Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/102 30 januari 2008
12500 Winkeltijdenwet
Uitspraak in de zaak van:
Holding A B.V., te B, appellante,
gemachtigde: mr. G.J.M. de Jager, advocaat te Tilburg,
tegen
burgemeester en wethouders van 's-Hertogenbosch, verweerders,
gemachtigde: mr. J.H.M. van den Eertwegh, werkzaam voor de gemeente 's-Hertogenbosch,
waaraan voorts als partij deelnemen C en D, beiden te 's-Hertogenbosch.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 31 augustus 2006, bij de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 21 juli 2006.
Bij dit besluit hebben verweerders beslist op de bezwaren van omwonenden tegen het besluit van 28 maart 2006 waarbij aan appellante een ontheffing is verleend op grond van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet).
Bij brief van 6 september 2006 hebben verweerders de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en op 14 december 2006 een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft bij brieven van 10 januari 2007 belanghebbenden ingevolge artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in de gelegenheid gesteld om als partij aan het geding deel te nemen. Bij brieven van 18, respectievelijk 29 januari 2007, hebben C en D de rechtbank bericht van deze gelegenheid gebruik te willen maken.
De rechtbank heeft bij brief van 16 februari 2007 het beroepschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken op grond van artikel 6:15, eerste lid, Awb ter behandeling doorgezonden aan het College.
Het College heeft C en D bij brieven van 23 februari 2007 in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op het beroep. Van deze gelegenheid hebben zij geen gebruik gemaakt.
Bij brieven van 6 maart 2007 en 13 juli 2007 heeft appellante nadere stukken ingediend.
Op 25 juli 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellante en verweerders bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Namens appellante zijn tevens verschenen E en F, beiden werkzaam bij appellante.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet luidt voorzover hier van belang:
" Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
winkel: een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht.
Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
2. Het is voorts verboden op de in het eerste lid bedoelde dagen en tijden in de uitoefening van een bedrijf, anders dan in een winkel, goederen te koop aan te bieden of te verkopen aan en in rechtstreekse aanraking met particulieren.
Artikel 3
1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.
2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.
3. (…)
4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. (…)
Artikel 5
1. Bij algemene maatregel van bestuur kan vrijstelling van de in artikel 2 vervatte verboden voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag worden verleend. Bij een zodanige maatregel kan de gemeenteraad de bevoegdheid worden verleend om, indien naar zijn oordeel plaatselijke omstandigheden daartoe aanleiding geven, bij verordening te bepalen dat een vrijstelling voor de betrokken gemeente of een of meer delen daarvan niet geldt.
2. Bij de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, kan aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid worden verleend om met inachtneming van de in die maatregel gestelde regels in aanvulling op een vrijstelling op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing te verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden.
(…)
Artikel 7
1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om, met inachtneming van de in die verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen.
(…) "
Het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet (hierna: Vrijstellingenbesluit) luidt voorzover hier van belang:
" Artikel 1
In dit besluit wordt verstaan onder:
wet: de Winkeltijdenwet;
(…)
automaat: een toestel, waaruit goederen, hetzij door inwerping van geldstukken, hetzij door betaling op andere wijze, kunnen worden betrokken, zonder dat daartoe onmiddellijke medewerking van andere personen dan degene, die de goederen betrekt, vereist is.
Artikel 9 (nieuwsbladen en tijdschriften)
1. De in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden gelden niet ten aanzien van winkels, waar uitsluitend of hoofdzakelijk nieuwsbladen en tijdschriften plegen te worden verkocht.
2. De in artikel 2, tweede lid, van de wet vervatte verboden gelden niet ten aanzien van het te koop aanbieden en verkopen van nieuwsbladen en tijdschriften.
