Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/677 1 november 2007
29050 Wet op de kansspelen
Bestuursdwang/last onder dwangsom
Uitspraak in de zaak van:
Gaming B B.V. en Krijco Amusement B.V., te Amersfoort, appellanten,
gemachtigde: mr. M.B.Ph. Geeraedts, advocaat te Den Bosch,
tegen
de Burgemeester van B, verweerder,
gemachtigde: mr. A.J. Hermans - Folkerts, werkzaam bij de afdeling Veiligheid van de gemeente B.
1. De procedure
Appellanten hebben bij brief van 29 augustus 2006, bij het College op dezelfde dag per fax binnengekomen, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 20 juli 2006.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellanten tegen een besluit van 20 februari 2006, waarbij appellante is aangezegd om binnen drie jaren na verzending van dat besluit de exploitatie van de speelautomatenhal aan de A te B te beëindigen en beëindigd te houden, en waarbij tevens is meegedeeld dat indien aan deze aanzegging geen gevolg zal worden gegeven, van gemeentewege doch op kosten van appellanten zal worden overgegaan tot sluiting van de speelautomatenhal en het beletten van verdere exploitatie.
Appellanten hebben bij brief van 2 oktober 2006 de gronden van hun beroep aangevuld.
Bij brief van 26 oktober 2006, verzonden op 15 november 2006, heeft verweerder een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
Op 8 augustus 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden zijn verschenen en het woord hebben gevoerd. Daarnaast is namens appellanten C, manager Finance van Krijco Amusement B.V. (hierna: Krijco) en namens verweerder mr. B.J.M. Kock verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet op de kansspelen (hierna: Wet) is onder meer bepaald:
“ Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…).
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
(…)
c. in een inrichting, anders dan onder a of b, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van speelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.”
Artikel 125 van Pro de Gemeentewet luidt als volgt:
“ 1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
2. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
3. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt evenwel uitgeoefend door de burgemeester, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
4. (…).”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- In 1980 is voor de exploitatie van een speelautomatenhal aan de A te B een vergunning verleend aan City Cinema Bowling B.V., met als enig aandeelhouder D Beheer B.V. en als directeur de heer D senior en na diens overlijden zijn zoon (hierna gezamenlijk aangeduid als: de gewezen vergunninghouder).
- Op 1 december 1986 is de herziene Wet op de kansspelen in werking getreden, waarin zijn opgenomen de huidige artikelen 30b en 30c. Hiermee is de verleende vergunning vervallen.
- De Raad van de gemeente B heeft op 26 mei 1988 beslist geen verordening op de speelautomatenhallen vast te stellen. Als gevolg hiervan kon verweerder geen vergunning meer verlenen voor het exploiteren van speelautomatenhallen.
- Het College van Burgemeester en Wethouders van B (hierna: B & W) heeft bij brief van 21 december 1992 jegens de gewezen vergunninghouder uitgesproken dat hoewel de politieke signalen in de richting van sanering lijken te gaan, nog geen sprake is van een definitief toekomstbeeld en dat een gesprek op prijs zou worden gesteld.
- Op 3 februari 1993 heeft een gesprek plaatsgevonden over de toekomst van de hal, waaraan onder meer de gewezen vergunninghouder en een wethouder hebben deelgenomen.
- De naam van City Cinema Bowling B.V., is in 1993 gewijzigd in A B.V..
- In 1993 en 1994 zijn in de gemeente B Evaluatie Nota’s Gokbeleid opgesteld. In de nota uit 1994 wordt als vigerend beleid aangeduid het voorbereiden van een definitieve sluitingsregeling voor de speelautomatenhal.
- Op 3 december 1997 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen onder meer een wethouder en de gewezen vergunninghouder over de beëindiging van de exploitatie. De vergunninghouder heeft ten vervolge op dat gesprek het gemeentebestuur meegedeeld niet te willen meewerken aan de sluiting van de speelautomatenhal.
- Blijkens een naar aanleiding hiervan opgestelde interne nota heeft B & W op 24 februari 1998 besloten niet tot besluitvorming te komen alvorens de op dat moment aanhangige parlementaire behandeling van de wijziging van de Wet zal zijn afgerond.
- In 1998 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen de gewezen vergunninghouder en vertegenwoordigers van de gemeente.
- In de toelichting op het in 1999 vastgestelde bestemmingsplan “Centrum” wordt opgemerkt dat de speelautomatenhal aan de A op termijn wordt gesaneerd.
