Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 08/541 18 september 2008
18400 Gaswet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Gas Transport Services B.V., te Groningen, verzoekster,
gemachtigden: E. Gottschal, M.W.B. Adrichem en J.W. van Dijk, allen werkzaam bij verzoekster,
tegen
de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde: mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Bij besluit van 8 oktober 2007 heeft verweerder de Transportvoorwaarden Gas-LNB en de Wettelijke Taken LNB van algemeen belang (hierna: transportvoorwaarden) vastgesteld.
Verzoekster heeft bij brief van 19 november 2007 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Op 16 juni 2008 heeft verweerder beslist op de bezwaren van verzoekster.
Bij brief van 23 juli 2008 heeft verzoekster beroep ingesteld tegen dit besluit.
Bij brief van dezelfde datum heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, onder meer strekkende tot schorsing van een aantal bepalingen in de transportvoorwaarden met betrekking tot flexibiliteitsdiensten.
Verweerder heeft bij brief van 25 augustus 2008 een reactie gegeven op het verzoek om voorlopige voorziening.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 11 september 2008, alwaar de gemachtigden van verzoekster en de gemachtigde van verweerder de onderscheiden standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van verweerder is daarbij tevens het woord gevoerd door A, werkzaam bij verweerder.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Gaswet bevat onder meer de volgende bepalingen:
" Artikel 10a
1. Onverminderd de artikelen 10, 42 en 54a, en hoofdstuk 2 heeft de netbeheerder van het landelijk gastransportnet tevens tot taak:
(…)
d. het aanbieden van flexibiliteitsdiensten aan een ieder die daarom verzoekt, voor zover de in artikel 54, eerste lid, bedoelde rechtspersoon een economische machtspositie heeft op de markt voor flexibiliteitsdiensten;
(…)
Artikel 12
1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot de tariefstructuren en voorwaarden als bedoeld in de artikelen 12a en 12b.
(…)
Artikel 12b
1. Met inachtneming van de in artikel 12 bedoelde Pro regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens netgebruikers te hanteren voorwaarden met betrekking tot:
(…)
d. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk gastransportnet uitvoering geeft aan de hem op grond van artikel 10a, eerste lid, onderdelen a, b, c, d en g, opgedragen taken;
(…)
Artikel 12f
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tariefstructuren en de voorwaarden vast met inachtneming van:
a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 12a, 12b of 12c en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 12d;
b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de gasvoorziening;
c. het belang van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de gasmarkt;
d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van netgebruikers;
e. het belang van een goede kwaliteit van dienstverlening van netbeheerders, en
f. het belang van het op een objectieve, transparante en niet-discriminatoire wijze in evenwicht houden van het landelijk gastransportnet en op een wijze die de kosten weerspiegelt;
g. de in artikel 12 bedoelde Pro regels;
h. de verordening.
(…)
3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 12a, 12b of 12c naar het oordeel van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, c, d, e of f, met de regels, bedoeld in het eerste lid, onderdelen g en h of met de eisen, bedoeld in het tweede lid, draagt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. Artikel 4:15 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.
4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel wijzigen overeenkomstig de opdracht van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, bedoeld in het derde lid, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de tariefstructuren of de voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b tot en met f, met de regels, bedoeld in het eerste lid, onderdelen g en h en met de eisen, bedoeld in het tweede lid. "
In de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden gas (gegeven krachtens artikel 12 van Pro de Gaswet; Stcrt. 2005, 9; hierna: MR Gas) is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 15
1. De voorwaarden, bedoeld in artikel 12b, eerste lid, onderdeel d, van de wet, bevatten met betrekking tot flexibiliteitsdiensten als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onderdeel d, van de wet een opsomming van de aangeboden diensten.
2. In de voorwaarden wordt in elk geval een dienst opgenomen:
a. waarmee de netbeheerder van het landelijk gastransportnet de voor de transportdienst geldende marge tussen invoeding en afname verruimt;
b. die voor een periode in de toekomst wordt afgesloten; en
c. die voor de geboden flexibiliteit een bereik heeft van ten hoogste een week
en waarbij binnen dat bereik per saldo geen sprake is van gaslevering door of aan de netbeheerder van het landelijk gastransportnet."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Bij brief van 25 april 2006 hebben de gezamenlijke netbeheerders een voorstel gedaan tot wijziging van de transportvoorwaarden met betrekking tot onder meer de flexibiliteitsdiensten.
- Bij brief van 21 februari 2007 heeft verweerder de gezamenlijke netbeheerders een wijzigingsopdracht met betrekking tot dit voorstel gezonden.
- Bij brief van 20 maart 2007 hebben de gezamenlijke netbeheerders een gewijzigd voorstel inzake flexibiliteitsdiensten ingediend.
- Bij besluit van 8 oktober 2007 heeft verweerder de voorwaarden met betrekking tot de flexibiliteitsdiensten vastgesteld.
- Bij brief van 19 november 2007 heeft verzoekster hiertegen bezwaar gemaakt.
