Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 08/377, 08/378, 08/380, 08/381, 08/383 en 08/384 30 juni 2008
18400 Gaswet
Uitspraak op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken van:
1. NRE Netwerk B.V., te Eindhoven, hierna: NRE,
2. Obragas Net B.V., te Helmond, hierna, Obragas,
3. B.V. Netbeheer Haarlemmermeer, te Haarlemmermeer, hierna: Haarlemmermeer,
gezamenlijk aan te duiden als verzoeksters,
gemachtigde: mrs. J.E. Janssen en R. Elkberbout, advocaten te Amsterdam,
tegen
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde: mr. B.J. Drijber en mr. E.C. Pietermaat, beiden advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Verweerder heeft bij besluit van 25 april 2008 voor de regionale netbeheerders gas vastgesteld de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering en van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor ingevolge artikel 81a Gaswet een tarief wordt vastgesteld (de zogenoemde x-factor) en de rekenvolumina, als bedoeld in artikel 81, eerste lid, Gaswet, voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010 (de zogenoemde derde reguleringsperiode). Bij besluiten van gelijke datum heeft verweerder voor elk van de regionale netbeheerders gas de individuele x-factor bepaald.
Verzoeksters, regionale netbeheerders in de zin van artikel 2, eerste lid, Gaswet, hebben ieder voor zich bij brief van 21 mei 2008 beroep ingesteld tegen het methodebesluit. Bij brieven van gelijke datum hebben zij bezwaar gemaakt de individuele x-factorbesluiten. Zij hebben verweerder in deze bezwaarschriften verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Verzoeksters hebben bij brief van 26 mei 2008, bij het College per fax op dezelfde dag binnengekomen, de voorzieningenrechter van het College verzocht het methodebesluit en de drie individuele x-factorbesluiten te schorsen totdat in de bodemprocedures zal zijn beslist.
Verweerder heeft op 16 juni 2008 de stukken ingediend en een verweerschrift overgelegd.
Het verzoek is ter zitting behandeld op 26 juni 2008. Gemachtigden van partijen hebben hier hun standpunten toegelicht. Namens verzoeksters is tevens het woord gevoerd door ir. J.A. Burg en ir. R.E. van Hoff en namens verweerder door de heer Van Leeuwen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Gaswet bevat onder de meer de volgende bepalingen:
“ Artikel 81
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de gasmarkt, met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van het transport worden bevorderd, de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, van de kwaliteitsterm en van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld, vast.
2. De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk en dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders wordt bevorderd.
3. (…).
Artikel 81a
1. Ten behoeve van het voorstel, bedoeld in artikel 81b, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor iedere netbeheerder afzonderlijk voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar vast:
a. de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering,
b. de kwaliteitsterm, en
c. het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld.
2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan het in het eerste lid, onderdeel c, bedoelde rekenvolume gedurende de in dat lid bedoelde periode wijzigen.
Artikel 81b
1. Iedere netbeheerder die het transport van gas verricht dat bestemd is voor levering aan afnemers zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van gas aan die afnemers en de dat transport ondersteunende diensten, met inachtneming van:
a. (…).
Artikel 81 c
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt met betrekking tot het transport van gas dat bestemd is voor levering aan afnemers voor iedere netbeheerder de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor de onderscheiden tariefdragers en die deze ten hoogste mag berekenen voor het transport van dat gas en de dat transport ondersteunende diensten, jaarlijks vast.
(…)
Artikel 81d
1. De tarieven treden in werking op een door de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit te bepalen datum en gelden tot 1 januari van het jaar, volgend op de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven.
2. Indien op 1 januari de tarieven voor het volgende jaar nog niet zijn vastgesteld, gelden de tarieven tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven voor het volgende jaar.
3. (…).”
2.2 Bij de beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verweerder heeft op 17 juli 2007 het ontwerp-methodebesluit voor de derde reguleringsperiode gepubliceerd.
- Verweerder heeft verzoeksters op 13 augustus 2007 concept-berekeningen van de individuele x-factoren toegezonden.
- Op 16 augustus 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
- Verzoeksters hebben ieder voor zich bij brief van 27 augustus 2007 hun zienswijze op het ontwerp besluit gegeven. Zij hebben in dit verband voorts overgelegd een rapport van bevindingen, opgesteld door een accountant van Deloitte.