Artikel 10 (bepaalde winkels)
De in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, gelden niet ten aanzien van:
a. musea
b. winkels, waar uitsluitend maaltijden, voor directe consumptie geschikte eetwaren, alcoholvrije dranken en, door middel van een automaat, tabak en tabaksprodukten, middelen ter voorkoming van zwangerschap en damesverband plegen te worden verkocht;
c. winkels waar de bedrijfsactiviteit hoofdzakelijk bestaat uit het verhuren van voorbespeelde videobanden en andere voorbespeelde beelddragers, mits in die winkel geen andere goederen worden te koop aangeboden of verkocht dan videobanden en andere beelddragers, alsmede tijdschriften en catalogi, die betrekking hebben op het te huur aangeboden assortiment. "
De Verordening Winkeltijden 's-Hertogenbosch 1996 vastgesteld door de gemeenteraad van 's-Hertogenbosch op 11 juli 1996 en in werking getreden op 22 juli 1996 (hierna: de Verordening) bevat onder meer de volgende bepalingen:
" Artikel 1 Begripsbepalingen
In deze verordening wordt verstaan onder:
a. de wet: de Winkeltijdenwet van 21 maart 1996 (Stb. 182);
(…)
Artikel 5 Zon- en feestdagenregeling
1. De verboden vervat in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet, gelden niet op ten hoogste twaalf, door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen, zon- en feestdagen per kalenderjaar.
(…)
Artikel 6 Avondwinkels
1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen voor een avondwinkel (ontheffing van het verbod in artikel 2, eerste lid, onder c om na 22 uur geopend te zijn).
(…)
3. Aan de ontheffing worden de volgende voorwaarden verbonden:
a. de winkel dient op werkdagen gesloten te zijn tussen 00.00 en 06.00 uur en op zon- en feestdagen tussen 00.00 en 16.00 uur;
b. er dienen uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.
(…)
Artikel 8 Openstelling op werkdagen tussen 22.00 en 06.00 uur
1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag een individuele ondernemer danwel een winkeliersvereniging ontheffing verlenen van de verboden van artikel 2 van de wet, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
2. De ontheffing kan geweigerd worden indien de woon- en leefsituatie of openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel. "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 7 februari 2006, door verweerders ontvangen op 8 februari 2006, heeft appellante verzocht om ontheffing van de in de Wet gestelde winkelsluitingstijden ten behoeve van het exploiteren van een gerobotiseerde winkel in een pand aan de Onderwijsboulevard in het Paleiskwartier te 's-Hertogenbosch. Appellante wenst een openstelling van haar winkel gedurende 24 uur per dag en 7 dagen in de week.
- Bij besluit van 28 maart 2006 hebben verweerders appellante de gevraagde ontheffing verleend.
- Tegen dit besluit hebben 24 omwonenden bezwaar gemaakt.
- Op 31 mei 2006 heeft een hoorzitting plaatsgevonden en heeft de Commissie van Advies voor bezwaarschriften (hierna: Commissie) in haar advies verweerders geadviseerd het besluit van 28 maart 2006 te herroepen en de 24-uursopenstelling te handhaven, doch deze tot de werkdagen te beperken.
- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen met overneming van dit advies.
3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerders
Volgens de Commissie lijdt het geen twijfel dat het in het onderhavige geval gaat om een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte. Toegang tot de winkel wordt verkregen middels een pasjessysteem. Men kan dus niet direct in de openbare ruimte winkelen, maar moet hiervoor een besloten ruimte betreden. In de winkel zullen onder meer consumentenelektronica en kant en klare maaltijden worden verkocht. De Commissie is derhalve van mening dat sprake is van een winkel in de zin van de Wet. Zij acht daarbij niet van belang of de verkoop plaatsvindt door middel van personeel, of mechanisch, gerobotiseerd. Blijkens de Memorie van Toelichting, TK 1994-1995, 24 226, nr. 3, p. 26, valt - aldus de Commissie - enkel de postorderverkoop, telefonische verkoop en het telewinkelen buiten de reikwijdte van de Wet. Met deze winkelvarianten is de robotwinkel van appellante niet gelijk te stellen, nu de klanten en niet het product naar de aanbieder toekomen.
