Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/613 28 februari 2008
24200 Verklaring van geen bezwaar rechtspersonen
Uitspraak in de zaak van:
Whitehall Management Services Holding B.V., Whitehall Management Services B.V. en W2001/Fifty-Four B.V., alle te Amsterdam, appellanten,
gemachtigde: mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam,
tegen
de Minister van Justitie, verweerder,
gemachtigde: mr. N. Romijn, werkzaam bij verweerders Dienst Justis.
1. De procedure
Appellanten hebben bij brief van 3 augustus 2006, bij het College binnengekomen op 4 augustus 2006, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 4 juli 2006.
Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen de afwijzing van aanvragen om verklaringen van geen bezwaar als bedoeld in artikel 2:175 BW ongegrond verklaard.
Bij brief van 7 september 2006 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
Bij brief van 27 oktober 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en enkele stukken overgelegd.
Bij brieven van 13 december 2006 heeft het College partijen gevraagd of zijn uitspraak van 28 november 2006 (AWB 05/835, <www.rechtspraak.nl>, LJN AZ3687, hierna: zaak 05/835) hun aanleiding geeft tot het maken van nadere opmerkingen.
Bij besluit van 7 februari 2007 heeft verweerder het besluit van 4 juli 2006 ingetrokken en een nieuwe beslissing op bezwaar genomen.
Bij brief van 23 februari 2007 hebben appellanten te kennen gegeven hun beroep te willen handhaven.
Bij brief van 26 maart 2007 hebben appellanten de gronden van het beroep aangevuld.
Bij brief van 23 mei 2007 heeft verweerder een nader verweerschrift ingediend.
Op 1 november 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij hun gemachtigden zijn verschenen. Aan de zijde van appellanten verscheen mr. H.J. Portengen, notaris te Rotterdam. Aan de zijde van verweerder verscheen voorts
J. ten Dam, werkzaam bij verweerders Dienst Justis.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Het Burgerlijk Wetboek bepaalt in boek 2, titel 5 met betrekking tot de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, voor zover hier van belang:
“Artikel 175
(…)
2. De vennootschap wordt door een of meer personen opgericht bij notariële akte. Voor oprichting is vereist een verklaring van Onze Minister van Justitie dat hem van geen bezwaren is gebleken.
(…)
Artikel 179
1. Ter verkrijging van een verklaring van Onze Minister van Justitie dat hem van geen bezwaren is gebleken, moeten aan hem alle inlichtingen verstrekt worden die noodzakelijk zijn voor het beoordelen van de aanvraag.
(…)
2. De verklaring mag alleen worden geweigerd op grond dat er, gelet op de voornemens of de antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschap zullen bepalen of mede bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers.
(…)”
De Beleidsregels preventief toezicht op vennootschappen 2005 (Stcrt. 27 mei 2005, nr. 100, p. 13, zoals herplaatst; hierna: Beleidsregels 2005) bepalen voor zover hier van belang:
“Deel 1. Beleid
(...)
Paragraaf 1.1. Misbruiktoets bij oprichting van een vennootschap
Ter verkrijging van de verklaring van de Minister van Justitie dat hem van geen bezwaren is gebleken, moeten aan hem door de aanvrager alle inlichtingen worden verschaft die noodzakelijk zijn voor het beoordelen van de aanvraag voor de oprichting van de vennootschap (artikel 68 lid 1 en 179 lid 1 van Boek 2 BW).
De verklaring mag alleen worden geweigerd indien er, gelet op de voornemens of de antecedenten van personen die het beleid van de vennootschap zullen (mede) bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers (artikel 68 lid 2 en artikel 179 lid 2 van Boek 2 BW). Bij gerede twijfel aan de morele of financiële betrouwbaarheid of integriteit van de bij de vennootschap betrokken personen die het beleid (mede)bepalen kan worden aangenomen dat het voornoemde gevaar bestaat.
Indien gerede twijfel bestaat aan de morele of financiële betrouwbaarheid of integriteit van de bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen, wordt de aanvraag voor de verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap in onderzoek genomen.
In ieder geval wordt een aanvraag in onderzoek genomen indien de aanvrager, of de beleidsbepalende persoon van de vennootschap, in de hieronder vermelde periode een financieel-economisch antecedent heeft en /of betrokken is geweest bij een faillissement (of een surseance van betaling) in de hieronder vermelde periode.
De beoordeling van de betrouwbaarheid en de integriteit vindt plaats aan de hand van een onderzoek naar de voornemens en naar de criminele en financiële antecedenten van de bij de vennootschap betrokken (mede) beleidsbepalende personen. De Minister van Justitie heeft met betrekking tot die afweging een eigen bestuursrechtelijke verantwoordelijkheid.