- Verweerder heeft bij brief van 12 september 2007 onder meer bericht dat besloten is tot een nadere analyse van de financiële effecten die de voorgenomen reguleringsmethode op de netbeheerders hebben en er voorts opgewezen dat de tarieven voor het jaar 2008 pas in de loop van dat jaar zullen worden vastgesteld.
- Bij brief van 28 november 2007 heeft verweerder verzoeksters een informatieverzoek ter uitvoering van het zogenoemde “financeability onderzoek” gestuurd.
- Verzoeksters hebben aan dit verzoek voldaan.
- Verweerder heeft verzoeksters bij brief van 19 februari 2008 concepten van de respectieve "Rapportages inzake financeability onderzoek ten behoeve van NMa/DTe" doen toekomen, met het verzoek daarop binnen twee weken te reageren.
- Bij e-mailbericht van 3 april 2008 heeft verweerder NRE een tweede conceptrapportage d.d. 2 april 2008 gestuurd.
- Op 4 april 2008 heeft een nadere bespreking plaatsgevonden.
- Vervolgens heeft verweerder op 25 april 2008 het bestreden methodebesluit en de individuele x-factorbesluiten genomen.
3. De besluiten van 25 april 2008
3.1 In het methodebesluit en de daarbij behorende bijlagen heeft verweerder, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
3.1.1 Er is een evaluatieonderzoek uitgevoerd bij vier bedrijven (Eneco Holding N.V., Essent N.V., N.V. Nuon en Delta N.V.) die zowel gas- als elektriciteitsnetbeheerder zijn en op de markt van het gastransport een gezamenlijk marktaandeel hebben van rond 90%. Blijkens dit onderzoek is meer winst dan gebruikelijk in het economisch verkeer behaald door oorzaken, inherent aan het wettelijk kader en de gehanteerde reguleringssystematiek. Deze systematiek geldt voor alle regionale netbeheerders gas. Daarom, en omdat tijd, administratieve lasten en uitvoeringskosten die gepaard gaan met aanvullend onderzoek niet in verhouding staan tot de te verwachten resultaten, zijn de overige netbeheerders niet onderzocht. De uitkomsten van het onderzoek vertonen onderlinge afwijkingen, die echter de voorgenomen maatregelen niet in de weg staan. De uitwerking van de maatregelen is niet gebaseerd op de geconstateerde absolute winsten, maar op de inzichten die door dit onderzoek in de werking van de reguleringssystematiek zijn verkregen.
3.1.2 Artikel 81 van de Gaswet bevat geen verplichting voor verweerder om steeds, onder alle omstandigheden, de haalbaarheid van de voorgestelde reguleringssystematiek voor elke netbeheerder te onderzoeken. Slechts bij bijzondere omstandigheden kan in deze bepaling de verplichting voor een dergelijk onderzoek worden gelezen. Het is aan de netbeheerders om met gegevens te onderbouwen dat de reguleringssystematiek niet haalbaar zou zijn. De uniforme openbare voorbereidingsprocedure geeft ze daartoe de gelegenheid. Het onafhankelijke onderzoeksbureau Mazars Paardekooper Hoffman N.V. (hierna: Mazars) heeft een onderzoek uitgevoerd naar de haalbaarheid van de reguleringssystematiek, als extra toets voor de redelijkheid van de voorgestelde systematiek. Onderzocht is of de door de netbeheerder verwachte werkelijke inkomsten uit gereguleerde activiteiten gedurende de derde reguleringsperiode toereikend zullen zijn om de verwachte redelijke en relevante uitgaven te voldoen en of de netbeheerders financeable zijn. Een netbeheerder wordt door Mazars als financeable beschouwd als zij over voldoende middelen beschikt om hun wettelijke taken uit te voeren indien de beoogde reguleringssystematiek wordt toegepast. Mazars heeft bekeken of de financiële middelen van de netbeheerders naar verwachting toereikend zijn om operationele kosten, belastingen en rentelasten te voldoen, de benodigde investeringen en mutaties in het werkkapitaal te financieren en dividend uit te keren. Voorts is de financiële positie van de netbeheerders beoordeeld op basis van de vier financiële kengetallen uit het Handhavingsplan groepsfinancieringen van energiebedrijven. De netbeheerders zijn bij het onderzoek betrokken door hen de data te laten leveren. In de afrondende fase van het onderzoek zijn de netbeheerders gehoord over de resultaten van het onderzoek. Waar relevant en nodig heeft dit geleid tot aanpassingen in de definitieve rapportages. Tot slot is een overkoepelende analyse opgesteld van het beeld dat uit de rapportages naar voren kwam. Op basis hiervan wordt geconcludeerd dat de voorgestelde reguleringsystematiek voor de sector als geheel haalbaar lijkt.