Het voorgaande betekent dat artikel 2 van de Wet van toepassing is, en dat op grond hiervan openstelling van een winkel voor publiek op zondagen en de in dit artikel genoemde feestdagen verboden is. Op grond van artikel 10, sub b, van het Vrijstellingenbesluit gelden deze verboden onder meer niet, indien sprake is van een winkel waar uitsluitend maaltijden, voor directe consumptie geschikte eetwaren, alcoholvrije dranken en door middel van een automaat, tabak en tabaksproducten, middelen ter voorkoming van zwangerschap en damesverband plegen te worden verkocht. De winkel van appellante valt hier niet onder.
Evenmin is sprake van een winkel, zoals een kiosk, waar uitsluitend of hoofdzakelijk nieuwsbladen en tijdschriften plegen te worden verkocht als bedoeld in artikel 7, eerste lid, sub b, van het Vrijstellingenbesluit. Ook verkoop van hoofdzakelijk videobanden en andere beelddragers als bedoeld in artikel 10, sub c, van het Vrijstellingenbesluit doet zich niet voor. Ten slotte is de diversiteit van de ter verkoop aan te bieden producten dermate groot dat ook niet met een combinatie van de hiervoor genoemde bepalingen ontheffing van de in artikel 2 van de Wet genoemde verboden kan worden verleend. Indien appellante kiest voor een ander assortiment zal zij een gewijzigde aanvraag moeten indienen.
Het primaire besluit, waarin sprake is van een 24-uursopenstelling op zon- en feestdagen, is dan ook in strijd met de Wet. Op dit punt is het bezwaar gegrond, nu een ontheffing van dit verbod tot zondagopenstelling niet mogelijk is.
Ten aanzien van de openstelling op werkdagen geldt dat artikel 7 van de Wet in samenhang met artikel 8 van de Verordening wel de mogelijkheid biedt om ontheffing te verlenen van de in artikel 2 van de Wet gestelde verboden. De in lid 2 van artikel 8 van de Verordening opgenomen weigeringsgrond doet zich naar de mening van verweerders niet voor, zodat de ontheffing ten aanzien van werkdagen in stand blijft.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Appellante heeft een concept ontwikkeld dat inhoudt dat consumenten zeven dagen per week, gedurende 24 uur per dag producten kunnen kopen, zonder dat daarvoor winkelpersoneel aanwezig hoeft te zijn, en zonder dat gewacht hoeft te worden op aflevering. Het gaat om een volledig gerobotiseerd concept. Voorbeelden uit het assortiment zijn o.a. kant- en klaarmaaltijden, consumentenelektronica, gezondheidsartikelen en artikelen die zien op de persoonlijke verzorging, boeken, muziek en films.
Het onderhavige beroep strekt ertoe dat appellante haar winkel ook op zon- en feestdagen kan openen. Appellante is primair van mening dat haar concept geen winkel in de zin van artikel 2, lid 1, van de Wet is, zodat het verbod van zondagopenstelling op haar niet van toepassing is.
Zij voert hiertoe aan dat haar concept geen "besloten ruimte" is, zoals bedoeld in artikel 1 van de Wet. In deze definitie ligt besloten dat in de besloten ruimte goederen aanwezig zijn die door de particulieren gekocht kunnen worden. In de onderhavige ruimte waar de particulieren hun aankopen doen, zijn echter geen goederen gestald. Er wordt louter met automaten (beeldschermen) gewerkt waarop de consumenten hun keuze kunnen maken. Vervolgens wordt het verworven product ter beschikking gesteld via een achtergelegen magazijn, dat is afgeschermd van de rest van de ruimte.
Hoewel de ruimte wel besloten is in die zin dat er in een door muren en ramen omgeven ruimte wordt gewinkeld, is appellante van mening dat dit niet de beslotenheid is waarover artikel 1 van de Wet spreekt.
Voorts stelt appellante dat in de formulering "plegen te worden verkocht" in artikel 1 van de Wet besloten ligt, dat daaraan verkoophandelingen ten grondslag moeten liggen in de vorm van contacten tussen klanten en medewerkers van het bedrijf. Dit is echter in het onderhavige concept niet aan de orde.