Paragraaf 1.1.1. Voornemens
De voornemens (subjectieve bedoelingen) van oprichters kunnen onder meer blijken uit de aanvraag zelf en uit de feitelijke gedragingen van de bij de oprichting betrokken (mede) beleidsbepalende personen of uit het persoonlijke en zakelijke relatienetwerk. Ook constructies rondom de op te richten vennootschap kunnen een rol spelen bij de vraag of hieruit gerede twijfel aan de (morele en financiële) betrouwbaarheid of integriteit van de (mede) beleidsbepalende persoon kan worden afgeleid. Niet een crimineel of financieel antecedent van de aanvrager is dan de reden de verklaring van geen bezwaar te weigeren, maar het op grond van voornemens bestaan van gevaar dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden.
(…)
Deel 2. Administratieve afhandeling
Paragraaf 3. Administratieve afhandeling van aanvragen voor een verklaring van geen bezwaar bij oprichting van vennootschappen
(...)
Paragraaf 3.2. Afhandeling van aanvragen voor een verklaring van geen bezwaar
Om een verklaring van geen bezwaar aan te vragen voor oprichting van een naamloze, een besloten vennootschap of een Societas Europaea dient gebruik te worden gemaakt van de aanvraagformulieren A en B en/of C en/of F en/of G.
(...)
4. Formulier F en G
De formulieren F en G dienen gebruikt te worden om de gegevens te vermelden van andere dan de in de formulieren B en C genoemde (rechts)personen die bij de oprichting zijn betrokken als feitelijk beleidsbepaler(s) en uiteindelijk belanghebbende(n). Formulier F ziet op natuurlijke personen, formulier G op rechtspersonen. In het algemeen wordt onder de uiteindelijke belanghebbende diegene verstaan die economisch gerechtigd is tot het vermogen van de vennootschap, dan wel diegene die uiteindelijk zeggenschap heeft over het bestuur van de vennootschap.”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 7 december 2005 heeft verweerder elektronische aanvragen ontvangen van de notaris van appellanten voor de afgifte van een verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van vier B.V.’s, te weten W2005/Twelve B.V., W2005/Thirteen B.V., W2005/Fourteen B.V. en W2005/Fifteen B.V.. Op 14 december 2005 heeft verweerder elektronische aanvragen ontvangen voor opnieuw vier B.V.’s, te weten W2005/Twenty B.V. W2005/Twenty-One B.V., W2005/Twenty-Two B.V. en W2005/Twenty-Three B.V. (hierna zijn de bij de twee aanvragen betrokken B.V.’s gezamenlijk aan te duiden als: B.V.’s). In de aanvragen wordt de hoofdactiviteit van de op te richten B.V.’s omschreven als houdster- en financieringsmaatschappij.
- Bij brieven van 16 en 30 december 2005 heeft verweerder de notaris gevraagd ter zake van de aanvragen een aantal vragen door appellanten te doen beantwoorden.
- Bij brieven van 3 en 24 januari 2006 heeft de notaris geantwoord op de hiervoor vermelde brieven van verweerder.
- Bij brief van 27 februari 2006 heeft verweerder de notaris op de hoogte gesteld van zijn voornemen de verklaringen van geen bezwaar te weigeren en heeft hij de gelegenheid gegeven daarop een zienswijze te geven.
- Bij brief van 1 maart 2006 hebben appellanten met betrekking tot het uitblijven van besluiten van verweerder op de aanvragen een bezwaarschrift ingediend en ter zake een verzoek tot voorlopige voorziening gedaan.
- Bij brief van 8 maart 2006 hebben appellanten verweerder een concept-zienswijze toegezonden en daarbij in een memorandum nadere informatie verschaft over de projecten (hierna: memorandum).
- Bij e-mailbericht van 9 maart 2006 heeft verweerder naar aanleiding daarvan nadere vragen gesteld, waaronder een vraag ten aanzien van de Japanse joint venture in project 3, en verzocht dienaangaande formulier G in te zenden.
- Bij e-mailbericht van 10 maart 2006 hebben appellanten bericht vooralsnog niet meer informatie te kunnen geven, aangezien niet zeker is dat over het doorgaan van een of meer van de drie projecten overeenstemming zal worden bereikt en appellanten zelf nog geen informatie hebben over de bij project 3 betrokken partijen.