De situatie van drie netbeheerders, verzoeksters, duidt op mogelijke problemen, veroorzaakt door de aanzienlijke vermogenskosten (dividend en rentelasten). Deze vermogenskosten liggen aanzienlijk hoger dan de redelijke vermogenskosten waar in de regulering vanuit wordt gegaan. Deze omstandigheden zijn niet representatief voor netbeheerders. In de afweging of de reguleringssystematiek moet worden aangepast aan de financiële situatie van deze netbeheerders, heeft verweerder meegewogen dat de situatie toerekenbaar is aan managementbeslissingen. Uit de analyse van Mazars blijkt dat, als deze netbeheerders waren gefinancierd conform de financieringsstructuur in de reguleringssystematiek, er geen financiële problemen zouden zijn. Het is niet redelijk dat de afnemers hiervoor moeten betalen. Dat is in strijd met de doelstelling dat de reguleringssystematiek moet leiden tot doelmatige bedrijfsvoering. Indien verweerder de reguleringssystematiek aanpast vanwege ondoelmatige managementbeslissingen van één bedrijf, valt de prikkel om in de toekomst doelmatig te werken vrijwel geheel weg. Ook zou aanpassing van de reguleringssystematiek in verband met relatief hoge vermogenskosten van deze netbeheerders kunnen leiden tot strategisch gedrag, waarbij netbeheerders actief hoge financieringslasten nastreven om de opgelegde doelmatigheidskortingen te verlagen.
3.1.3 Het evaluatieonderzoek heeft bijgedragen aan een zorgvuldige totstandkoming van dit besluit. De wijzigingen zijn echter niet alleen ingegeven door dit onderzoek. Het evaluatieonderzoek had slechts ten doel de effectiviteit van de reguleringssystematiek te evalueren. Uit de evaluatie bleek dat netbeheerders meer winst konden maken dan gebruikelijk is. Mede daarom is bezien of de reguleringssystematiek moest worden aangescherpt. Het evaluatieonderzoek is dus niet de enige reden voor de wijzigingen, hetgeen blijkt uit de motivering. Verweerder heeft diverse malen netbeheerders en andere belanghebbenden geconsulteerd over de wijzigingen die zij voor ogen had. De reacties gaven verweerder inzicht in de belangenafweging die zij zou moeten maken. Tenslotte blijkt uit alle zienswijzen dat netbeheerders en andere belanghebbenden zich op hoofdlijnen kunnen vinden in de reguleringssystematiek, maar dat de visie op de concrete invulling van bepaalde onderdelen verschilt. Het is onmogelijk een reguleringssystematiek vast te stellen waarin iedereen zich volledig kan vinden. Verweerder dient een optimale balans te vinden tussen de belangen van de diverse betrokkenen.
3.1.4 De reguleringssystematiek is op hoofdlijnen ongewijzigd. Maatstafconcurrentie in combinatie met outputsturing blijft het uitgangspunt van de regulering. Dat de regulering op sommige punten inhoudelijk afwijkt van eerdere besluitvorming, is niet in strijd met het vertrouwensbeginsel. Ingevolge artikel 81 en artikel 81a Gaswet dient verweerder iedere drie tot vijf jaar een nieuwe methode vast te stellen. Hieraan is inherent dat deze methode (op onderdelen) kan worden aangepast. NRE heeft er niet op mogen vertrouwen dat de reguleringssystematiek ongewijzigd zou blijven. De wijzigingen zijn vooraf uitvoerig besproken met de klankbordgroep, waarin NRE zitting had, en de klantencontactgroep. Over enkele meer ingrijpende wijzigingen is bovendien de sector uitgebreid geconsulteerd en geïnformeerd. Van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel, is dus geen sprake.
3.2 Daarnaast heeft verweerder met toepassing van de in het methodebesluit vastgestelde methode voor de individuele netbeheerders individuele x-factorbesluiten genomen.
4. Het standpunt van verzoeksters
Verzoeksters hebben in hun verzoekschrift het volgende naar voren gebracht.
