Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/349 en 07/350 1 april 2008
28200 Wet betreffende verplichte deelneming in een
bedrijfspensioenfonds
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB),
2. Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn (tot 1 januari 2008 Stichting Pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen, hierna beide te noemen: PGGM), te Utrecht,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 5 april 2007 (reg.nr. BC 06/2591-FRC) in het geding tussen PGGM en DNB.
Gemachtigde van DNB: mr. drs. C.M. Bitter, advocaat te Den Haag.
Gemachtigden van PGGM: mr. V.P. Aarts en mr. D. Busch, advocaten te Den Haag respectievelijk Amsterdam.
1. De procedure
DNB en PGGM hebben bij hoger beroepschriften van onderscheidenlijk 16 mei 2007 en 18 mei 2007, op diezelfde data bij het College binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen de bovenvermelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de aangevallen uitspraak) van 5 april 2007, welke op 6 april 2007 aan partijen is verzonden, en die is te raadplegen op www.rechtspraak.nl onder LJN BA3126.
Bij brief van 4 juni 2007 heeft DNB de gronden van haar hoger beroep aangevuld. Bij brief van 24 augustus 2007 heeft zij gereageerd op het hoger beroep van PGGM.
Bij brief van 20 juni 2007 heeft PGGM de gronden van haar hoger beroep toegezonden. Op 17 augustus 2007 heeft zij gereageerd op het hoger beroep van DNB.
Bij brief van 7 februari 2008 heeft PGGM nog enkele stukken in het geding gebracht, waaronder een stuk waaruit blijkt dat PGGM per 1 januari 2008 haar naam heeft gewijzigd in Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn. Sinds die datum wordt de naam PGGM gebruikt door onder meer de uitvoeringsorganisatie van deze stichting.
Op 18 februari 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen. De zaken zijn gevoegd behandeld. Ter zitting zijn de zaken voorts gelijktijdig, maar niet gevoegd behandeld met de zaak onder nummer AWB 07/351.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 De Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:
"Artikel 5
Het bedrijfstakpensioenfonds draagt er zorg voor dat in het economisch verkeer geen ander lichaam gebruik maakt van een naam of het merk dat door het bedrijfstakpensioenfonds wordt gebruikt dan wel gebruik maakt van een naam, merk of daarmee overeenstemmend teken indien door dat gebruik de mogelijkheid bestaat dat bij het publiek een associatie wordt gewekt tussen de naam of het merk van het bedrijfstakpensioenfonds en de naam, het merk of het teken dat het lichaam gebruikt.
Artikel 6 Gegevensverstrekking
1. Het bedrijfstakpensioenfonds verstrekt gegevens betreffende een deelnemer, een gewezen deelnemer of een andere rechthebbende op pensioen slechts aan de desbetreffende deelnemer en zijn werkgever, de desbetreffende gewezen deelnemer of de desbetreffende andere rechthebbende op pensioen.
2. Het eerste lid is niet van toepassing indien:
a. er sprake is van een wettelijke verplichting tot gegevensverstrekking,
b. gegevensverstrekking noodzakelijk is voor de uitvoering van de pensioenregeling,
c. gegevensverstrekking noodzakelijk is in verband met de toepassing van de artikelen 32a, 32b of 32ba van de Pensioen- en spaarfondsenwet,
d. het gegevensverstrekking betreft aan de Pensioen- & Verzekeringskamer voorzover deze gegevensverstrekking nodig is voor de vervulling van haar krachtens deze wet en de Pensioen- en spaarfondsenwet opgelegde taken, of
e. er sprake is van het verstrekken van naam-, adres-, en woonplaatsgegevens aan verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid die als statutair doel of mede als statutair doel hebben het behartigen van de belangen van haar leden als belanghebbenden bij een bedrijfstakpensioenfonds.