- Bij e-mailbericht van 14 maart 2006 heeft verweerder aangedrongen op het verstrekken van de gevraagde informatie onder vermelding dat het in strijd is met de aan hem opgedragen taak om medewerking te verlenen aan de totstandkoming van vennootschappen waarbij het niet duidelijk is wie de beleidsbepalende personen zijn en wat de exacte activiteiten van de onderneming zullen zijn.
- Bij brief van 20 maart 2006 hebben appellanten hun zienswijze naar voren gebracht.
- Bij besluit van 28 maart 2006 heeft verweerder geweigerd de verklaringen van geen bezwaar te verstrekken.
- Bij brief van 25 april 2006 hebben appellanten hun verzoek om een voorlopige voorziening ingetrokken.
- Bij brief van 9 mei 2006 hebben appellanten bezwaar gemaakt tegen het besluit van 28 maart 2006.
- Op 24 mei 2006 zijn appellanten op hun bezwaren gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het oorspronkelijk bestreden besluit van 4 juli 2006 genomen.
- Zoals hiervoor in rubriek 1 vermeld, heeft verweerder bij besluit van 7 februari 2007 het besluit van 4 juli 2006 ingetrokken en een nieuwe beslissing op bezwaar genomen.
3. De bestreden besluiten en het standpunt van verweerder
Bij het besluit van 4 juli 2006 heeft verweerder – voor zover thans nog van belang – de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard en daarbij het volgende overwogen. Op grond van de Beleidsregels 2005 moet verweerder ten tijde van het beoordelen van de aanvragen kunnen beschikken over de gegevens van alle (mede)beleidsbepalende personen. Dit is van belang in verband met de aanscherping van het beleid ten aanzien van toezicht op de financieel-economische sector in het algemeen en het voorkomen en bestrijden van misbruik van vennootschappen in het bijzonder. Het is staand beleid – aldus dit besluit – dat het oprichten van vennootschappen waarvan vooralsnog niet duidelijk is of en wanneer ze activiteiten gaan verrichten (de zogenoemde plankvennootschappen) tegen te gaan, omdat deze zich in feite onttrekken aan het preventief toezicht. Door het ontbreken van informatie is verweerder niet in staat de misbruiktoets te verrichten. In casu is sprake van de oprichting van plankvennootschappen, omdat is aangegeven dat de vennootschappen binnen een tot drie maanden zullen worden ingezet voor onbekende onroerendgoedprojecten en omdat de mogelijkheid wordt opengehouden dat de minderheidsaandelen van een of twee van de op te richten vennootschappen zullen worden overgedragen aan een onbekende partij.
Bij zijn besluit van 7 februari 2007 heeft verweerder naar aanleiding van de in rubriek 1 vermelde uitspraak in zaak 05/835 het besluit van 4 juli 2006 ingetrokken en een nieuwe beslissing op bezwaar genomen. Daarbij heeft verweerder overwogen dat bij de behandeling van aanvragen om een verklaring van geen bezwaar een onderzoek plaatsvindt naar de criminele en financiële antecedenten en de voornemens van de bij de B.V.’s betrokken (mede)beleidsbepalende personen. Bij die beoordeling maakt verweerder gebruik van de Beleidsregels 2005, waarin onder beleidsbepalende personen wordt verstaan de personen die op grond van feitelijke of juridische omstandigheden een beslissende invloed kunnen uitoefenen op de activiteiten van een vennootschap. Op het moment van de aanvraag dient verweerder dan ook te beschikken over de gegevens van alle (mede)beleidsbepalende personen. Dit is noodzakelijk om zicht te krijgen op de relatie tussen financieringsstromen en illegale activiteiten.
Uit het memorandum is gebleken – aldus verweerder – dat de voorgenomen oprichtingen betrekking hadden op drie concrete projecten, zodat afdoende is aangetoond dat niet is beoogd plankvennootschappen op te richten. Voorts levert het ontbreken van concrete informatie met betrekking tot een investeringsproject geen zelfstandige grond tot weigering op. Verweerder heeft de bezwaren op dit punt gegrond verklaard.
Voort heeft verweerder besloten de aanvragen met toepassing van artikel 4:5, eerste lid, Awb buiten behandeling gelaten en daartoe overwogen dat hem van een niet exact aangegeven aantal van de op te richten B.V’s bekend is dat beoogd wordt een joint venture aan te gaan met een verweerder onbekende partij, te weten een niet nader genoemde zeer grote Japanse financiële partij. Deze partij zal in een onbekend aantal op te richten B.V’s een (minderheids)aandelenbelang krijgen. Nadere informatie omtrent die derde partij en het aantal B.V’s waarin die een belang zal verkrijgen ontbreekt. Het is verweerder niet mogelijk de aanvragen te koppelen aan de opgegeven projecten, waardoor hij niet in staat is op het moment van de aanvraag de wettelijk voorgeschreven misbruiktoets te verrichten en op grond daarvan de morele of financiële betrouwbaarheid of integriteit van alle bij de op te richten B.V.’s betrokken (mede) beleidsbepalende personen te beoordelen in relatie tot de voorgenomen activiteiten.