4.1 De bestreden besluiten resulteren voor verzoeksters in x-factoren van 7,3 tot 8,2%. Voor Obragas en Haarlemmermeer ziet dat op de totale omzet, omdat zij alleen gas transporteren. Deze kortingen gelden voor drie jaren en leiden in die periode tot dalingen van de omzet met 20%. De maximale tarieven zijn een afgeleide van de maximale omzet die door verweerder per netbeheerder wordt vastgesteld. De kapitaallasten maken in deze kapitaalintensieve industrie een groot deel uit van de kosten. Bij verzoeksters is dat ongeveer twee derde, tegenover een derde voor operationele kosten. De toegestane inkomsten worden met respectievelijk € 3.8 miljoen (NRE), € 4,8 miljoen (Obragas) en € 1,2 miljoen (Haarlemmermeer) verlaagd. Zulke buitensporige kortingen zijn niet op te vangen met kostenverminderingen, terwijl dat wel de bedoeling is van de doelmatigheidskorting. Afschrijvingen kunnen niet ineens worden teruggebracht. Zelfs als verzoeksters een deel van hun personeel zouden ontslaan, kunnen de opgelegde kortingen niet worden gecompenseerd door kostendalingen. Dit personeel is echter nodig om aan de wettelijke taken te kunnen voldoen. De opgelegde productiviteitsverbetering is circa 4% per jaar, te realiseren bij de operationele kosten. Er is derhalve sprake van meer dan 10% per jaar. De productiviteitsverbetering ligt historisch gezien op maximaal 2%. De opgelegde kortingen kunnen niet worden gecompenseerd uit overwinsten. Uit een rapport van Deloitte blijkt dat bij verzoeksters juist sprake is van onderrendement. Door de tariefregulering op basis van het methodebesluit en de x-factorbesluiten komen verzoeksters in een dusdanig slechte financiële positie dat vanaf 1 juli 2008 onomkeerbare gevolgen dreigen die de continuïteit van de respectieve ondernemingen in gevaar brengt. De buitensporige omzetkortingen zullen leiden tot negatieve rendementen. Verweerder scheert ten onrechte de drie netbeheerders over één kam. Bij Obragas en Haarlemmermeer heeft geen herfinanciering plaatsgevonden en is geen superdividend uitgekeerd.
4.2 De positie van verzoeksters onderscheidt zich van die van andere regionale netbeheerders gas. De gevraagde voorlopige voorziening leidt er toe dat, in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedures, voor verzoeksters geen nieuwe jaarlijkse tariefbesluiten worden vastgesteld en, conform artikel 81, tweede lid, Gaswet, de voor het jaar 2007 vastgestelde tarieven doorlopen. Indien de bestreden besluiten in de bodemprocedures (op onderdelen) in stand blijven, kunnen de effecten daarvan worden verrekend in de toekomstige tarieven. Hierdoor worden de afnemers niet of nauwelijks in hun belangen geschaad.
4.3 Verzoeksters worden kapot gereguleerd. Meermalen is onderbouwd, onder meer door een door verweerder ingeschakelde externe expert, dat zij als enige regionale netbeheerders door de aanscherping van de tariefregulering non-financeable worden. Verweerder stelt dat dit de eigen schuld van verzoeksters is en dat zij hun financieringsproblemen, voor NRE veroorzaakt door een in nauw overleg met verweerder tot stand gekomen herfinanciering in 2005, moeten oplossen met hun vermogensverschaffers.
De aangescherpte tariefregulering is ingegeven door en wordt onderbouwd met een zogenoemde winstenonderzoek bij vier grote geïntegreerde energiebedrijven, waarvan verzoeksters geen onderdeel uitmaken. Bij deze vier bedrijven zou sprake zijn van overwinsten. Verzoeksters hebben aangetoond dat dit in hun bedrijven niet het geval is.
De inhoudelijke reactie van verzoeksters op het ontwerp methodebesluit is aanleiding geweest voor een correctie, die zou hebben moeten leiden tot een aanzienlijke daling van de x-factoren. Verweerder heeft echter ook, zonder het voorgeschreven overleg, andere wijzigingen doorgevoerd, waardoor de x-factoren hoger uitkomen. De aanscherping van de tariefregulering staat haaks op de bevordering van de doelmatigheid. Ook overigens heeft het methodebesluit grote tekortkomingen. Zo zou een juistere productiviteitsmeting hebben geresulteerd in x-factoren van enkele tienden van procenten in plaats van vele procenten.
4.4 De besluiten zijn voorts onrechtmatig, wegens strijd met de Gaswet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheids-, evenredigheids-, motiverings- en rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel.