3. Indien er gegevensverstrekking als bedoeld in het tweede lid, onderdeel b of onderdeel e heeft plaatsgevonden, zijn het eerste en het tweede lid van overeenkomstige toepassing op de persoon of de rechtspersoon aan wie de gegevens zijn verstrekt.
4. In afwijking van het eerste lid kan een deelnemer, gewezen deelnemer of een andere rechthebbende, het bedrijfstakpensioenfonds machtigen zijn gegevens te verstrekken aan een door hem aan te wijzen derde. Het bedrijfstakpensioenfonds onthoudt zich daarbij van suggesties met betrekking tot de aan te wijzen derde.
Artikel 7 Informatie aan deelnemers
1. Behoudens het geven van algemene informatie, geeft het bedrijfstakpensioenfonds deelnemers, gewezen deelnemers en andere rechthebbenden op pensioen slechts informatie over regelingen die door het bedrijfstakpensioenfonds zelf worden uitgevoerd.
2. Indien er in verband met de uitvoering van een pensioenregeling gegevensverstrekking, als bedoeld in artikel 6, tweede lid, onderdeel b, heeft plaatsgevonden, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing op de persoon of de rechtspersoon aan wie de gegevens zijn verstrekt."
2.2 Voor een weergave van het ontstaan en de loop van het geding tot en met de beroepsfase, de overige van toepassing zijnde regelgeving en de vaststaande feiten wordt verwezen naar rubriek 1 en de paragrafen 2.1 tot en met 2.3 van de aangevallen uitspraak.
3. De uitspraak van de rechtbank
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van PGGM deels gegrond en deels ongegrond verklaard. Zij heeft geoordeeld dat PGGM de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet Bpf heeft overtreden, maar dat niet is komen vast te staan dat zij artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden. De boete die DNB voor laatstbedoeld feit had opgelegd, is door de rechtbank herroepen. De twee boetes die DNB voor eerstbedoelde feiten had opgelegd van elk € 435.625,--, heeft de rechtbank in stand gelaten.
Voor de motivering van deze oordelen wordt verwezen naar paragraaf 2.4 van de aangevallen uitspraak.
4. Het standpunt van DNB
Het hoger beroep van DNB richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat PGGM artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden.
DNB heeft in hoger beroep, samenvattend weergegeven, het volgende naar voren gebracht. De rechtbank heeft voor de vraag of PGGM zich al dan niet heeft onthouden van suggesties aan haar deelnemers, gewezen deelnemers en andere rechthebbenden om haar te machtigen hun gegevens aan een bepaalde derde (in dit geval Careon) te verstrekken, te veel gewicht toegekend aan de vraag wie de opdracht heeft gegeven voor de bewuste advertentie van Careon in het door PGGM uitgegeven blad Eigen Tijd. Ook heeft de rechtbank die vraag onjuist beantwoord en heeft zij ten onrechte de stelling van PGGM dat zij geen feitelijke bemoeienis heeft gehad met de plaatsing van de advertentie als juist aanvaard. Bovendien overweegt de rechtbank ten onrechte, en overigens niet duidelijk, dat er, gelet op hetgeen reeds geregeld is in artikel 5 Wet Bpf 2000, reden temeer is om terughoudendheid te betrachten bij het toerekenen van gedragingen van een derde aan een bedrijfstakpensioenfonds.
5. Het standpunt van PGGM
Het hoger beroep van PGGM richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat PGGM de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden, alsmede tegen het oordeel dat de twee boetes die DNB hiervoor had opgelegd in stand kunnen blijven.
PGGM heeft in hoger beroep, samenvattend weergegeven, het volgende naar voren gebracht. Overtreding van artikel 5 Wet Bpf 2000 is niet aan de orde, reeds omdat Careon niet de naam PGGM als (deel van haar) eigen naam heeft gevoerd. Als de wetgever wel het oog zou hebben op een gebruik als waarvan in dit geval sprake is geweest, moet worden bewezen dat sprake is van associatiegevaar, welk begrip moet worden opgevat als verwarringsgevaar. Subsidiair stelt PGGM zich op het standpunt dat Careon de naam van het pensioenfonds niet op wervende wijze, en dus niet in het economische verkeer zoals door de rechtbank bedoeld, heeft gebruikt. De uitingen hadden namelijk een feitelijk informatief kader.