Verweerder heeft voorts overwogen dat hem met betrekking tot de oprichters en de bestaande betrokken vennootschappen niet van relevante antecedenten is gebleken. De Beleidsregels 2005 houden een intensivering van het onderzoek naar de voornemens in, dit in verband met het – hiervoor reeds genoemde – aangescherpt beleid. Om die reden heeft het kunnen gebeuren dat in voorgaande jaren in 230 andere vergelijkbare gevallen geen nader onderzoek geïndiceerd is geacht.
In het aanvullend verweerschrift van 23 mei 2007 meldt verweerder dat de uitspraak in zaak 05/835 voor hem aanleiding is geweest zijn beleid nader te specificeren in die zin dat bij een aanvraag voor de oprichting van een (groot) aantal vennootschappen, waarbij vaststaat dat niet alle personen die het beleid van de vennootschappen (mede) zullen bepalen bekend zijn, verweerder niet langer besluit tot afwijzing van de aanvraag maar overgaat tot een beoordeling op basis van een analyse van alle feiten en omstandigheden. Verweerder onderzoekt de opzet van het voorgenomen investeringsproduct, beziet of de beoogde oprichting is ingebed in een vrij duidelijk en in het economische verkeer kennelijk aanvaarde constructie als onderdeel van een in de ondernemingsplannen van de aanvrager omschreven investeringsproduct en gaat na of het gevraagde aantal vennootschappen past binnen het ondernemingsplan. Om die reden is het noodzakelijk dat alle van belang zijnde gegevens kenbaar worden gemaakt. Als de verstrekte gegevens onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag, besluit verweerder de aanvraag niet te behandelen. Conform deze beleidslijn heeft verweerder de nieuwe beslissing op bezwaar genomen.
Voorts merkt verweerder op dat de vergelijking die appellanten maken met de situatie die aan de orde was in zaak 05/835 niet opgaat, aangezien in die zaak sprake was van een commanditaire vennoot die juridisch gezien geen beleidsbepaler is. De positie van de onbekende derde partij in de onderhavige zaak is een andere, aangezien deze een (minderheids)aandelenbelang zal verwerven met als doel het aangaan van een joint venture. Kenmerkend voor een op te richten joint venture is de door de partners af te sluiten aandeelhoudersovereenkomst, waarin de hoofdlijnen van het beleid, de besluitvorming, de financiering etcetera worden vastgelegd. Niet gezegd kan worden dat de onbekende investeerder in de onderhavige constructie per definitie geen (mede)beleidsbepalende persoon is.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten betogen in hun beroepschrift tegen het besluit van 4 juli 2006 – voor zover thans nog van belang – dat de Beleidsregels 2005 buiten toepassing moeten blijven, omdat zij in strijd zijn met de tekst van artikel 2:179 BW. Voorts stellen zij dat ten tijde van de oprichting geen sprake is van onbekende buitenlandse beleidsbepalers. In de regel blijven Goldman Sachs of Whitehall beschikken over 100% van de aandelen; in een enkel geval zal na de oprichting en nadat een project afgerond is sprake zijn van een structuur waarin een derde (een gerenommeerde bank) een minderheidsaandelenbelang verwerft. In alle gevallen blijven Goldman Sachs of Whitehall meerderheidsaandeelaanhouder.
Ten aanzien van het besluit van 7 februari 2007 hebben appellanten het volgende naar voren gebracht. Ingevolge artikel 6:19, derde lid, Awb staat intrekking van een besluit niet in de weg aan de vernietiging daarvan. In het besluit van 7 februari 2007 heeft verweerder de bezwaren van appellanten dat de verklaringen ten onrechte zijn geweigerd op de grond dat de B.V.’s zouden worden gebruikt als plankvennootschappen gegrond verklaard. Het besluit van 4 juli 2006 was dan ook onjuist. Appellanten hebben belang bij vernietiging van dit besluit, al was het maar omdat dan de gemaakte proceskosten voor vergoeding in aanmerking komen en voorts in verband met de mogelijkheid van aansprakelijkstelling, indien als gevolg van de onjuiste beslissing schade zou zijn geleden.