Uit artikel 81, eerste lid, Gaswet volgt dat het methodebesluit ten dienste moet staan aan onder meer de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van het gastransport. Daarvan is geen sprake. Door de besluiten wordt immers de continuïteit van verzoeksters in gevaar gebracht. Verweerder mag niet voorbijgaan aan de dreigende financiële problemen die de besluiten veroorzaken. Evenmin bevordert de x-factor de wettelijk voorgeschreven gelijkwaardigheid in de doelmatigheid. Verzoeksters worden de dupe van de uitkomsten van een onderzoek bij vier bedrijven, die niet met verzoeksters te vergelijken zijn. Het resultaat is paradoxaal; verzoeksters krijgen een hogere x-factor dan drie van de vier onderzochte bedrijven.
Voorts is sprake van een aantal fundamentele tekortkomingen in het methodebesluit en apert onzorgvuldige totstandkoming van de besluiten. De x-factoren zijn arbitrair. Voor verzoeksters wordt meer dan de helft van de x-factor veroorzaakt door de geschatte sectorbrede productiviteitsverandering voor de jaren 2007 tot en met 2010. Dat komt door het, zonder vooroverleg, afschaffen van de correctie voor de zogenoemde catch-up en het meenemen van extra kostendata van Essent in de berekeningen. Zonder deze twee wijzigingen zou de x-factor van NRE vrijwel nul zijn. 80% van de circa 4% geschatte productiviteitswinst van de sector wordt veroorzaakt door Essent, waarvan de operationele kosten in twee jaren tijd met 30% zou zijn afgenomen. Dat is onmogelijk en verhoudt zich niet met de laatst gemeten sectorbrede productiviteitswinst van circa 1% over het jaar 2006. Verweerders weigering de lage productiviteitsgroei in 2006 mee te nemen, kost verzoeksters circa 1,5% van hun respectieve x-factoren. Het is voorts apert onzorgvuldig dat verweerder deze besluiten neemt, terwijl hij weet dat de besluiten voor verzoeksters mogelijk desastreuze, onomkeerbare gevolgen hebben. De door verweerder ter onderbouwing van zijn besluiten gebruikte redenering is in strijd met de doelstellingen van de wetgever. Het heeft geen zin dat verweerder een haalbaarheidsonderzoek laat uitvoeren, maar zich van de uitkomst niets aantrekt. Het is onduidelijk waarom geen hardheidsregeling is ingebouwd, waarom verweerder het management van verzoeksters de schuld geeft en hoe de huidige opstelling zich verhoudt tot de rol die verweerder heeft gespeeld bij de herfinanciering van NRE. De financieringen waren volledig in overeenstemming met de vigerende wet- en regelgeving, ook al was die toen wellicht niet afdoende. Verweerder maakt zijn model tot een politiek instrument, dat niet strookt met de doelstelling van de Gaswet en de wettelijke opdracht aan een zelfstandige en onafhankelijke toezichthouder.
De besluiten zijn voorts onzorgvuldig voorbereid, omdat de netbeheerders niet de kans hebben gehad een zienswijze te geven over een uitgekristalliseerd ontwerpbesluit, met alle onderliggende gegevens. Daarnaast was de aan verzoeksters gegunde termijn voor het geven van een reactie veel te kort.
Dat verzoeksters over één kam worden geschoren met de onderzochte bedrijven is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, daar van een vergelijkbare situatie geen sprake is. Verweerder heeft in strijd met het evenredigheidsbeginsel gehandeld door te oordelen niet gehouden te zijn om voor elke netbeheerder afzonderlijk te onderzoeken of de reguleringssystematiek haalbaar en evenredig is. Het methodebesluit bevat geen overtuigende motivering voor het niet verbinden van gevolgen aan het bewijs dat verzoeksters niet-financierbaar worden door de besluiten. Tenslotte was de enorme aanscherping van de tariefreguleringen voor verzoeksters volkomen onvoorzien. Zij hadden de gerechtvaardigde verwachting dat geen sprake zou zijn van ingrijpende systeemwijzigingen. Op deze door verweerder gecreëerde verwachtingen is NRE in 2005 opnieuw gefinancierd.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ten aanzien van het door verzoeksters gestelde spoedeisende belang overweegt de voorzieningenrechter dat niet is komen vast te staan dat het voortbestaan van verzoeksters op korte termijn op het spel staat. De voorzieningenrechter komt tot dit oordeel op basis van de omvang van door Mazars bij verzoeksters verwachte kasstromen in 2008, de besluitvorming die inmiddels heeft plaatsgevonden of te verwachten valt omtrent het afzien van een dividenduitkering in 2008 en de uit overgelegde stukken blijkende opvatting van burgemeester en wethouders van Eindhoven omtrent hun verantwoordelijkheid met betrekking tot de financiële positie van NRE. In zoverre is dus geen spoedeisend belang aanwezig.
Uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht komt evenwel naar voren dat in ieder geval Obragas en Haarlemmermeer op korte termijn gevolgen kunnen ondervinden op het terrein van hun financiering en mogelijk genoodzaakt zullen zijn in dit verband stappen te zetten, die, indien de bestreden besluiten uiteindelijk geen stand zullen stand zullen houden, niet eenvoudig zullen zijn terug te draaien. Verder is van belang dat verzoeksters hebben gesteld een aanzienlijk aantal personeelsleden te moeten ontslaan om de noodzakelijke kostenbesparing te realiseren. Hoewel niet vaststaat dat het door verzoeksters in dit verband genoemde aantal ontslagen wordt veroorzaakt door de bestreden besluiten, is aannemelijk dat een deel hiervan op korte termijn niet nodig zal zijn indien de bestreden besluiten nu van hun werking zouden worden ontdaan.
Een en ander brengt mee dat het voor het voor het treffen van een voorziening vereiste spoedeisend belang verzoeksters niet kan worden ontzegd.
Voor het treffen van een voorziening kan evenwel enkel plaats zijn, indien naar voorlopig oordeel betwijfeld dient te worden of (één van) de besluiten ten aanzien waarvan voorziening wordt gevraagd in de bodemprocedure stand zal houden. Van een dergelijke situatie is geen sprake. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
5.2 De voorzieningenrechter stelt allereerst het volgende voorop. Ingevolge artikel 81, tweede lid, Gaswet heeft de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering – de x-factor – onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk is. De methode tot vaststelling van de x-factor dient ingevolge het eerste lid van artikel 81 voorts te worden vastgesteld met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van de afnemers de doelmatigheid van de bedrijfsvoering wordt bevorderd. Naar het College met betrekking tot het met artikel 81, tweede lid , Gaswet corresponderende artikel 41, derde lid, Elektriciteitswet 1998 in zijn uitspraak van 13 juni 2008 (Awb 06/617;
www. rechtspraak.nl, LJN: BD5228) heeft overwogen, komt verweerder bij zijn keuze hoe de uit deze bepalingen voortvloeiende doelstelling het best kan worden gerealiseerd, de nodige beoordelingsruimte toe, waarbij in beginsel verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar zijn.
5.3 Voorafgaand aan het methodebesluit is verweerder nagegaan in hoeverre toepassing van de x-factorsystematiek in de eerste twee reguleringsperiodes (2002-2004 en 2005-2007) heeft geleid tot de beoogde verbetering van de doelmatigheid. Verweerder heeft hiertoe een evaluatie- of winstenonderzoek verricht onder vier bedrijven die op de markt van het gastransport een gezamenlijk aandeel hebben van 90%. Uit het onderzoek is gebleken dat de onderzochte netbeheerders in 2004 en 2005 met het transport van gas meer rendement hebben kunnen behalen dan in het economisch verkeer gebruikelijk is. Verweerder heeft geanalyseerd hoe dit komt en geconcludeerd dat de oorzaken inherent zijn aan het wettelijk kader en de tot dan gehanteerde reguleringssystematiek.
Daarnaast heeft verweerder geconstateerd dat verschillen tussen de inkomsten per eenheid output van de verschillende netbeheerders in de eerste twee reguleringsperiodes weliswaar zijn afgenomen, maar nog niet zijn weggewerkt, hetgeen verweerder toeschrijft aan wijziging bij de netbeheerders in de loop van de voorbije reguleringsperiodes in de verhouding tussen inkomsten en output ten opzichte van de verhouding hiertussen in het referentiejaar 2001.
Naar voorlopig oordeel heeft verweerder op grond van voldoende zorgvuldig onderzoek en voldoende onderbouwd evenbedoelde constateringen gedaan. Gelet op de ingevolge artikel 81 Gaswet na te streven doeleinden, heeft verweerder deze constateringen richtinggevend mogen achten voor de door hem te kiezen benadering voor de derde reguleringsperiode.