Ook overtreding van artikel 7, eerste lid, Wet Bpf 2000 is niet aan de orde. PGGM heeft de gewraakte informatie namelijk niet aan haar deelnemers verstrekt, maar uitsluitend aan de werkgevers.
PGGM stelt zich voorts op het standpunt dat DNB ten onrechte meteen is overgegaan tot het opleggen van een boete. In lijn met haar eigen beleid had DNB eerst een normoverdragend gesprek met PGGM moeten voeren. Ook uit rechtsstatelijk oogpunt moet het sanctiemiddel bestuurlijke boete met grote omzichtigheid worden ingezet en moet altijd worden bezien of niet een lichter middel mogelijk is om gedrag bij te sturen.
Tenslotte stelt PGGM zich op het standpunt dat, als al een boete zou kunnen worden opgelegd, aanleiding bestond deze te matigen tot een, in verband met alle omstandigheden van het geval en de met de oplegging van een boete te dienen belangen, redelijk bedrag.
6. De beoordeling van de hoger beroepen
6.1 De artikelen 5, 6 en 7 Wet Bpf 2000 richten zich met een aantal geboden en verboden tot bedrijfstakpensioenfondsen ten aanzien waarvan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft bepaald dat deelneming erin verplicht is voor een of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn. Achtergrond van deze bepalingen is dat de beperking van de marktwerking die het gevolg is van de verplichtstelling (de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen krijgen een wettelijke monopoliepositie op hun terrein) niet verder dient te gaan dan noodzakelijk is om het doel van die verplichtstelling, te weten het realiseren van een bedrijfstakbrede pensioenregeling op basis van solidariteit, te bereiken. Strekking van de bepalingen is dat de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen, indien en voorzover zij zelf beperkt zijn om andere activiteiten op aanverwante terreinen te ontplooien, dergelijke andere activiteiten slechts door aan hen gelieerde bedrijven laten verrichten, indien die activiteiten door dezen onder gelijke concurrentieverhoudingen met andere marktdeelnemers worden verricht. De bepalingen zijn er dan ook op gericht dat wordt voorkomen dat deze gelieerde bedrijven worden bevoordeeld doordat wordt geprofiteerd van de reputatie die het bedrijfstakpensioenfonds heeft bij de deelnemers, de gewezen deelnemers en andere rechthebbenden op pensioen.
6.2 De wetgever heeft een groot belang aan de naleving van deze bepalingen gehecht, hetgeen blijkt uit de relatief hoge boetes die op overtreding ervan zijn gesteld.
6.3 Artikel 5 Wet Bpf 2000 betreft het gebruik door een ander lichaam dan het bedrijfstakpensioenfonds van diens naam, merk of daarmee overeenstemmend teken. Een bedrijfstakpensioenfonds moet er zorg voor dragen dat dit niet gebeurt. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de strekking van de artikelen 5 tot en met 7 Wet Bpf 2000 moet artikel 5 aldus worden begrepen dat het veronderstelt dat een bedrijfstakpensioenfonds overeenkomstig de normale regels van het merkenrecht en het handelsnaamrecht de mogelijkheid heeft op te treden tegen inbreukmakende handelingen en gedragingen van concurrenten die een aan het pensioenfonds tegengesteld belang hebben en dat het fonds zelf kan bepalen of en wanneer het van die mogelijkheid gebruik maakt. Daarentegen stelt het artikel de verplichting om op te treden wanneer de inbreuk wordt gemaakt door een aan het fonds gelieerd bedrijf dat een aan het fonds parallel belang heeft. Voorkomen moet immers worden dat het gelieerde bedrijf door het gebruik van naam, merk of teken 'meelift' op het goede imago van het fonds en daardoor een concurrentievoorsprong op andere marktdeelnemers krijgt.