Met betrekking tot het besluit met toepassing van artikel 4:5 Awb de aanvraag buiten behandeling te stellen, brengen appellanten naar voren dat het primaire besluit een inhoudelijke weigering van de verklaringen van geen bezwaar betrof. Verweerder kan nu niet naar aanleiding van het bezwaar tegen die weigering de grondslag van het primaire besluit verlaten en daarvoor in de plaats een wezenlijk andere grondslag gebruiken. Indien een aanvraag eenmaal inhoudelijk is beoordeeld, kan dit in bezwaar niet worden teruggedraaid. Ter zitting hebben appellanten dit standpunt aangevuld met de stelling dat zelfs als zou artikel 4:5 Awb in bezwaar kunnen worden toegepast, in dit geval niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing.
Appellanten zijn van mening dat verweerder de overwegingen in de uitspraak van het College van 28 november 2006 niet op de juiste wijze heeft toegepast, in het bijzonder met betrekking tot de vraag of een investor die gaat deelnemen in een nog op te richten commanditaire vennootschap met de op te richten vennootschappen, is te beschouwen als een medebeleidsbepaler en of het ontbreken van gegevens omtrent deze investor reden mag zijn tot weigering. Appellanten achten de informatie dat mogelijk in de toekomst sprake is van deelname van een investeerder in een of enkele van de op te richten B.V.’s vergelijkbaar met de situatie in genoemde uitspraak van het College. In het geval van appellanten gaat het nadrukkelijk om een eventueel te nemen minderheids- (zuiver passief financieel) belang, zodat ook hier geen sprake kan zijn van een (toekomstige) (mede) beleidsbepaler. Dat vervolgens verder geen informatie bekend is over de persoon van deze toekomstige investeerder kan, in lijn met genoemde uitspraak, geen zelfstandige grond vormen om de afgifte van de verklaringen te weigeren.
Daarbij komt – zo hebben appellanten ter zitting en in overeenstemming met hetgeen in het beroepschrift is vermeld aangevoerd – dat de gevraagde verklaringen kunnen worden verleend, omdat (-) sprake is van een zeer gerenommeerde partij bij de aanvragen, te weten Goldman Sachs, (-) de gekozen constructie niet ongebruikelijk is omdat in de afgelopen jaren reeds 230 B.V.’s op eenzelfde wijze zijn opgericht, (-) de antecedenten van Goldman Sachs en haar bestuurders geen reden vormen tot weigering, (-) er een noodzaak is tot onmiddellijke beschikbaarheid van vennootschappen in de turbulente markt waarin Goldman Sachs opereert, (-) de mededeling dat wellicht een andere partij zal gaan deelnemen in de constructie niet relevant is in een situatie waarin na de oprichting aandelenoverdracht kan plaatsvinden zonder dat dit behoeft te worden gemeld, te weten als geen wijziging in zeggenschap optreedt, (-) sprake is van een zuiver passief financieel belang van een minderheidsaandeelhouder, en het beleid feitelijke, economisch en juridisch zal worden bepaald door Goldman Sachs.
Gelet op het voorgaande zien appellanten geen redelijke grond meer om de verklaringen te weigeren.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Aangezien het besluit van 4 juli 2006 – waartegen het beroep oorspronkelijk was gericht – is ingetrokken bij besluit van 7 februari 2007 en laatstbedoeld besluit niet volledig tegemoet komt aan het beroep, wordt het beroep op grond van artikel 6:19, eerste lid, in samenhang met artikel 6:18 Awb geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 7 februari 2007.
5.2 Aan de orde is de vraag of appellanten nog een rechtens te beschermen belang hebben bij een uitspraak op het door hen ingestelde beroep tegen het ingetrokken besluit van 4 juli 2006. Het College overweegt dienaangaande dat procesbelang van appellanten kan zijn gelegen in de mogelijkheid op basis van de uitspraak van het College vergoeding te krijgen van door hen als gevolg van het bestreden besluit geleden schade. Hiervoor is vereist dat die schade tot op zekere hoogte aannemelijk kan worden gemaakt.
Het College is van oordeel dat de gestelde proceskosten – voor zover zij zijn gemaakt in het kader van het beroep tegen het besluit van 4 juli 2006 – aan de orde kunnen komen bij de beoordeling van het beroep tegen het besluit van 7 februari 2007, zodat daarin op zichzelf geen grond is gelegen aan te nemen dat een zelfstandig belang bestaat bij beoordeling van het beroep tegen het besluit van 4 juli 2006. Voorts is niet aannemelijk geworden dat – voor zover er schade is geleden – het gaat om schade die niet het gevolg is van hetzij het primaire besluit, hetzij het besluit van 7 februari 2007 en die niet in het verband van het beroep tegen laatstgenoemd besluit aan de orde kan worden gesteld. Gelet hierop zal het beroep tegen de beslissing van 4 juli 2006 niet-ontvankelijk worden verklaard.