5.4 Verweerders benadering komt erop neer dat de netbeheerders in de derde reguleringsperiode toegroeien naar een “gelijk speelveld”, dat wil zeggen een situatie waarin de inkomsten per eenheid output gelijk zijn. De gedane constateringen brengen hem ertoe om hierbij per netbeheerder uit te gaan van een actuele verhouding tussen inkomsten en output (namelijk inkomsten in 2007 en output in 2006). Deze niet in strijd met de wet te achten benadering van verweerder brengt met zich dat verweerder ook voor de derde reguleringsperiode een systeem van individuele x-factoren mocht kiezen.
5.5 Verzoeksters hebben aangegeven de dupe te worden van de uitkomsten van het winstenonderzoek. Naar voorlopig oordeel leidt deze stelling er niet toe dat het methodebesluit onrechtmatig is. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe dat verweerder in het winstenonderzoek mede aanleiding heeft gezien tot de keuze voor een bepaalde methodiek. Deze keuze is, naar uit het vorenoverwogene blijkt, te rechtvaardigen vanuit de gedachte dat op grond van de onderzoeksbevindingen kennelijk de beide eerste reguleringsperiodes nog niet hadden geleid tot het met de regulering in deze periodes beoogde resultaat. Daarmee heeft verweerder zich niet op het standpunt gesteld, dat de hoogte van de uit het onderzoek blijkende winsten representatief zouden zijn voor alle netbeheerders. Evenmin is in de uitwerking van de systematiek de hoogte van de winsten bij de onderzochte ondernemingen als zodanig een bepalend element.
5.6 Verzoeksters hebben aangegeven dat het uiteindelijke methodebesluit onzorgvuldig is voorbereid, doordat dit – anders dan het ontwerp-besluit – afziet van een correctie van de tussen 2004 en 2006 gerealiseerde productiviteitsverandering voor de inhaalslag (de zogenoemde “catch-up”) die inefficiënte netbeheerders in deze periode moesten maken. Verweerder heeft in het methodebesluit gemotiveerd waarom op dit punt, naar aanleiding van een zienswijze van VEMW, zijn benadering is gewijzigd. Verweerder heeft aangegeven zich te baseren op een eigen analyse en op een second opinion, verricht door Oxera Consulting Ltd. De voorzieningenrechter ziet voorshands geen reden te veronderstellen dat verweerder in zijn oordeelvorming onvoldoende zorgvuldigheid zou hebben betracht dan wel verzoekers gelegenheid had moeten bieden nog te reageren op de voorgenomen aanpassing.
5.7 Verzoeksters voeren aan dat in de productiviteitsverbetering die mede de omvang van de x-factor bepaalt, de productiviteitswinst die Essent heeft gerealiseerd te zwaar doorwerkt. Verweerder betwist dit en geeft aan dat de sectorbreed gerealiseerde productiviteitsverbetering voor 57% wordt bepaald door Essent. De voorzieningenrechter constateert dat in de berekeningsmethodiek de productiviteitsverbetering wordt bepaald aan de hand van hetgeen op basis van twee vergelijkingen (2005 ten opzichte van 2004 en 2006 ten opzichte van 2005) gemiddeld sectorbreed is gerealiseerd. Naar voorlopig oordeel kan niet worden vastgesteld dat verweerder had moeten oordelen dat de aldus berekende gemiddelde productiviteitsverandering niet als algemene maat voor de sector zou kunnen gelden. Op grond van de thans voorhanden gegevens is de voorzieningenrechter voorts niet gebleken dat verweerder tekort is geschoten door niet mede een productiviteitsverandering in het jaar 2006 zelf in de berekening van het gerealiseerde gemiddelde te betrekken. In het bijzonder is niet gebleken dat verweerder gegevens waarvan diende te worden aangenomen dat deze voor de bepaling van een voor de sector representatieve productiviteitsverandering relevant waren en die ten tijde van de oordeelvorming beschikbaar waren, niet in zijn besluitvorming heeft betrokken.
5.8 Verschillende argumenten van verzoeksters zijn terug te voeren op de stelling dat zij erop gerekend hebben dat de regulering voor de derde reguleringsperiode enkel zou bestaan uit een generieke korting, gebaseerd op een sectorbreed gerealiseerde gemiddelde productiviteitsverandering van niet meer dan 2%. Verzoeksters wijzen in dit verband op het methodebesluit voor de tweede reguleringsperiode, dat aankondigde dat met ingang van de derde periode sprake zou zijn van een generieke korting. Een persbericht op 26 juni 2007 maakte voor het eerst duidelijk dat een strengere regulering dan aanvankelijk voorzien aan de orde was.