Appellante vergelijkt haar concept met een bankhal, waarop de Wet evenmin van toepassing is.
Artikel 2, tweede lid, van de Wet, dat ziet op de uitoefening van een bedrijf anders dan in een winkel, is evenmin van toepassing op het concept van appellante. Ingevolge dit artikellid is het verboden goederen te koop aan te bieden of te verkopen aan en in rechtstreekse aanraking met particulieren. Er is echter in het onderhavige concept geen sprake van klantencontact met medewerkers van appellante.
Appellante voelt zich gesterkt in haar mening door een schrijven van de VNG in reactie op een vraag van verweerders, waarin staat dat de Wet niet van toepassing is "indien er alleen sprake is van automaten". De VNG verwijst hierbij naar een passage in de Memorie van Toelichting bij de Wet (TK 1994-1995, 24 226, nr. 3, p. 26):
" Door de woorden 'in rechtstreekse aanraking met particulieren' vallen verkoopmethoden zoals postorderverkoop, telefonische verkoop en telewinkelen niet onder de wet. Anders dan in artikel 7, eerste lid, van de Winkelsluitingswet 1976 heeft het verbod geen betrekking op het afleveren aan particulieren. Hieraan bestaat bij de verruiming van het stelsel van de regeling geen behoefte meer. Door deze beperking van het verbod kunnen de uitzonderingen voor automaten en vervoerders (artikel 7, vierde en vijfde lid, van de Winkelsluitingswet 1976) worden gemist. "
Appellante verzoekt het College bovendien om - voorzover nodig - de definitie van "winkel" in de Wet ruim te interpreteren, aangezien de Wet is geschreven in een tijd waarin concepten als het onderhavige nog niet aan de orde waren.
Subsidiair stelt appellante dat, indien de artikelen 9, 10 en 12 van het Vrijstellingenbesluit afzonderlijk en in onderlinge samenhang worden bezien, voor een groot gedeelte van haar assortiment een vrijstelling geldt. Immers in deze - eveneens ruim te interpreteren -, artikelen worden bepaalde categorieën producten vrijgesteld van de verboden in artikel 2 van de Wet. Voorzover het onderhavige concept als winkel of andersoortig bedrijf moet worden gezien, hadden verweerders dan ook moeten overwegen dat voor de desbetreffende producten de verboden van artikel 2 van de Wet niet gelden, althans hadden verweerders in ieder geval op grond van één van deze vrijstellingen moeten concluderen dat voor de betreffende producten geen ontheffing nodig is.
Appellante wijst er voorts op dat het technisch mogelijk is om op de zon- en feestdagen een ander assortiment aan te bieden dan de rest van de (werk)week. Tevens is het mogelijk om op zondag slechts de levering van goederen te laten plaatsvinden. Als laatste alternatief wijst appellante op de mogelijkheid dat de modules waarmee de producten kunnen worden geselecteerd en gekocht, aan de buitenzijde van de ruimte worden geplaatst, zodat geen sprake is van een overdekte ruimte. Verweerders hebben volgens appellante bij het bestreden besluit ten onrechte geen rekening gehouden met dergelijke alternatieve verkoopconcepten.
Appellante heeft ten slotte belang bij een volledige openstelling, omdat juist op dagen waarop de rest van het winkelaanbod voor publiek gesloten is, het concept van appellante de beoogde aanvullende rol vervult. Juist op deze momenten kan appellante haar grootste omzetten halen, hetgeen van belang is voor een redelijke "return on investment".
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Tussen partijen is in geschil of verweerders zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat de Wet en de Verordening niet de mogelijkheid bieden appellante de gevraagde ontheffing te verlenen van het in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de Wet vervatte verbod van winkelopenstelling gedurende 24 uur per dag op zon- en feestdagen.