5.3 Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, dient in dit geschil te worden onderzocht of het door verweerder in het besluit van 7 februari 2007 ingenomen standpunt, dat de aangevraagde verklaringen niet kunnen worden afgegeven omdat met een aantal van de op te richten vennootschappen wordt beoogd een joint venture aan te gaan met een onbekende buitenlandse partij en te weinig informatie is verstrekt omtrent die partij, in rechte stand kan houden. Het College overweegt dat voor een bevestigende beantwoording van deze vraag bepalend is of verweerder zich in verband daarmee terecht op het standpunt heeft gesteld dat vorenbedoelde informatie noodzakelijk is voor de beoordeling of – gelet op de voornemens of antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschappen zullen bepalen of mede bepalen – gevaar bestaat dat de vennootschappen zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden. Aan de orde is dus de vraag of verweerder in dit geval inlichtingen heeft kunnen verlangen omtrent de derde buitenlandse partij en vervolgens de vraag welke de consequenties verweerder aan het eventuele ontbreken van deze door verweerder gewenste inlichtingen heeft mogen verbinden.
5.3.1 Het College stelt – vooraleer deze punten te bespreken – het volgende voorop. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:179, tweede lid, BW mag een verklaring van geen bezwaar alleen worden geweigerd indien, gelet op de voornemens of antecedenten van personen die het beleid van de vennootschappen zullen bepalen of mede bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschappen zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden. Verweerder heeft ter uitvoering van genoemde bepaling de Beleidsregels 2005 vastgesteld. Deze Beleidsregels 2005 behelzen volgens vaste jurisprudentie van het College een stelsel van wetsinterpreterende beleidsregels, met behulp waarvan verweerder artikel 2:179 BW nader heeft ingevuld (zie onder meer de uitspraak van 4 juni 2002, AWB 01/368, <www.rechtspraak.nl>, LJN AE5147). Zij bieden verweerder een zekere beoordelingsruimte, die verweerder kan gebruiken op basis van het in de Beleidsregels 2005 voorziene nader onderzoek.
In zijn uitspraak in de zaak 05/835 heeft het College overwogen dat de beoordeling of sprake is van gevaar voor gebruik voor ongeoorloofde doeleinden een geobjectiveerde beoordeling is, die moet worden gesteund door objectief vast te stellen feiten en omstandigheden. Ten einde tot deze vaststelling te komen moeten op grond van artikel 2:179, tweede lid, BW alle inlichtingen worden verstrekt die noodzakelijk zijn voor het beoordelen van de aanvraag. Bedoelde inlichtingenplicht is aldus gericht op hetgeen op grond van het tweede lid kan worden getoetst. Verweerder heeft met de Beleidsregels 2005 een uitleg gegeven aan de in artikel 2:179, tweede lid, BW vermelde wettelijke criteria. Verweerder heeft in de toelichting op de Beleidsregels 2005 aangegeven, dat – mede gelet op de recentelijk toegenomen inspanningen in het kader van terrorismebestrijding – het wenselijk is dat het toezicht op de oprichting van vennootschappen wordt geïntensiveerd en noemt in dit verband de oprichting ten behoeve van derden en de oprichting van zogenoemde plankvennootschappen. Het College heeft er in meergenoemde uitspraak op gewezen dat de uitleg die verweerder in de Beleidsregels 2005 geeft zijn grens vindt in de wettelijke bepaling zelf.
5.3.2 Met betrekking tot de vraag of verweerder inlichtingen heeft kunnen verlangen omtrent de derde buitenlandse partij overweegt het College het volgende.
Blijkens paragraaf 1.1.1 van de Beleidsregels 2005 kunnen de voornemens van de oprichters onder meer blijken uit de aanvraag, de feitelijke gedragingen van de bij de oprichting betrokken (mede) beleidsbepalende personen of uit het persoonlijke of zakelijke relatienetwerk van de oprichters. Voorts nemen de Beleidsregels 2005 in aanmerking de constructie rond de op te richten vennootschappen.
