Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 08/463 7 juli 2008
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, te B, verzoeker,
gemachtigde: ing. A.M.L. van Rooij, te Sint Oedenrode,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. A.S.M.L. Prompers, werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit,
waaraan voorts als partijen deelnemen:
Emslandermeer B.V., te Vlagtwedde,
Emsrent B.V., te Vlagtwedde en
Stichting Bewonersbelangen Parc Emslandermeer, te Vlagtwedde,
gemachtigde: mr. A.H. Gaastra, advocaat te Schiphol.
1. De procedure
Bij besluit van 7 februari 2008 heeft verweerder, beslissend op de bezwaren van verzoeker tegen een besluit van 28 maart 2007, Emslandermeer B.V. (hierna: Emslandermeer) een last onder dwangsom opgelegd vanwege overtreding van artikel 95a, eerste lid, Elektriciteitswet 1998 (hierna: EW’98).
Bij besluit van 4 juni 2008 heeft verweerder het besluit van 7 februari 2008 gewijzigd, in die zin dat de begunstigingstermijn is verlengd.
Bij brief van 20 juni 2008 heeft verzoeker beroep ingesteld tegen het besluit van 4 juni 2008.
Op dezelfde datum heeft verzoeker bij het College een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
Het verzoek is ter zitting behandeld op 23 juni 2008, waar gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van verzoeker is tevens verschenen C, echtgenote van verzoeker. Aan de zijde van verweerder is tevens verschenen D, werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit en aan de zijde van de derde-partijen zijn tevens verschenen E en F, directeur van Emslandermeer en Emsrent.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De EW’98 bevat onder meer de volgende bepalingen:
" Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
i. net: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer;
(…)
Artikel 95a
1. Het is verboden zonder vergunning elektriciteit te leveren aan afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3*80 A.
2. Het verbod geldt niet ten aanzien van het leveren van elektriciteit:
(…)
d. indien de elektriciteit anders dan bedrijfsmatig wordt geleverd overeenkomstig bij ministeriële regeling te stellen regels;
(…)
Artikel 95i
Onze Minister is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze paragraaf gestelde verplichtingen."
In de Regeling niet-bedrijfsmatige levering aan kleinverbruikers Elektriciteitswet 1998 (Stcrt. 2001, 248) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
" Artikel 2
Overeenkomstig artikel 95a, tweede lid, onderdeel d, van de wet wordt elektriciteit anders dan bedrijfsmatig geleverd indien:
a. de leverancier niet het recht van gebruik heeft van een net, dan wel de leverancier op grond van artikel 15, eerste of tweede lid, van de wet vrijgesteld onderscheidenlijk ontheven is van de plicht een netbeheerder aan te wijzen;
b. de levering van elektriciteit in het geheel van de onderneming van de leverancier van ondergeschikte betekenis is, dan wel de levering van elektriciteit een onlosmakelijk onderdeel vormt van de handelingen, anders dan het leveren van elektriciteit, die de onderneming van de leverancier verricht, en
c. de leverancier reeds op 29 juli 1998 elektriciteit leverde aan beschermde afnemers, dan wel de leverancier aan niet meer dan vijftien kleinverbruikers in totaal niet meer dan 0,25GWh per jaar levert."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoeker is eigenaar van, dan wel op andere wijze rechthebbende op enige woningen op het park.
- Op 28 maart 2007 heeft verweerder besloten af te zien van handhaving, omdat naar zijn oordeel geen sprake is van een situatie waarin een vergunning is vereist voor het leveren van elektriciteit respectievelijk gas aan kleinverbruikers.
- Verzoeker heeft bij brief van 9 mei 2007 hiertegen bezwaar gemaakt.
- Op 7 februari 2008 heeft verweerder de beslissing op bezwaar genomen. In dit besluit gaat verweerder ervan uit dat de technische infrastructuur op het park, waaronder de elektriciteitsleidingen, eigendom is van Emslandermeer. Verweerder is, anders dan in het besluit in primo, van oordeel dat de elektriciteitsleidingen op het park moeten worden gekwalificeerd als een net in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder i, EW’98.
Verweerder concludeert dat Emslandermeer in strijd met artikel 95a, eerste lid, EW’98 elektriciteit levert aan afnemers die beschikken over een aansluiting op het net van Emslandermeer, omdat de levering van elektriciteit niet kan worden gekwalificeerd als ‘anders dan bedrijfsmatig’. Verweerder heeft in verband hiermee een last onder dwangsom opgelegd. Emslandermeer is een termijn van 20 weken na bekendmaking van het besluit gesteld waarbinnen zij de gelegenheid heeft de overtreding ongedaan te maken. Er is een dwangsom opgelegd van € 5000,-- per volle week dat de overtreding, na verloop van de begunstigingstermijn, voortduurt, tot een maximum van € 50.000,--.
- Emslandermeer heeft beroep ingesteld tegen dit besluit. Ook is beroep ingesteld door een natuurlijk persoon die, net als verzoeker, eigenaar van, dan wel op andere wijze rechthebbende is op een woning op het park.
- Bij het bestreden besluit van 4 juni 2008 heeft verweerder het besluit van 7 februari 2008 gewijzigd.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het besluit van 7 februari 2008 op het punt van de begunstigingstermijn gewijzigd. Emslandermeer is een termijn gesteld van tien weken na uitspraak door het College in de tegen het besluit van 7 februari 2008 ingestelde beroepen, waarbinnen Emslandermeer de gelegenheid heeft de overtreding ongedaan te maken.
4. Het verzoek om voorlopige voorziening
Het verzoek om voorlopige voorziening strekt tot schorsing van het besluit van 4 juni 2008. Voorts vraagt verzoeker de voorlopige voorziening te treffen dat de levering van gas en elektriciteit aan Emslandermeer en Emsrent wordt afgesloten en blijft afgesloten tot het moment waarop de vereiste nutsvoorzieningen naar de woning van verzoeker en de overige woningen op het park overeenkomstig de wettelijke voorschriften door de geregistreerde netbeheerder Essent zijn aangelegd en onderhouden.
Verzoeker heeft aangegeven dat niet kan worden gewacht op de uitspraken van het College in de hoofdzaken. Ter onderbouwing hiervan heeft verzoeker, kort samengevat, het volgende aangevoerd. De gang van zaken op het park, onder meer betreffende het beheer van de nutsvoorzieningen, is onderwerp van een lange reeks gerechtelijke procedures. Hiermee zijn voor verzoeker enorme kosten gemoeid. Het nog langer moeten wachten op uitsluitsel is vanuit financieel oogpunt niet verantwoord. Voorts doen zich levensbedreigende situaties voor op het park. De elektriciteitsleidingen zijn vanaf de verdeelkasten iedere keer naar vijf woningen doorgelust. Als bijvoorbeeld aan het eind van een doorlussing zware elektrische apparaten worden aangesloten dan kan brand ontstaan. Verder kan een verdeelkast gas door iedereen worden opengemaakt, waardoor risico bestaat op een gasontploffing.
5. Het standpunt van verweerder
Het spoedeisend belang is onvoldoende onderbouwd en reeds daarom moet de gevraagde voorziening worden afgewezen. Voor ogen moet worden gehouden dat het bestreden besluit ziet op de levering van elektriciteit. In het kader van dit besluit kan verweerder niets doen op het punt van veiligheid. De gemeente is verantwoordelijk voor de veiligheid; verweerder is niet bevoegd hierin te treden.
Bij het besluit tot verlenging van de begunstigingstermijn heeft verweerder de verschillende belangen tegen elkaar afgewogen. De belangen van verzoeker bij een adequate en tijdige beëindiging van de vastgestelde overtreding is afgezet tegen het navolgende. Tegen het einde van de begunstigingstermijn was nog niet duidelijk of een ontheffing van de verplichting tot aanwijzing van een netbeheerder kon worden verkregen. Gelet op het voornemen van het College de aanhangige hoofdzaken in het najaar van 2008 te behandelen, is zicht op een uitspraak binnen afzienbare termijn. Bovendien is er in de context van de levering van elektriciteit geen reden tot acuut ingrijpen.
6. Het standpunt van de overige partijen
Partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat verzoeker geen spoedeisend belang heeft. Niet valt in te zien waarom verzoeker de uitspraken in de bodemzaken, die versneld zullen worden behandeld, niet kan afwachten. Emslandermeer kan in geval van afsluiting niet aan haar verplichtingen voldoen en Emsrent zal geen woningen kunnen verhuren. Partijen hebben voorts gewezen op de belangen van de andere bewoners van de 310 woningen op het park, die hun woningen niet kunnen gebruiken als zij zijn afgesloten van gas en elektriciteit.
7. De beoordeling
7.1 Hangende beroep bij het College kan de voorzieningenrechter op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81, eerste lid, van de Awb een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed dat, gelet op de betrokken belangen, vereist.
Voorzover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de aanhangige bodemprocedures.
7.2 De voorzieningenrechter constateert dat het bestreden besluit geen betrekking heeft op de levering van gas. Verzoeker heeft niets aangevoerd waaruit zou moeten blijken dat verweerder de levering van gas ten onrechte niet in het bestreden besluit heeft betrokken. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter in het navolgende alleen ingaan op de vraag of aanleiding bestaat ten aanzien van de levering van elektriciteit een voorlopige voorziening te treffen.
7.3. Voor wat betreft de vraag of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist, overweegt de voorzieningenrechter in de eerste plaats dat de nijpende financiële situatie, waarin verzoeker zich naar hij stelt bevindt ten gevolge van de vele tegen het park gevoerde procedures, op zichzelf niet een belang vormt dat reden geeft om de gevraagde voorziening te treffen, reeds omdat dit niet tot verbetering van verzoekers financiële positie zou leiden. Voor verzoeker is echter voorts een belang gelegen in de omstandigheid dat zich op het park, waar zich de woningen bevinden waarop hij rechthebbende is, naar zijn opvatting een levensbedreigende situatie voordoet. Deze omstandigheid acht de voorzieningenrechter in dit geval een voldoende belang om tot een voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit te komen. Te dien aanzien wordt het volgende overwogen.
