou hebben gepoogd de gevolgen van de bedoelde gedragingen ongedaan te maken toen hij bemerkte dat deze door anderen zonder zijn instemming waren verricht. Dat, naar appellant heeft gesteld, eerst nadat de vennootschap van klager de activa transactie met de curator van G had gesloten en nadat de vennootschap van klager op 15 en 16 november 2005 in de gelegenheid was geweest om uitvoerig het personeel te spreken en hun een dienstverband aan te bieden en nadat een groot deel van het personeel vervolgens er voor gekozen had niet bij de vennootschap van klager in dienst te treden, H de betreffende personeelsleden een dienstverband heeft aangeboden, kan - wat daar verder van zij - niet afdoen aan de juistheid overwegingen onder 5.6 van de beslissing van de raad van tucht, namelijk dat aannemelijk is geworden dat H de in die overwegingen bedoelde activiteiten heeft ontplooid, die tot de daar genoemde gevolgen hebben geleid.
Ook aan de gegrondheid van de conclusies van de raad van tucht, onder 5.7 van de beslissing, over appellants optreden als openbaar accountant brengt het door appellant gestelde naar het oordeel van het College geen enkele verandering. De uitdrukkelijke betwisting dat door hem, als accountant van G, kennis is verkregen van de volledige administratie van G, daaronder begrepen gegevens van klanten, contracten en dergelijke, treft geen doel. Waar het om gaat is dat de raad van tucht - naar het oordeel van het College op goede grond - onder 5.8 van de beslissing heeft overwogen, dat door H gebruik is gemaakt van gegevens betreffende de klanten van G, en dat appellant - door zijn toegang tot die gegevens op grond van zijn werkzaamheden als accountant van G- op zijn minst genomen de schijn heeft gewekt dat door H mede gebruik is gemaakt van de door hem als accountant verkregen kennis. Uit de aard van de zaak is nagenoeg onmogelijk vast te stellen of appellant daadwerkelijk over deze kennis beschikte en of H deze kennis heeft verworven van appellant dan wel een derde. Het is evenwel appellant die zich in deze positie, waarin geenszins kan worden uitgesloten dat bij de uitvoering van accountantswerkzaamheden verworven kennis met betrekking tot een cliënt tot eigen nut heeft gebruikt, heeft gebracht, zodat het bewijsrisico voor zijn rekening dient te komen. Het bewijs dat appellant de specifieke cliëntkennis in dit geval niet heeft gebruikt is niet geleverd aangezien appellant heeft volstaan met de stelling dat die kennis ook kan zijn ingebracht door de vader van appellant.
Naar het oordeel van het College heeft de raad van tucht voorts terecht overwogen dat appellant met zijn optreden - zoals de raad dat onder 5.6 en 5.7 op goede grond als vaststaand, onderscheidenlijk voldoende aannemelijk heeft gekwalificeerd - zeer ernstige schade heeft toegebracht aan de eer van de stand. Terecht is door de raad overwogen dat appellant zich onder deze omstandigheden had behoren te onthouden van het ontplooien van activiteiten als ondernemer van of bestuurder in H.
Ook deze grief van appellant slaag derhalve niet.
3.4 Met betrekking tot de grief inzake de zwaarte van de opgelegde maatregel overweegt het College ten slotte het volgende. Met de raad van tucht beschouwt het College de geconstateerde overtredingen als ernstige inbreuken op de gedrags-en beroepsregels voor registeraccountants, omdat de vertrouwensrelatie tussen cliënt en accountant is beschaamd. Het College overweegt met betrekking tot de overtreding van artikel 24, vierde lid, GBR-1994 dat voor enige bevoordeling van zijn vader of andere aandeelhouders middels de afgegeven samenstellingsverklaring geen concrete aanwijzingen zijn aangedragen door klager en ook anderszins daarvan niet is gebleken. De hier bedoelde overtreding vormt weliswaar een inbreuk op een elementair voorschrift dat de onafhankelijkheid van de openbaar accountant, niet alleen in wezen maar ook in schijn, beoogt te waarborgen, maar anderzijds moet worden geconstateerd dat de omstandigheden van het geval, die bepalend zijn voor de ernst van deze overtreding - onder meer het feit dat het hier om een samenstellingverklaring gaat - de conclusie wettigen dat deze overtreding, indien op zichzelf bezien, appellant niet zeer zwaar dient te worden aangerekend. Anders dan de raad van tucht is het College voorts, op grond van hetgeen door appellant ter zitting bij het College naar voren is gebracht, van oordeel dat appellant blijk heeft gegeven het laakbare van zijn handelen in te zien. In aanmerking genomen, ten slotte, dat aan appellant niet eerder enige tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd, acht het College oplegging van de zwaarste maatregel, doorhaling van de inschrijving in het accountantsregister, een te zware sanctie. Deze grief is derhalve gegrond. De beslissing van de raad van tucht kan in zoverre dan ook niet in stand blijven. Het College zal, onder verwerping van het beroep voor het overige, de beslissing van de raad van tucht op dit punt vernietigen.
3.5 Het College acht in dit geval de maatregel van schorsing van appellant als registeraccountant voor de duur van drie maanden, passend en geboden.
3.6 Na te melden beslissing op het beroep berust op de artikelen 33 en 34 van de Wet RA en de artikelen 5 en 24 GBR-1994.
4. De beslissing
Het College:
- verwerpt het beroep voorzover het is gericht tegen de gegrondverklaring door de raad van tucht van de klachtonderdelen A
en C;
- verklaart het beroep gegrond voorzover het is gericht tegen de beslissing van de raad van tucht tot het opleggen van de
maatregel van doorhaling van de inschrijving in het accountantsregister;
- vernietigt de beslissing van de raad van tucht in zoverre;
- en legt aan appellant ter zake van de gegrond verklaarde klachtonderdelen A en C de maatregel op van schorsing als
registeraccountant voor de duur van drie maanden.
Aldus gewezen door mr. B.Verwayen, mr. M.A. Fierstra en mr. J.L.W. Aerts in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 september 2008.
w.g. B.Verwayen w.g. A. Venekamp