In het onderhavige geval blijken de antecedenten van de rechtstreeks bij de oprichting betrokken natuurlijke en rechtspersonen geen voorwerp van debat te zijn. De aandacht richt zich op de vraag of een mogelijk in de toekomst bij de activiteiten van de vennootschappen te betrekken derde buitenlandse partij mede het beleid zal gaan bepalen en op de invloed die daarvan uitgaat op de voornemens van de overige (mede)beleidsbepalers. Uit het wettelijk systeem – te weten artikel 2:179, eerste lid, BW in samenhang met het bepaalde in het tweede lid van dat artikel – volgt naar het oordeel van het College dat de bevoegdheid tot het vragen van inlichtingen bestaat indien goede grond aanwezig is om aan te nemen – bij voorbeeld in verband met een daartoe geuit voornemen – dat een derde, niet rechtstreeks bij de oprichting betrokken partij bij de activiteiten zal worden betrokken die (mede)beleidsbepaler zal worden.
Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich op goede grond op het standpunt gesteld dat hij nadere informatie diende te hebben om te kunnen vaststellen of in casu sprake is van beleidsbepalende personen wier antecedenten en voornemens moeten worden onderzocht, aangezien in de summiere informatie die is verstrekt in het memorandum is vermeld dat wordt gedacht aan een structuur waarbij deze derde partij een (minderheids)aandelenbelang verwerft. Onder die omstandigheden kan niet worden volgehouden dat verweerder niet het recht tot nader onderzoek in het kader van de in artikel 2:179 BW vervatte inlichtingenprocedure toekomt.
5.3.3 In zijn uitspraak in zaak 05/835 heeft het College voorts overwogen dat – ook al zou geen sprake zijn van een (mede)beleidsbepalende derde partij – verweerder op zichzelf wel, met het oog op de beoordeling van de voornemens van de oprichters van de B.V.’s, inlichtingen mag vragen over de investor waarmee de op te richten B.V.’s zullen gaan samenwerken, en deze inlichtingen in de beoordeling mag betrekken. Uit deze inlichtingen kan naar voren komen welk oogmerk appellanten hebben met de oprichting van de vennootschappen. Dit oogmerk maakt deel uit van de voornemens van de oprichters. Zoals ook in de Beleidsregels 2005 onder paragraaf 1.1.1 is vermeld, betreft het een onderzoek naar de objecten waarop de activiteiten betrekking zullen hebben en de daarbij betrokkenen.
Het memorandum vermeldt – naast de hiervoor genoemde informatie – dat de naam van de mogelijk betrokken derde partij nog onbekend is. In zijn uitspraak in zaak 05/835 heeft het College overwogen, dat wanneer de door verweerder voor de beoordeling noodzakelijk geachte inlichtingen niet kunnen worden gegeven, omdat de investor nog niet bekend is, dit niet een zelfstandige grond oplevert de afgifte van de gevraagde verklaringen te weigeren. Bijkomende feiten en omstandigheden zijn dan nodig om tot deze beslissing te komen.
Daarbij dient te worden betrokken dat uit de wet volgt dat, op het moment van beoordeling door verweerder, aan de geconstateerde voornemens van de beleidsbepalende personen van de op te richten vennootschap(pen) een specifieke aanwijzing moet kunnen worden ontleend voor het bestaan van het in de wet bedoelde gevaar. Deze aanwijzing moet zich uit een oogpunt van gevaarzetting duidelijk onderscheiden van de in zijn algemeenheid aan de oprichting van een vennootschap verbonden mogelijkheid dat deze in enig later stadium zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden.
In zijn uitspraak in zaak 05/835 heeft het College met betrekking tot het hier bedoelde punt van onderzoek overwogen dat in die zaak de beoogde oprichting van de vennootschappen was ingebed in een vrij duidelijk en in het economische verkeer kennelijk aanvaarde constructie als onderdeel van een in de ondernemingsplannen van de appellanten in die zaak (concreet) omschreven investeringsproduct. Verweerder heeft in dit verband in zijn besluit van 7 februari 2007 reeds beslist dat de informatie zoals vervat in het memorandum voldoende aantoont dat met de voorgenomen oprichtingen niet is beoogd plankvennootschappen op te richten.
Ook met betrekking tot de hiervoor bedoelde vraag of de door appellanten verstrekte informatie van zodanige aard is dat kan worden gezegd dat sprake is van een vrij duidelijk en in het economische verkeer kennelijk aanvaarde constructie als onderdeel van een in de ondernemingsplannen of andere stukken omschreven investeringsproduct, ziet het College geen plaats voor het oordeel dat verweerder ten onrechte heeft gemeend dat de tot dan toe verstrekte informatie ten tijde van het nemen van het besluit van 7 februari 2007 ontoereikend was om tot een verantwoorde beoordeling op het hiervoor bedoelde punt van de aanvraag te komen. Het College merkt in dat verband op dat zich in het dossier dienaangaande enkel het memorandum bevindt en voorts dat ter zitting door appellanten is aangegeven dat de in het memorandum genoemde derde project geen doorgang heeft gevonden, noch zal vinden met behulp van de op te richten vennootschappen en voorts dat niet op voorhand valt aan te geven voor welk type constructie op te richten B.V.’s zullen worden gebruikt, aangezien de internationale zakenmarkt grote flexibiliteit vergt.