7.4 Verzoeker wil dat de levering van elektriciteit aan de bewoners van het park onmiddellijk wordt stopgezet in verband met de door hem gestelde levensbedreigende situatie. In het licht van het bestreden besluit, waarbij de aan Emslandermeer gegunde termijn om de levering van elektriciteit met de wet in overeenstemming te brengen, is verlengd, begrijpt de voorzieningenrechter de bezwaren van verzoeker tegen dit besluit aldus dat verweerder volgens verzoeker de termijn niet had mogen verlengen, maar in de geconstateerde overtreding aanleiding had moeten zien Emslandermeer te verplichten de levering van elektriciteit aan de bewoners van het park onmiddellijk stil te leggen.
Tot het treffen van een dergelijke – zeer ingrijpende – maatregel mag verweerder naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter alleen overgaan als het door hem te beschermen belang dit vergt. De voorzieningenrechter heeft echter vooralsnog ernstige twijfels over de vraag of de veiligheid van het net een belang is dat verweerder mag meewegen bij zijn besluit tot handhaving op grond van artikel 95i, EW’98. De bepalingen rond de vergunningverlening voor levering aan kleinverbruikers zien naar voorlopig oordeel niet op het garanderen van een veilige levering van elektriciteit, maar beogen in verband met de liberalisering van de elektriciteitsmarkt de zwakste categorie afnemers – de kleinverbruikers – in economische zin te beschermen.
Voor zover verweerder op grond van de EW’98 mogelijkheden heeft om ten aanzien van de kwaliteit van het net op te treden, zijn deze naar voorlopige oordeel neergelegd in de bepalingen rond de aanwijzing van een netbeheerder. In het kader van het bestreden besluit is de vraag of verweerder in dit verband gebruik had moeten maken van zijn bevoegdheden op grond van artikel 13 EW Pro’98, evenwel niet aan de orde.
7.5 De voorzieningenrechter overweegt voorts dat, ook als tot het oordeel zou worden gekomen dat verweerder bevoegd was om bij het bestreden besluit de levering van elektriciteit met onmiddellijke ingang stil te leggen op grond van de kwaliteit van het net, hij daar in het voorliggende geval geen aanleiding toe had hoeven zien, nu, naar voorlopig oordeel, onvoldoende is komen vast te staan dat de situatie op het park tot stillegging noopte. Tegenover de niet met deskundigenrapporten onderbouwde stelling van verzoeker dat sprake is van een levensbedreigende situatie staat dat noch Essent (de beheerder van het openbare net waarop het park is aangesloten) noch burgemeester en wethouders van Vlagtwedde, die beiden blijkens de stukken bekend zijn met de technische aspecten van de elektriciteitsvoorziening ter plaatse, aanleiding hebben gezien Emslandermeer aan te spreken op de kwaliteit van die voorziening.
7.6 De voorzieningenrechter vindt in het overigens door verzoeker aangevoerde geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de door verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde belangenafweging de rechterlijke toets niet zou kunnen doorstaan.
Naar voorlopige oordeel heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten om Emslandermeer tot tien weken na de uitspraak van het College in de bodemzaken de gelegenheid te geven de overtreding ongedaan te maken. Aannemelijk is dat het indienen en beoordelen van de door Emslandermeer bij verweerder te vragen ontheffing danwel vergunning de nodige tijd neemt. Emslandermeer heeft evident belang bij het in de tussentijd kunnen voortzetten van de elektriciteitslevering. Bovendien, tot aan het besluit van 7 februari 2008 kon Emslandermeer ervan uitgaan dat zij niet hoefde te beschikken over een vergunning voor de levering van elektriciteit aan kleinverbruikers, omdat de op het park aanwezige elektriciteitsleidingen niet werden gezien als een net in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder i, EW’98. Het in het besluit van 7 februari 2008 vervatte oordeel dat wel sprake is van een net heeft Emslandermeer in het door haar ingestelde, nog aanhangige beroep bestreden, zodat nog niet onherroepelijk vaststaat dat de elektriciteitsleidingen op het park moeten worden gekwalificeerd als een net. Verwacht wordt dat het College binnen afzienbare tijd op de ingestelde beroepen zal beslissen.
Gelet op het vorengaande ziet de voorzieningenrechter vooralsnog geen aanleiding de rechtmatigheid van het bestreden besluit in twijfel te trekken. Het verzoek om voorlopige voorziening dient daarom te worden afgewezen. Voor een veroordeling van enige partij in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
8. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 juli 2008.
w.g. C.M. Wolters w.g. I.C. Hof