- Op 31 januari 2008 is verzoekster op haar bezwaren gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder bepaald dat de bepalingen in de transportvoorwaarden met betrekking tot de flexibiliteitsdiensten met ingang van 1 januari 2009 in werking zullen treden. Deze bepalingen luiden, voor zover van belang, als volgt:
" 2.3 Flexibiliteitsdiensten
Omschrijving van de dienst
2.3.1 Een flexibiliteitsdienst geeft het recht op de functionaliteit van een gasbuffer: capaciteit ten behoeve van het aanvullen van een gastekort (productiecapaciteit), capaciteit voor het opslaan van een gasoverschot (injectiecapaciteit) en bufferruimte.
Er is sprake van een gastekort respectievelijk gasoverschot als de hoeveelheid exitgas groter respectievelijk kleiner is dan de hoeveelheid entrygas.
2.3.2 De door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet aan te bieden flexibiliteitsdiensten worden gekenmerkt door:
1. het betreffen diensten waarmee shippers de mogelijkheid wordt geboden binnen de door het basisbalanceringsregime gestelde grenzen te blijven en
2.de flexibiliteitsdiensten worden voor een periode in de toekomst afgesloten; en
3. de bufferruimte bedraagt ten hoogste 168 m3 (= 1m3/u gedurende een week) voor elke m3/u gecontracteerde productiecapaciteit. Binnen dit bereik van de dienst is per saldo geen sprake van gaslevering door of aan de netbeheerder van het landelijk gastransportnet.
(…)
2.3.4 1. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet biedt in ieder geval de volgende flexibiliteitsdiensten aan:
a. Combiflex A, als beschreven in bijlage B2;
b. Combiflex B, als beschreven in bijlage B2.
(…)
Bijlage 2 Combiflex A en B
(…)
B2.10 Aan het einde van de contractperiode van 168 uur wordt de bufferpositie bepaald. Het verschil met de startpositie wordt verrekend tegen de gemiddelde APX TTF Hi DAM all day index die geldt aan het einde van de periode van 168 uur."
4. Het standpunt van verzoekster
Het verzoek strekt onder meer tot schorsing van artikel 2.3.2 en bijlage B2 van de transportvoorwaarden. Verzoekster heeft te kennen gegeven dat niet kan worden gewacht op de uitspraak van het College in de hoofdzaak. Zij dient nu contracten aan te gaan teneinde de flexibiliteitsdienst per 1 januari 2009 effectief te kunnen aanbieden. Bij het sluiten van deze contracten geraakt verzoekster, naar zij meent, in een conflict van plichten, omdat zij ingeval van naleving van de wettelijke voorschriften zou moeten handelen in strijd met het bestreden besluit, dan wel in geval van naleving van dit besluit zou handelen in strijd met genoemde voorschriften. Verzoekster acht het bestreden besluit in strijd met eerderomschreven artikel 15 MR Pro Gas. Ingevolge voornoemd artikel B2.10 dient verzoekster aan het einde van een week (168 uur) de buffer te resetten naar de startpositie van een halfvolle buffer. Deze gang van zaken leidt tot het schuiven met zodanige hoeveelheden gas tussen shippers en verzoekster, dat sprake is van het verlenen van flexibiliteitsdiensten die niet of nauwelijks beantwoorden aan de in artikel 15 MR Pro Gas neergelegde eis van volumeneutraliteit en verzoekster dwingen, meer dan gewenst, nodig en toelaatbaar is, zich bezig te houden met handel in gas. Juist van een dergelijke activiteit mag in het kader van levering van flexibiliteitsdiensten geen sprake zijn.
Verzoekster heeft er op gewezen dat naar mate de frequentie van resetting en verrekening van de flexibiliteitsdienst hoger is, deze dienst minder volumeneutraal is. De dienst combiflex zoals die in 2008 wordt verleend, kenmerkt zich door het afrekenen per maand. In combinatie met het stuurvoorschrift op volumeneutraliteit en een prijsprikkel voldeed de door de gezamenlijke netbeheerders voorgestelde dienst in hoge mate aan de door de MR Gas gestelde eis van volumeneutraliteit. Met het afrekenen per week en het afschaffen van de prijsprikkel komt het bestreden besluit in strijd met deze eis.
Desgevraagd heeft verzoeker aangegeven dat zij het in artikel 15 MR Pro Gas voorgeschreven bereik van een week zo uitlegt, dat de buffer gedurende maximaal 168 uur in dezelfde richting gevuld of geleegd mag worden.
4. Het standpunt van verweerder
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening ontbreekt. Er is geen sprake van onomkeerbare gevolgen en verweerder heeft met de betrokken belangen, waaronder die van verzoekster, voldoende rekening gehouden. De belangrijkste wijziging die per 1 januari a.s. ingaat, is dat verzoekster het buffervat eens per week moet resetten in plaats van eens per maand. Niet valt in te zien dat deze wijziging in frequentie voor verzoekster een onevenredig, onomkeerbaar nadeel met zich brengt. Het bestreden besluit is bovendien niet onrechtmatig. De eis van volumeneutraliteit houdt in, dat aan het eind van een periode van een week, vermeld in artikel 15, tweede lid, aanhef en onder c, MR Gas, het ‘vaatje’ even vol moet zijn als aan het begin. Deze eis is geheel in overeenstemming met evengenoemd voorschrift.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Hangende beroep bij het College kan de voorzieningenrechter op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, juncto artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed dat, gelet op de betrokken belangen, vereist.
Voorzover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel, dat het College niet bindt in de aanhangige bodemprocedure.
5.2 Met betrekking tot de vraag of sprake is van een spoedeisend belang, overweegt de voorzieningenrechter dat de bezwaren op grond waarvan verzoekster onevenredig nadeel aanwezig acht, met name zijn gelegen in de door haar vermeende omstandigheid dat zij bij af te sluiten contracten wordt gedwongen tot handelen in strijd met artikel 15 MR Pro Gas, aangezien het in geding zijnde besluit, voorzover het eerdergenoemde onderdelen betreft, in strijd is met deze bepaling.
Gevraagd naar de financiële consequenties die voor verzoekster kunnen voortvloeien uit de toepassing van de door haar gewraakte, door verweerder opgelegde voorwaarden, is van de zijde van verzoekster gereageerd met een globale niet met concrete gegevens onderbouwde beschouwing daaromtrent.
De voorzieningenrechter heeft in hetgeen in dit verband is opgemerkt noch in de overgelegde stukken aanknopingspunten kunnen vinden voor de opvatting dat toepassing van genoemde voorwaarden voor verzoekster een nadeel van een zodanige aard en omvang met zich brengt, dat vanwege de onomkeerbare en onevenredige schade aan haar belangen onverwijlde spoed geboden is bij het treffen van een voorziening die – gelijk verzoekster heeft gevraagd – zou inhouden dat zij deze voorwaarden niet hoeft na te leven en de flexibiliteitsdiensten mag aanbieden als ware haar voorstel tot wijziging van de voorwaarden vastgesteld.
5.3 Onder vorenomschreven omstandigheden kan in beginsel slechts aanleiding zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening indien, ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht, ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven, en bovendien door verzoekster wordt gewezen op feiten of omstandigheden die meebrengen dat haar belang vordert dat het verzoek om voorlopige voorziening wordt ingewilligd. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Hetgeen partijen verdeeld houdt, is of de door artikel B2.10 transportvoorwaarden voorgeschreven wekelijkse resetting van de gasbuffer in strijd is met artikel 15, tweede lid, aanhef en onder c, MR Gas.
Hetgeen verzoekster heeft gesteld omtrent de strekking van deze bepaling, namelijk dat de buffer gedurende maximaal 168 uur in dezelfde richting wordt gevuld of geleegd, acht de voorzieningenrechter op grond van de voorliggende gegevens niet overtuigend, en – derhalve – niet toereikend om te kunnen dienen als grond voor de opvatting dat verweerder onmiskenbaar heeft gehandeld in strijd met evengenoemd voorschrift. De uitleg die verweerder aan dit voorschrift geeft, namelijk dat het buffervat eens per week moet worden gerest, is, gelet op de tekst van de bepaling vooralsnog niet onjuist te achten.
De voorzieningenrechter ziet geen grond voor verzoeksters standpunt dat bij het eens per week resetten sprake is van gaslevering in strijd met artikel 15, tweede lid, aanhef en onder c, MR Gas, terwijl dit bij het resetten eens per maand niet of in toelaatbare mate het geval zou zijn. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat een flexibiliteitsdienst ertoe dient capaciteit te verschaffen voor het aanvullen van een gastekort en voor het opvangen van een gasoverschot bij een shipper. Met deze dienst wordt shippers de mogelijkheid geboden te blijven binnen de grenzen die zijn gesteld door het balanceringsregime op het landelijk gastransportnet. Hiermede verruimt – zo bepaalt artikel 15, tweede lid, aanhef en onder a, MR Gas – de netbeheerder van genoemd net de voor de transportdienst geldende marge tussen invoeding en afname. Inherent aan de aard van de flexibiliteitsdienst is, dat de inhoud van het buffervat schommelt, waardoor het alleen bij toeval zal voorkomen dat de inhoud aan het eind van een periode, hoe lang die periode ook is, gelijk is aan de startinhoud.
In verband met het voorafgaande valt vooralsnog niet in te zien dat het gedurende een wekelijkse periode van resetting, als door verweerder voorgeschreven, leveren of afnemen van gas in het kader van het balanceringsregime impliceert dat per saldo sprake is van gaslevering door of aan de netbeheerder.
Dit leidt tot de conclusie dat de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten heeft kunnen vinden voor tot het oordeel dat hier ruimte is voor ernstige twijfel als omschreven in de hiervoor weergegeven toetsingsmaatstaf.
Het verzoek om voorlopige voorziening komt in verband met het vorenoverwogene niet voor inwilliging in aanmerking.
Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 september 2008.
w.g. H.C. Cusell w.g. I.C. Hof