6.4 Vast staat dat PGGM niet is opgetreden tegen het gebruik van haar naam door haar dochtermaatschappij Careon, zoals weergegeven in paragraaf 2.4 van de aangevallen uitspraak. Evenals de rechtbank is het College van oordeel dat PGGM daarmee artikel 5 Wet Bpf 2000 heeft overtreden. Deze bepaling is niet slechts van toepassing wanneer de derde van de naam van het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds gebruik maakt als onderdeel van haar eigen naam, maar ook wanneer die derde op enigerlei wijze gebruik maakt van die naam in het economisch verkeer. De plicht om daartegen op te treden geldt steeds; anders dan bij het laatste onderdeel van artikel 5 dat de situatie regelt dat de derde een naam gebruikt die niet door het bedrijfstakpensioenfonds wordt gebruikt, geldt niet het vereiste dat de mogelijkheid bestaat dat bij het publiek een associatie wordt gewekt tussen de naam die de derde gebruikt en de naam van het bedrijfstakpensioenfonds. Wanneer immers de derde, en zeker wanneer dit een aan het fonds gelieerd bedrijf is, exact dezelfde naam gebruikt die door het pensioenfonds zelf reeds wordt gebruikt, moet worden aangenomen dat het publiek tussen die twee een verband veronderstelt. Dat levert ten aanzien van andere marktdeelnemers een voorsprong op, die de wet beoogt te voorkomen.
Het subsidiaire betoog van PGGM dat Careon haar naam niet heeft gebruikt in het economisch verkeer, moet worden verworpen. Van gebruik in het economisch verkeer is sprake wanneer een bedrijf mededelingen doet op zijn website die er (mede) op zijn gericht potentiële klanten te beïnvloeden in hun keuze om al dan niet een commerciële transactie met het bedrijf aan te gaan. Uit de door de rechtbank vastgestelde feiten blijkt dat dit bij Careon het geval was.
De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat PGGM artikel 5 Wet Bpf 2000 heeft overtreden.
6.5 Artikel 6 Wet Bpf 2000 betreft de verstrekking van gegevens van de deelnemer, de gewezen deelnemer en andere rechthebbenden op het pensioen. Op grond van het vierde lid van dit artikel kan een van de genoemde personen het bedrijfstakpensioenfonds machtigen zijn gegevens te verstrekken aan een door hem aan te wijzen derde. De tweede volzin van dit lid bepaalt dat het bedrijfstakpensioenfonds zich daarbij onthoudt van suggesties met betrekking tot de aan te wijzen derde. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de strekking van de artikelen 5 tot en met 7 Wet Bpf 2000 moet artikel 6, vierde lid, tweede volzin aldus worden begrepen dat het bedrijfstakpensioenfonds zich moet onthouden van acties waarbij wordt gesuggereerd om een machtiging tot gegevensverstrekking te verlenen aan een aan het fonds gelieerd bedrijf.
6.6 Vast staat dat Careon een advertentie met aanmeldingsformulier en machtiging voor gegevensverstrekking heeft geplaatst in het blad Eigen Tijd dat door PGGM wordt uitgegeven en gratis aan de deelnemers in haar fonds wordt verzonden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de plaatsing van deze advertentie niet aan PGGM kan worden toegerekend.
Tegen dit oordeel komt DNB terecht op. Bij al haar handelen, en derhalve ook bij het uitgeven van een blad dat onder de deelnemers wordt verspreid, dient PGGM er alert op te zijn dat de artikelen 5, 6 en 7 Wet Bpf 2000 worden nageleefd. Dat geldt niet alleen voor de redactionele inhoud van het blad, maar ook voor de daarin geplaatste advertenties. Wanneer dus de eigen dochteronderneming als enige adverteerder voor de levensloopregeling een aanmeldingsformulier met machtiging voor gegevensverstrekking in het blad plaatst en het pensioenfonds dit blad vervolgens aan de deelnemers stuurt, heeft dat te gelden als een suggestie van het bedrijfstakpensioenfonds aan een deelnemer om het fonds te machtigen zijn gegevens aan die dochter te verstrekken.