5.2 Het College stelt vast dat artikel 8 van de Verordening, in samenhang met artikel 7 van de Wet, verweerders slechts toestaat appellante ontheffing te verlenen van de verplichte sluitingstijden op werkdagen. Verweerders hebben van die bevoegdheid gebruik gemaakt, waarmee is tegemoetgekomen aan het verzoek van appellante om in ieder geval op werkdagen 24 uur per dag open te mogen zijn. De genoemde bepaling biedt echter geen mogelijkheid middels een ontheffing een dergelijke openstelling op de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de Wet genoemde zon- en feestdagen toe te staan.
5.3 Voorzover appellante in dit verband een beroep heeft gedaan op overige regelgeving in de Wet, het Vrijstellingenbesluit en de Verordening, hebben verweerders terecht geoordeeld dat de voorgenomen bedrijfsactiviteit van appellante niet onder het toepassingsbereik van deze bepalingen valt.
Dit geldt met name voor de artikelen 9 en 10 van het Vrijstellingenbesluit, waarin voor bepaalde soorten winkels landelijk is geregeld dat het verbod op openstelling op zon- en feestdagen niet geldt. Appellante valt met haar brede assortiment verkoopartikelen buiten de omschrijving van de hier genoemde vormen van detailhandel.
Voor een gecumuleerde toepassing van vrijstellingen, zoals door appellante bepleit, biedt het wettelijk kader geen aanknopingspunt.
5.4 Het argument dat verweerders in het bestreden besluit ten onrechte geen aandacht hebben besteed aan door appellante voorgestelde alternatieve winkelconcepten - het aan de buitenzijde plaatsen van modules waar de producten kunnen worden geselecteerd en gekocht als ware het een pinautomaat - faalt, reeds omdat dergelijke alternatieven pas in de beroepsfase aan de orde zijn gesteld en dus geen onderwerp van de besluitvorming door verweerders konden zijn.
5.5 In beroep heeft appellante aan de orde gesteld dat verweerders op haar voorgenomen bedrijfsactiviteit ten onrechte (artikel 1 van) de Wet van toepassing achten. Appellante stelt zich op het standpunt dat er geen verkoop in een voor publiek toegankelijke besloten ruimte plaatsvindt en dat ook geen sprake is van rechtstreekse contacten die als verkoophandelingen kunnen worden aangemerkt voor het geval het tweede lid van artikel 2 van de Wet in beeld komt. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
5.6 Ingevolge artikel 1 van de Wet dient een "winkel" te bestaan uit een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting bestaat het door appellante ontwikkelde gerobotiseerde concept hieruit, dat een pasjessysteem de klant toegang geeft tot een ruimte waar beeldschermen staan opgesteld. Hiermee verkrijgt de consument inzicht in het door appellante ter verkoop aangeboden assortiment. Na bekendmaking van zijn keuze worden zijn aankopen in de aangrenzende ruimte, waar de automaten met de goederen staan opgesteld, afgeleverd zonder tussenkomst van personeel.
Het College ziet geen reden aan te nemen dat deze verkoopactiviteit niet plaatsvindt in een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte in de zin van de Wet. Blijkens de bewoordingen van artikel 1 van de Wet zijn de aanwezigheid van personeel, noch de uitstalling en afgifte van goederen in één en dezelfde ruimte waar tot aankoop wordt besloten een vereiste, wil sprake zijn van een winkel in de zin van genoemde bepaling.
Overigens merkt het College op dat appellante in haar inleidende aanvraag haar concept met nadruk heeft gepresenteerd als een "gerobotiseerde winkel" en zij daarvoor een beroep op ontheffing van het winkelsluitingsregime heeft gedaan en - gedeeltelijk - verkregen.
5.7 Deze beroepsgrond faalt derhalve. Aan een beoordeling van het betoog van appellante met betrekking tot de reikwijdte van artikel 2, tweede lid, van de Wet en de afbakening ten opzichte van postorderverkoop, telefonische verkoop en telewinkelen komt het College mitsdien niet toe.
5.8 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat verweerders bij het nemen van hun besluit op juiste wijze toepassing hebben gegeven aan de Wet, zodat het beroep ongegrond moet worden verklaard. Het College ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. F. Stuurop en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Leliveld als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2008.
w.g. H.C. Cusell w.g. C.M. Leliveld