5.3.4 Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het door verweerder in het besluit van 7 februari 2007 ingenomen standpunt dat de aangevraagde verklaringen niet kunnen worden afgegeven omdat met een aantal van de op te richten vennootschappen wordt beoogd een joint venture aan te gaan met een onbekende buitenlandse partij en te weinig informatie is verstrekt omtrent die partij, in rechte stand kan houden.
5.4 Vervolgens is aan de orde de vraag of verweerder aan dit – juiste – standpunt terecht de consequentie heeft verbonden dat de aanvragen alsnog buiten behandeling worden gesteld. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. Het College stelt vast dat verweerder bij het primaire besluit van 28 maart 2006 heeft geweigerd de gevraagde verklaringen van geen bezwaar te verstrekken. Daartoe heeft hij zich – op basis van de aangeleverde gegevens – inhoudelijk over de aanvragen uitgelaten. Gelet hierop moet worden geconcludeerd dat verweerder de aanvragen in behandeling heeft genomen. Het alsnog buiten behandeling laten in bezwaar verdraagt zich niet met de daadwerkelijke gang van zaken, waarin verweerder geen aanleiding zag voor een vereenvoudigde afdoening van de aanvragen, en bovendien is strijdig met het bepaalde in artikel 7:14 Awb. Dit artikel bepaalt dat onder andere hoofdstuk 4 van de Awb niet van toepassing is op de besluitvorming in de bezwaarfase. Daaruit volgt dat ook artikel 4:5 Awb niet kan worden toegepast in de bezwaarfase. Onder die omstandigheden komt aan verweerder niet de bevoegdheid toe om bij de beslissing op bezwaar alsnog te besluiten de aanvragen niet in behandeling te nemen.
5.5 Hetgeen in paragraaf 5.2 en 5.4 is overwogen leidt tot de slotsom dat het beroep tegen het besluit van 4 juli 2006 niet-ontvankelijk is en dat het beroep tegen het besluit van 7 februari 2007 – voor zover daarbij opnieuw is beslist op het bezwaar van appellanten – gegrond is. In zoverre zal laatstgenoemd besluit worden vernietigd. Voor zover verweerder bij dit besluit het besluit van 4 juli 2006 heeft ingetrokken blijft het in stand.
Gelet op hetgeen in paragraaf 5.3 is overwogen, ziet het College aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien. Daartoe wordt overwogen dat de onmogelijkheid om een zaak met toepassing van artikel 4:5 Awb in de bezwaarfase alsnog vereenvoudigd af te doen, onverlet laat dat verweerder bij zijn beslissing op bezwaar op goede gronden tot de slotsom is gekomen dat ten tijde van die beslissing onvoldoende informatie was verstrekt om te kunnen beoordelen of gevaar bestaat voor gebruik voor ongeoorloofde doeleinden. Het College zal dan ook het bezwaar tegen het besluit van 28 maart 2006 ongegrond verklaren en bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het besluit op bezwaar van 7 februari 2007, voor zover het wordt vernietigd.
5.6 Het College ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellanten en bepaalt deze op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt. Eén punt wordt toegekend voor het maken van bezwaar op 1 maart 2006, één punt voor het maken van bezwaar tegen de beslissing van 28 maart 2006, één punt voor het verschijnen op de hoorzitting in bezwaar, één punt voor het indienen van een beroepschrift, een half punt voor het indienen van nadere gronden na het nemen van het besluit van 7 februari 2007, en één punt voor het verschijnen ter zitting bij het College. Het gewicht van de zaak wordt gesteld op 1.
6. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep tegen het besluit van 4 juli 2006 niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 7 februari 2007 gegrond;
- vernietigt het besluit van 7 februari 2007, voor zover daarbij opnieuw is beslist op het bezwaar van appellanten;
- verklaart het bezwaar van appellanten tegen het besluit van 28 maart 2006 ongegrond;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 7 februari 2007, voor zover het is vernietigd;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1771 (zegge
zeventienhonderdeenenzeventig euro) onder aanwijzing van de Staat als rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
- bepaalt dat de Staat aan appellanten het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 281 (zegge:
tweehonderdeenentachtig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.L.W. Aerts en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Beishuizen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2008.
w.g. B. Verwayen w.g. P.M. Beishuizen
De griffier bevindt zich in de onmogelijkheid de uitspraak te ondertekenen.