Opmerking verdient dat mogelijkerwijs anders moet worden geoordeeld in het zich hier niet voordoende geval dat het bedrijfstakpensioenfonds het aanbod tot plaatsing van een dergelijke advertentie onder dezelfde voorwaarden heeft gedaan aan verschillende aanbieders van de levensloopregeling. PGGM heeft wel gesteld dat ook anderen de mogelijkheid hebben gehad om een advertentie te plaatsen, maar niet is gebleken dat PGGM actief dezelfde mogelijkheden heeft aangeboden die zij haar dochter Careon heeft gegeven. Het resultaat is dat alleen Careon heeft geadverteerd en daarvan gaat de door de wet verboden suggestie uit.
De conclusie is dat PGGM artikel 6, vierde lid, tweede volzin, Wet Bpf 2000 heeft overtreden. Het hoger beroep van DNB is derhalve gegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voorzover daarbij het beroep van PGGM op dit onderdeel gegrond is verklaard, met de daarbij behorende nevendicta. Dit betekent dat alsnog moet worden beoordeeld of de door DNB voor deze overtreding opgelegde boete ad € 435.625,-- in stand kan blijven. Die beoordeling vindt hierna – na de behandeling van de gestelde overtreding van artikel 7 Wet Bpf 2000 – plaats tegelijk met de toets van de hoogte van de boete voor de andere overtredingen.
6.7 Artikel 7 Wet Bpf 2000 betreft de verstrekking van informatie aan de deelnemer, de gewezen deelnemer en andere rechthebbenden op het pensioen. Op grond van het eerste lid van dit artikel is het een bedrijfstakpensioenfonds slechts toegestaan om algemene informatie te geven omtrent regelingen die het niet zelf uitvoert. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de strekking van de artikelen 5 tot en met 7 Wet Bpf 2000 moet artikel 7, eerste lid, aldus worden begrepen dat het het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds verbiedt om specifieke informatie aan deelnemers te geven over regelingen en producten, die niet door het fonds zelf worden uitgevoerd of aangeboden, maar door een aan hem gelieerd bedrijf.
6.8 Vast staat dat PGGM op haar website werknemers heeft verwezen naar de Pensioenplanner om te zien wat levensloop hun per maand kost en hen heeft gestimuleerd om bij de werkgever te informeren hoe zij mee kunnen doen met de levensloopregeling onder de vermelding dat veel werkgevers daarover afspraken hebben gemaakt met PGGM. Deze informatie is onjuist, omdat PGGM zelf niet de levensloopregeling uitvoert en op grond van artikel 19g van de Wet op de loonbelasting 1964 ook niet mag uitvoeren. Reeds daarmee heeft PGGM artikel 7 Wet Bpf 2000 overtreden. De rechtbank heeft derhalve terecht de overtreding van dit artikel vastgesteld.
6.9 Met betrekking tot de door DNB opgelegde sanctie voor de overtredingen van de artikelen 5, 6 en 7 Wet Bpf 2000 is het verst strekkende verweer van PGGM dat DNB zich ten onrechte niet heeft gehouden aan de tussenstap waaraan zij zichzelf in de Nota handhavingsbeleid heeft gebonden. PGGM stelt zich op het standpunt dat DNB, alvorens gebruik te maken van enig reparatoir of punitief sanctie-instrument, haar opvattingen aan de betrokken instelling had moeten kenbaar maken in een normoverdragend gesprek.
Het College is van oordeel dat de rechtbank dit verweer op goede gronden heeft verworpen. Nog afgezien van het feit dat de Nota niet naar de Wet Bpf 2000 verwijst en derhalve strikt genomen niet van toepassing is in deze zaak, is geen steun te vinden voor het oordeel dat de toezichthoudende instantie in alle gevallen een normoverdragend gesprek moet voeren alvorens van haar wettelijke bevoegdheden gebruik te maken. De Nota bepaalt zelf al dat de toezichthouder, indien een normoverdragend gesprek niet aan de orde is, gebruik zal maken van een wettelijk instrument om normconform gedrag af te dwingen. De Nota geeft daarbij twee voorbeelden van situaties waarbij een dergelijk gesprek niet aan de orde is. Het College kan niet inzien dat hiermee een uitputtende opsomming is gegeven. Terecht heeft de rechtbank dan ook de aard van de overtredingen bezien en geoordeeld dat een normoverdragend gesprek geen adequate en effectieve sanctionering daarvan was geweest.
6.10 Ook het argument van PGGM dat de bestuurlijke boete een ultiem en met grote omzichtigheid in te zetten sanctiemiddel is, kan, wat daar verder ook van zij, niet tot het oordeel leiden dat DNB ten onrechte van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Uit de gedingstukken blijkt dat DNB de nodige zorgvuldigheid heeft betracht bij de voorbereiding en de uitvoering van het boetebesluit. Bovendien moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever een groot belang aan de naleving van de artikel 5, 6 en 7 Wet Bpf 2000 heeft gehecht, hetgeen onder meer blijkt uit de relatief hoge boetes die op de overtreding ervan zijn gesteld. PGGM kon dus weten dat zij bij normovertreding door middel van een bestuurlijke boete zou worden bestraft.
6.11 Aan de orde is vervolgens of de hoogte van de opgelegde boete – welke valt aan te merken als een punitieve sanctie en daarmee als een “criminal charge” als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) – evenredig is aan de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding.
De Wet Bpf 2000 schrijft voor dat het bedrag van de boete wordt bepaald als voorzien in de bijlage als bedoeld in artikel 20 van de wet. Artikel 1 van deze bijlage bevat een systeem van basisbedragen, bestaande uit vaste tarieven, naar gelang de aard en ernst van de overtreding, waarbij de verschillende overtredingen uit de Wet Bpf 2000 over twee categorieën zijn verdeeld. Vervolgens onderscheidt artikel 2 van de bijlage vijf categorieën van bedrijfstakpensioenfondsen naar balanstotaal. De boete wordt vastgesteld door het basisbedrag te vermenigvuldigen met de factor behorende bij de categorie naar balanstotaal.
Uit het vorenstaande blijkt dat de wetgever met de hier aan de orde zijnde verbodsbepalingen, gelezen in samenhang met de bijlage bij de Wet Bpf 2000, heeft voorzien in enige, zij het beperkte afstemming van de hoogte van de op te leggen boetes op de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtredingen door in de bijlage bij de wet onderscheid te maken tussen verschillende soorten van overtredingen en onderscheid te maken naar balanstotaal.
In artikel 20, vierde lid, Wet Bpf 2000 is voorzien in een matigingsbevoegdheid van DNB, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht. De tekst van deze bepaling sluit – zoals het College eerder ten aanzien van vrijwel gelijkluidende artikelen in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en de Tabakswet heeft overwogen – niet uit dat binnen het kader van dit artikellid een evenredigheidstoets wordt voltrokken. Naar het oordeel van het College vormt artikel 20, vierde lid, Wet Bpf 2000 dan ook het kader waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de door de bijlage bij de Wet Bpf 2000 voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtredingen, de mate waarin deze aan de overtreder kunnen worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn gepleegd. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen zijn die omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtredingen.
6.12 De door PGGM genoemde omstandigheid dat ook reeds een gemodereerde boete tot reputatieschade leidt zodat daarmee had kunnen worden volstaan, gaat voorbij aan het feit dat de wetgever bij de afweging van de in aanmerking komende belangen tot vaste tarieven is gekomen. De boetes zijn weliswaar relatief aan de hoge kant, maar ze beogen ook door de overtredende pensioenfondsen als financiële last te worden ervaren, hetgeen onder meer blijkt uit de reeds vermelde differentiatie naar balanstotaal.
De opmerking van PGGM dat de fondsen geen bedreiging met forse boetes nodig hebben om zich te onthouden van een overtreding van wettelijke voorschriften, is niet te verenigen met haar overtredingen zoals die in dit geding zijn vastgesteld. De dreigende boetes en de daarmee samenhangende reputatieschade hebben PGGM er niet van weerhouden de overtredingen te plegen.
Tenslotte heeft PGGM nog drie omstandigheden naar voren gebracht die naar haar mening verzachtend zijn en daarom zouden moeten leiden tot een matiging van de boetes. Het gaat hierbij om haar onvoorwaardelijke medewerking aan het onderzoek van DNB, de mate waarin zij reeds vóór de boetebesluiten en deels zelfs vóór de bekendmaking van het voornemen daartoe de aanpassingen deed die DNB verlangde, en het feit dat zij voor het eerst als overtreder is aangemerkt.
Het College overweegt hieromtrent dat de eerste omstandigheid moeilijk als verzachtend kan worden aangemerkt, aangezien PGGM als onder toezicht staande instelling verplicht is om aan onderzoek door DNB haar medewerking te verlenen. De tweede omstandigheid heeft zich, overigens net als de eerste, pas voorgedaan nadat de overtredingen waren gepleegd. Bovendien konden uit de aard der zaak niet alle overtredingen meer worden teruggedraaid. Een korting op de boetes ligt dan ook niet in de rede. De laatste omstandigheid kan evenmin tot matiging leiden, aangezien de wetgever bij de bepaling van de hoogte van de boetes geen rekening heeft gehouden met een verhoging voor recidivisten noch met een verlaging voor eerste overtreders, maar heeft gekozen voor vaste bedragen. Deze keuze van de wetgever acht het College niet onredelijk. Terecht hebben DNB en rechtbank de aangevoerde omstandigheden derhalve niet als zodanig bijzonder gekwalificeerd dat de bedragen van de boeten onevenredig hoog moeten worden geacht.
6.13 De conclusie is dat alle grieven van PGGM falen, zodat haar hoger beroep ongegrond moet worden verklaard en de aangevallen uitspraak in zoverre moet worden bevestigd.
6.14 Het gegrond verklaarde hoger beroep van DNB leidt ertoe dat alle dicta in de aangevallen uitspraak moeten worden vernietigd, behalve het dictum dat het beroep "voor het overige ongegrond" is verklaard. Dat onderdeel van de aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van PGGM voorzover het ziet op de handhaving van de boete wegens overtreding van artikel 6, vierde lid, Wet Bpf 2000, eveneens ongegrond verklaren. Het effect van de uitspraak van het College is daarmee dat het gehele beroep van PGGM bij de rechtbank ongegrond wordt verklaard, en dat de overige dicta van de aangevallen uitspraak komen te vervallen.
6.15 Het College ziet geen aanleiding voor het veroordelen van een der partijen in de kosten van de procedure in beroep of in hoger beroep.
7. De beslissing
Het College
- verklaart het hoger beroep van PGGM ongegrond;
- verklaart het hoger beroep van DNB gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank van 5 april 2007, behalve waar de rechtbank het beroep "voor het overige"
ongegrond heeft verklaard, welk onderdeel wordt bevestigd;
- verklaart het beroep van PGGM tegen het besluit van DNB van 9 mei 2006 ook ongegrond voorzover het ziet op de
handhaving van de boete wegens overtreding van artikel 6, vierde lid, Wet Bpf 2000.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. J.A. Hagen en mr. J. Borgesius, in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 april 2008.
w.g. C.M. Wolters w.g. A. Venekamp