Naar voorlopig oordeel kan niet worden geoordeeld dat verweerder met bedoelde aankondiging in het tweede methodebesluit zich de mogelijkheid heeft ontnomen om bij de vaststelling van een methode voor de volgende periode af te wijken van deze aankondiging. Nu deze afwijking berust op actueel en voldoende zorgvuldig onderzoek, plaatsvindt met een toereikende motivering en blijft binnen de wettelijk aan verweerder toekomende beoordelingsruimte, staat de omstandigheid dat het verzoeksters pas medio 2007 duidelijk werd dat verweerder voor de derde reguleringsperiode voor de gewijzigde benadering wilde kiezen, er niet aan in de weg dat verweerder deze keuze toch maakte en ook jegens verzoeksters wenste toe te passen.
5.9 Het voorgaande zou wellicht anders kunnen liggen, indien verweerder zich jegens verzoeksters had verbonden tot een andere benadering. Het betoog van NRE komt er deels op neer dat dit in feite het geval is, doordat haar herfinanciering tot stand is gekomen met nauwe betrokkenheid van verweerder dan wel het Ministerie van Economische Zaken. Met deze betrokkenheid zou verweerder dan wel de minister de verantwoordelijkheid op zich hebben genomen om NRE, uitgaande van deze herfinanciering, in staat te stellen haar activiteiten te verrichten op een wijze die wél financeable is.
Naar voorlopig oordeel kan niet met succes worden gesteld dat verweerder op grond van betrokkenheid in het verleden van hemzelf of het ministerie gehouden is om het methodebesluit dan wel – zo dit al zou kunnen – het ten aanzien van NRE genomen x-factorbesluit zodanig in te richten dat aan de verlangens van NRE op dit punt tegemoet wordt gekomen. NRE heeft zich specifiek beroepen op een brief van de waarnemend directeur Toezicht Energie van de NMa van 29 september 2005, waarin deze aangeeft naar de huidige inzichten geen bezwaar te hebben tegen implementatie van de beoogde herkapitalisatie. Uit deze brief kan naar voorlopig oordeel niet worden afgeleid dat verweerder NRE de garantie biedt dat toekomstige regulering, waarvan de inhoud op dat moment nog niet bekend was, er niet aan in de weg zou staan dat de verwachtingen waar de kapitaalverschaffer(s) vanuit gaan, worden gerealiseerd. In het bijzonder is niet gebleken dat verweerder het recht zou hebben verspeeld om – ook jegens verzoeksters – in een volgende reguleringsperiode, wanneer deze toch zou uitgaan van individuele x-factoren, het toegestane kostenniveau vast te stellen met inachtneming van de GAW, zoals dit ook geschiedde in de voorafgaande regulering van het gas- en elektriciteitstransport.
5.10 Obragas en Haarlemmermeer beroepen zich erop dat hun financiering qua verhouding eigen/vreemd vermogen vergelijkbaar is met die ten behoeve van NRE. Nu het in 5.9 besproken betoog NRE niet baat, kan ook de verwijzing door beide andere appellanten naar de situatie bij NRE niet tot het door hen beoogde resultaat leiden.
5.11 Mazars heeft met betrekking tot alle verzoeksters geconcludeerd dat zij in de normatieve variant – dat wil zeggen uitgaande van een geïnvesteerd vermogen ter grootte van de GAW en een verhouding eigen/vreemd vermogen van 40/60 – ruimschoots voldoen aan de normen terzake van cashflow en ratio’s. Verweerder heeft hieruit, en uit de bevindingen van Mazars ten aanzien van de andere netbeheerders, geconcludeerd dat bij toepassing van de door hem gekozen methode in het algemeen de door de netbeheerders verwachte werkelijke inkomsten uit gereguleerde activiteiten toereikend zullen zijn om de verwachte uitgaven in de derde reguleringsperiode te financieren. De hieraan door de Raad verbonden gevolgtrekking dat de reguleringssystematiek voor individuele netbeheerders evenredig en haalbaar is en dientengevolge ook ten opzichte van verzoeksters mag worden toegepast, komt de voorzieningenrechter voorshands niet onhoudbaar voor. Hoewel de methode voor verzoeksters ingrijpende gevolgen kan hebben, heeft verweerder, mede in het licht van de rechtens te respecteren doeleinden die met de regulering worden nagestreefd, naar voorlopig oordeel deze gevolgen bij de bestreden besluiten voor rekening van verzoeksters mogen laten.
5.12 Gelet op het vorenstaande zullen de verzoeken om voorlopige voorziening worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2008.
w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer