Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/937 19 maart 2008
18400 en 18500 Elektriciteitswet 1998 en Gaswet
Uitspraak in de zaak van:
Oxxio Nederland B.V., te Hilversum, appellante,
gemachtigde: mr. drs. S.M. Peek, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen, werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 23 december 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 16 november 2005.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op de bezwaren van appellante tegen de besluiten van verweerder van 28 april 2005, genomen op grond van artikel 95d Elektriciteitswet 1998 (hierna: EW’98) onderscheidenlijk artikel 45 Gaswet Pro.
Bij brief van 30 januari 2006 heeft appellante de gronden van haar beroep aangevuld,
Bij brief van 27 april 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 8 juni 2006 heeft verweerder een gewijzigde beslissing op bezwaar van 26 april 2006 overgelegd.
Bij brieven van 13 december 2007 en 11 januari 2008 heeft verweerder nadere stukken ingediend.
Op 25 januari 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Namens appellante is tevens verschenen mr. C.A. Buter, werkzaam bij appellante.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de EW’98, is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 95a
1. Het is verboden zonder vergunning elektriciteit te leveren aan afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3*80 A.
(…)
Artikel 95b
1. Een houder van een vergunning heeft de plicht op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van elektriciteit aan iedere in artikel 95a, eerste lid, bedoelde afnemer die daarom verzoekt. De voorwaarden zijn in ieder geval niet redelijk als zij niet in overeenstemming zijn met het bepaalde bij of krachtens artikel 95m. (…)
Artikel 95d
1. Onze Minister verleent op aanvraag een vergunning indien de aanvrager genoegzaam aantoont dat hij:
a. beschikt over de benodigde organisatorische, financiële en technische kwaliteiten voor een goede uitvoering van zijn taak;
b. redelijkerwijs in staat kan worden geacht de verplichtingen als opgenomen in dit hoofdstuk na te komen.
(…)
Artikel 95e
1. Onze Minister kan voorschriften en beperkingen verbinden aan een vergunning.
2. Onze Minister kan de aan een vergunning verbonden voorschriften of beperkingen wijzigen.
(…)
Artikel 95m
1. Het is verboden oneerlijke en misleidende verkoopmethoden te hanteren voor de levering en het transport van elektriciteit aan afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid.
2. De voorwaarden, verbonden aan een leverings- of transportovereenkomst met een afnemer als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, zijn transparant, eerlijk en vooraf bekend. De voorwaarden worden in ieder geval voor het sluiten van de overeenkomst verstrekt en zijn gesteld in duidelijke en begrijpelijke taal.
3. (…)
4. Het is verboden voor de houder van een vergunning om op zodanige wijze afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, te benaderen dat onduidelijkheid bestaat over het feit dat een contract is afgesloten, de duur van het contract, de voorwaarden voor verlenging en beëindiging van het contract, het bestaan van een recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging.
(…)
6. Onder misleidende verkoopmethoden, bedoeld in het eerste lid, wordt in ieder geval verstaan:
(…)
7. Onder oneerlijke verkoopmethoden, bedoeld in het eerste lid, wordt in ieder geval verstaan:
(…)
12. Bij ministeriële regeling worden ter implementatie van de richtlijn nadere regels gesteld over bescherming van afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid."
In de Gaswet zijn gelijkluidende bepalingen opgenomen (artikelen 43 tot en met 46 en 52b).
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- In 2004 zijn aan onderscheidenlijk Energiebedrijf.com B.V. (hierna: Energiebedrijf.com), Durion Energie B.V. (hierna: Durion) en Evolta B.V. (hierna: Evolta) vergunningen verleend voor de levering van gas onderscheidenlijk elektriciteit aan kleinverbruikers.
- Aan de leveringsvergunning van Durion is een voorschrift verbonden ter bescherming van de positie van potentiële klanten die door of uit naam van Durion telefonisch worden benaderd met de bedoeling met die personen een overeenkomst te sluiten voor de afname van elektriciteit van Durion. Voorts is een voorschrift opgenomen dat tot doel heeft de controle mogelijk te maken.
- Op 9 maart 2005 is aan Durion een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 95m EW’98 in verband met de wijze waarop zij aan telefonische klantenwerving deed.
- Op 5 april 2005 is Energy Invest Holding B.V. gefuseerd met haar dochterondernemingen Evolta en Energiewereld B.V. Eveneens op 5 april 2005 is Energiebedrijf.com gefuseerd met haar dochterondernemingen Durion, Energy Invest Holding B.V. en Durion Marketing B.V.
- Op 5 april 2005 heeft Energiebedrijf.com haar statutaire naam gewijzigd in Oxxio Nederland B.V.
- Bij besluiten van 28 april 2005 heeft verweerder appellante vergunningen verleend voor levering van elektriciteit onderscheidenlijk gas aan kleinverbruikers en desgevraagd de aan Durion en Evolta verleende vergunningen ingetrokken. Aan de vergunning voor de levering van elektriciteit heeft verweerder onder meer de volgende voorschriften verbonden:
" 40. Oxxio Nederland B.V. maakt een geluidsopname (hierna: de voicelog) van tenminste het deel van het telefonische wervingsgesprek, waarin de overeenkomst tot stand komt.
41. Oxxio Nederland B.V. vangt de door haar gebruikte voicelog aan met de ondubbelzinnige vermelding dat het telefoongesprek een commercieel oogmerk heeft, en vermeldt verder:
• dat een overeenkomst tot levering van elektriciteit wordt aangegaan met Oxxio;
• dat Oxxio een andere aanbieder van elektriciteit is dan de potentiële klant tot op dat moment heeft gehad;
• het leveringstarief dat Oxxio hanteert en de belastingen op dit leveringstarief.
Oxxio dient te vermelden dat de klant hiernaast ook tarieven voor transport, aansluiting en/of meterhuur betaalt en dient te vermelden wie deze tarieven in rekening zal brengen;
• de hoogte van eventuele administratiekosten;
• de verschillende wijzen van betaling en de betalingstermijn;
• de duur van de overeenkomst, de wijze van verlenging, de mogelijkheid van
tussentijdse opzegging en de wijze van opzegging;
• de mogelijkheid om binnen 7 werkdagen na ontvangst van de schriftelijke bevestiging het contract te ontbinden.
Alvorens de overeenkomst telefonisch af te sluiten, vraagt Oxxio Nederland B.V. de klant of deze nog vragen heeft en of de procedure duidelijk is.
42. Oxxio Nederland B.V. stuurt klanten met wie telefonisch een overeenkomst is aangegaan een schriftelijke bevestiging van de overeenkomst. In de schriftelijke bevestiging van de overeenkomst vermeldt Oxxio Nederland B.V. de mogelijkheid om de overeenkomst binnen 7 werkdagen te ontbinden na ontvangst van die schriftelijke bevestiging en vermeldt hierbij de wijze waarop dit dient te geschieden.
43. Oxxio Nederland B.V. bewaart de voicelog van de telefonisch gesloten overeenkomsten gedurende zes maanden om controle door DTe mogelijk te maken. Het bewaren van voicelogs geschiedt op een zodanige wijze dat DTe op zijn verzoek - onder vermelding van voldoende gegevens - de beschikking kan krijgen over de gevraagde voicelogs. Bij een schriftelijk verzoek overhandigt Oxxio Nederland B.V. de gevraagde voicelogs binnen twee werkdagen aan DTe. De opnamekwaliteit van de voicelogs is zodanig dat de inhoud van het gesprek goed verstaanbaar is. "
- Aan de vergunning voor levering van gas zijn gelijkluidende voorschriften verbonden.
- Op 9 juni 2005 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen deze besluiten.
- Op 25 augustus 2005 is appellante op haar bezwaren gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard. Verweerder heeft, samengevat, het volgende overwogen.
Op grond van artikel 95e EW’98 en artikel 46 Gaswet Pro heeft verweerder een ruime discretionaire bevoegdheid om voorschriften te verbinden aan een vergunning. In artikel 95b, eerste lid, EW’98 en artikel 44, eerste lid, Gaswet wordt expliciet verwezen naar artikel 95m EW’98 en artikel 52b Gaswet. Hieruit volgt dat consumentenbescherming ook bij de verlening van leveringsvergunningen een belangrijke plaats heeft gekregen.
Verweerder heeft voldoende gemotiveerd waarom het noodzakelijk is aanvullende voorschriften te verbinden aan de vergunningen. Appellante is rechtsopvolger onder algemene titel van Durion. Nu appellante heeft verklaard dat de fusie geen wijziging tot gevolg heeft in de wijze waarop de onderneming wordt gevoerd en dat de werkzaamheden die door Durion werden verricht, onveranderd worden voortgezet door appellante, heeft verweerder terecht het nalevingsverleden van Durion bij het besluit betrokken. Steun voor die opvatting vindt verweerder in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 juli 2004 (www.rechtspraak.nl, LJN AQ1115).
Bij besluit van 26 april 2006 heeft verweerder het bestreden besluit gewijzigd in die zin dat de bezwaren alsnog gegrond worden verklaard ten aanzien van de omstandigheid dat uit de primaire besluiten onvoldoende blijkt dat sprake is van wijziging van de tenaamstelling van de bestaande vergunningen onder aanvulling van de daaraan verbonden voorschriften. Verweerder heeft het dictum dienovereenkomstig gewijzigd.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Blijkens de primaire besluiten heeft verweerder twee vergunningen verleend. In het bestreden besluit heeft verweerder vervolgens betoogd dat bij de primaire besluiten de twee bestaande vergunningen van Energiebedrijf.com op naam van appellante zijn gesteld en dat hij daaraan aanvullende voorschriften heeft verbonden. De juridische duiding van het dictum van de primaire besluiten kan niet aldus in een beslissing op bezwaar worden gewijzigd.
Als sprake is van een wijziging van de tenaamstelling, kunnen aan vergunningen geen voorschriften worden verbonden. Als sprake is van herziening van de verleende vergunningen, dient een integraal onderzoek plaats te vinden, hetgeen niet is gebeurd.
De wetgever heeft voor artikel 95m EW’98 in een uitputtende handhavingsregeling voorzien. Het is dan ook niet toelaatbaar dat verweerder vooruitloopt op de handhaving, en aan de vergunningen voorschriften verbindt ter verduidelijking of ter implementatie van wettelijke normen. Ingevolge artikel 95m, twaalfde lid, EW’98 worden bij ministeriële regeling nadere regels gesteld over consumentenbescherming. Hieruit volgt dat dergelijke regels niet door middel van voorschriften, verbonden aan de vergunningen van appellante, mogen worden gegeven. Daarbij komt dat de sancties in het verleden zijn opgelegd aan Durion, niet aan Energiebedrijf.com. Er is geen reden om de voorschriften uit te breiden tot de gehele onderneming van Energiebedrijf.com.
Voorts voert appellante aan dat verweerder marktpartijen niet gelijk behandelt. Hij heeft dergelijke voorschriften niet opgelegd aan partijen die dezelfde activiteiten ontplooien. De situatie van appellante onderscheidt zich niet in relevante mate van die van andere marktpartijen.
Uit artikel 95d, eerste lid, EW’98 blijkt dat de verlening van een vergunning een gebonden beschikking is. De toetsing door verweerder is beperkt tot de vraag of aan de criteria van artikel 95d, eerste lid, EW’98 is voldaan. Het doel waarvoor de bevoegdheid van artikel 95d EW’98 is gegeven, is beperkt tot die criteria. De voorschriften die verweerder heeft gesteld zijn niet gegeven in verband met deze criteria. Bovendien zijn vergunningvoorschriften geen handhavingsinstrument. Sancties die in het verleden aan Durion zijn opgelegd, worden nu in de vorm van aanvullende vergunningsvoorschriften nogmaals opgelegd aan appellante. Hierdoor wordt appellante gestraft voor handelen van één van haar rechtsvoorgangers die daarvoor bovendien al is gestraft. Door het opnemen van sanctiemaatregelen in voorschriften worden de waarborgen van de handhavingsprocedure op ontoelaatbare wijze doorkruist. Er is derhalve sprake van détournement de pouvoir; de voorschriften zijn niet gegeven voor het doel waarvoor de bevoegdheid is gegeven.
In de uitspraak van de Afdeling waarnaar verweerder verwijst, ging het niet om de implementatie of verduidelijking van wettelijke normen in de vorm van voorschriften. Bovendien blijkt uit de uitspraak geenszins dat het handhavingsverleden enige basis zou bieden om verplichtingen in de vorm van voorschriften te implementeren of te verduidelijken. Het handhavingsverleden was, anders dan bij Durion, zeer ernstig en de overtreding duurde ten tijde van de aanvraag nog voort. Verweerder heeft onvoldoende aandacht gehad voor het feit dat tegen Energiebedrijf.com en Evolta in het verleden niet handhavend is opgetreden en Oxxio vergaande inspanningen verricht om aan de wet en de wensen van de minister te voldoen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College stelt voorop dat het besluit van 26 april 2006 een wezenlijk andere grondslag heeft dan het besluit van 16 november 2005. Dat laatste besluit betrof de handhaving van het verlenen van een vergunning met aanvullende voorschriften, terwijl het nieuwe besluit de wijziging van de tenaamstelling van bestaande leveringsvergunningen Gas en Elektriciteit betreft onder gelijktijdige ambtshalve aanvulling van de vergunningvoorschriften op grond van artikel 95e EW’98. Het besluit van 26 april 2006 wordt voor het overige geacht de motivering van het besluit van 16 november 2005 te bevatten. Onder deze omstandigheden wordt verweerder geacht met zijn besluit van 26 april 2006 het besluit van 16 november 2005, waartegen het beroep van appellante zich aanvankelijk richtte, te hebben ingetrokken.
Nu dit nieuwe besluit aan het beroep niet geheel tegemoet komt, wordt krachtens artikel 6:19 van Pro de Awb het beroep geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit. Niet is gebleken dat appellante enig belang heeft behouden bij vernietiging van het oorspronkelijk bestreden besluit. Het daartegen gerichte beroep dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard wegens het daaraan ontvallen zijn van procesbelang.
Tengevolge van het nieuwe besluit op bezwaar is de grond aan de eerste beroepsgrond van appellante komen te ontvallen. Het College zal deze beroepsgrond daarom niet verder bespreken.
5.2 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder in het kader van de verzochte wijziging van de tenaamstelling van de vergunningen niet de bevoegdheid heeft tot het ambtshalve verbinden van voorschriften aan de vergunningen. Artikel 95e EW’98 en artikel 46 Gaswet Pro staan hieraan niet in de weg.
Het College is voorts van oordeel dat aan verweerder bij het verbinden van voorschriften aan een vergunning voor levering van elektriciteit of gas aan kleinverbruikers ingevolge de artikelen 95e EW’98 en 46 Gaswet een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. Voor vernietiging van dit besluit is slechts plaats, indien moet worden geoordeeld dat de in geding zijnde voorschriften niet binnen de doelstellingen van de EW’98 en de Gaswet vallen en verweerder bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het stellen van de voorschriften heeft kunnen besluiten.
Naar het oordeel van het College kan het besluit van 26 april 2006 deze toetsing doorstaan. Daartoe wordt het volgende overwogen.
De voorschriften zijn in de vergunningen opgenomen met het oog op de bescherming van consumenten. Blijkens artikel 95m EW’98 en artikel 52b Gaswet is dit één van de belangen die de beide wetten beogen te beschermen. De voorschriften vallen derhalve binnen de doelstellingen van meergenoemde wetten.
Het feit dat bij ministeriële regeling nadere regels kunnen worden gesteld op het terrein van de consumentenbescherming en dat voorts de naleving van artikel 95m EW’98 en artikel 52b Gaswet kan worden verzekerd door middel van bestuurlijke handhaving, staat aan het stellen van voorschriften met het oog op de bescherming van consumentenbelangen niet in de weg.
Wat de belangenafweging betreft, moet in aanmerking worden genomen dat van de betrokken fusiepartners met name Durion – tegelijk ook één van de grootste fusiepartners – zich richtte op de consumentenmarkt. De klantenwerving door Durion was hoofdzakelijk gebaseerd op telemarketing. Daarbij werden in verleden ontoelaatbare telefonische verkoopmethoden toegepast. Dit heeft er onder meer toe geleid dat aan de leveringsvergunning van Durion nadere voorschriften werden verbonden ter bescherming van de consumenten. Met die voorschriften werd beoogd te bewerkstelligen dat Durion duidelijke en ondubbelzinnige informatie verstrekte en werd Durion verplicht bepaalde essentiële onderdelen van de overeenkomst in het telefoongesprek expliciet te vermelden. Ook was een voorschrift opgenomen dat de controle op de naleving van deze voorschriften door verweerder mogelijk moest maken. Appellante heeft op vragen van verweerder geantwoord dat de activiteiten die voor de fusie door Durion werden verricht onveranderd worden voortgezet door Oxxio. Verweerder mocht er dus van uitgaan dat de voorheen door Durion verrichte telemarketingactiviteiten een wezenlijk onderdeel zouden gaan uitmaken van de bedrijfsvoering van appellante. Derhalve kon verweerder de handelwijze van Durion in het verleden in redelijkheid als zwaarwegend argument bij zijn besluitvorming betrekken.
Verweerder heeft dan ook op goede gronden gemeend dat ook in de nieuwe bedrijfsopzet een niet te verontachtzamen risico bestond van ontoelaatbare telefonische verkoopmethoden. Dat Oxxio inspanningen verricht zich aan de regels te houden, leidt niet tot een andere conclusie. Uit hetgeen Oxxio naar voren heeft gebracht, is ten slotte niet kunnen blijken dat uit de opgelegde voorschriften ernstige bezwaren voor haar bedrijfsvoering voortvloeien.
Gezien al deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het stellen van de in geding zijnde voorschriften.
5.6 Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat andere bedrijven zich weliswaar bedienen van telemarketing, maar dat daarbij geen overtredingen zijn geconstateerd van de aard en omvang als bij Durion. Niet gebleken is dat sprake is van gelijke gevallen die ongelijk zijn behandeld.
5.7 Ten slotte kan niet geoordeeld worden dat het verbod op détournement de pouvoir is geschonden. Van een situatie waarin de bevoegdheid tot het stellen van aanvullende voorschriften wordt gebruikt voor een doel waarvoor het niet is bedoeld, is geen sprake. Zoals uit voorgaande overwegingen al volgt, kan appellante niet worden gevolgd in haar stelling dat het doel van het stellen van aanvullende voorschriften - en daarmee ook de inhoud van die voorschriften - begrensd wordt door de criteria van artikel 95d EW’98 en artikel 45 Gaswet Pro. Het doel van het stellen van voorschriften is immers veel ruimer. Begrenzing is gelegen in de doelstellingen van beide wetten. Ook de stelling dat de voorschriften worden gebruikt om Oxxio te straffen voor het handelen van Durion kan niet slagen. Van bestraffing is immers geen sprake. Voorts valt niet in te zien op grond waarvan voorschriften niet in een vergunning kunnen worden opgenomen naast of in het verlengde van een handhavingstraject. De voorschriften doorkruisen de waarborgen van een handhavingsprocedure niet.
5.8 Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat het beroep tegen het besluit van 26 april 2006 ongegrond moet worden verklaard.
5.9 Het College acht termen aanwezig om verweerder op grond van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de kosten die appellante in beroep voorafgaande aan het besluit van 26 april 2006 heeft gemaakt. Deze kosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 322,-- (1 punt voor het beroepschrift met wegingsfactor 1).
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep tegen het besluit van 16 november 2005 niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 26 april 2006 ongegrond;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 322,-- (zegge: driehonderdtweeëntwintig
euro), onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 276,-- (zegge:
tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. F. Stuurop en mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 maart 2008.
w.g. H.C. Cusell w.g. I.C. Hof