- Op 1 juni 2000 is de Wet tot wijziging van de Wet in werking getreden (Wet van 24 december 1998, Stbl. 1999, 9).
- Bij brief van 22 januari 2001 heeft Krijco verzocht een speelautomatenhal te mogen vestigen in B.
- Verweerder heeft bij brief van 20 februari 2001 (-) Krijco gewezen op het besluit van 26 mei 1988, (-) aangegeven dat de Raad daarmee te kennen heeft gegeven dat hij geen speelautomatenhal in B wil toestaan en dat deze beleidslijn nog steeds van kracht is (-) beslist dat daarom niet aan het verzoek tegemoet kan worden gekomen.
- MB D Beheer B.V. heeft op 19 september 2001 haar aandelen in A B.V. overgedragen aan V & H Beheersmaatschappij B.V., die op 31 december 2001 de aandelen heeft overgedragen aan V & H Amusementsholding B.V.
- Bij brief van 19 oktober 2001 heeft verweerder een met het verzoek van 20 januari 2001 vergelijkbaar nieuw verzoek van Krijco op grond van dezelfde motivering afgewezen.
- Op 24 mei 2002 is Krijco bestuurder van de speelautomatenhal geworden.
- Op 29 mei 2002 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden over de toekomst van de speelautomatenhal.
- Bij brief van 11 juni 2002 heeft Krijco verweerder naar aanleiding van dat gesprek enige aanvullende informatie toegezonden.
- Holland Gaming B.V., een dochteronderneming van Krijco, heeft op 31 maart 2003 alle aandelen in A B.V. verworven.
- Op 7 april 2004 heeft van gemeentewege een controle plaatsgevonden in de speelautomatenhal.
- Naar aanleiding van deze controle heeft verweerder appellanten bij brief, verzonden op 26 april 2004, verzocht informatie te verstrekken over onder meer de diploma’s van de zes medewerkers.
- Appellanten hebben bij brieven van 29 april 2004 en 13 mei 2004 op dit verzoek gereageerd.
- Bij brief van 23 mei 2005 heeft verweerder appellanten meegedeeld voornemens te zijn hen een besluit tot toepassing van bestuursdwang te doen toekomen, waarin appellanten een termijn zal worden gesteld om de exploitatie binnen een redelijke termijn af te bouwen. Daarnaast heeft verweerder hen uitgenodigd voor een gesprek.
- Op 7 september 2005 heeft dat gesprek plaatsgevonden, waarbij naast een wethouder en verweerders gemachtigde in deze procedure, twee vertegenwoordigers van Krijco aanwezig waren.
- Verweerder heeft appellanten bij brief van 2 december 2005 een conceptbesluit tot toepassing van bestuursdwang doen toekomen.
- Op 9 december 2005 is A B.V. omgedoopt in Gaming B B.V..
- Bij brief van 16 januari 2006 is van de zijde van appellanten een zienswijze ten aanzien van het voornemen gegeven.
- Bij besluit van 20 februari 2006 heeft verweerder appellante aangezegd om binnen drie jaren na verzending van het besluit de exploitatie van de speelautomatenhal aan de A te B te beëindigen en beëindigd te houden. Verweerder heeft daarbij tevens te kennen gegeven dat indien aan deze aanzegging geen gevolg zal worden gegeven, van gemeentewege doch op kosten van appellanten zal worden overgegaan tot sluiting van de speelautomatenhal en het beletten van verdere exploitatie. Het besluit is verzonden op 9 maart 2006.
- Tegen dit besluit hebben appellanten bij brief van 13 april 2006 bezwaar gemaakt.
- Bij brieven van 3 en 4 mei 2006 hebben appellanten hun bezwaar aangevuld.
- Appellanten zijn op 14 juni 2006 omtrent hun bezwaren gehoord.
- De adviescommissie voor de behandeling van bezwaarschriften heeft verweerder op 4 juli 2006 geadviseerd het bezwaar van appellanten ongegrond te verklaren.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. Hiertoe is onder meer het volgende overwogen.
De gemeenteraad heeft op 26 mei 1988 vanuit het oogpunt van gokmatiging en het voorkomen van overlast, besloten géén verordening als bedoeld in artikel 30c van de Wet vast te stellen. Hierdoor kon voor de sinds 1980 aanwezige speelautomatenhal geen vergunning meer worden verleend. Verweerder en de raad blijven bij hun standpunt dat zij geen speelautomatenhal in B willen toestaan.
In diverse nota’s is de politieke wil tot sluiting van de speelautomatenhal uitgesproken. Ook zijn diverse gesprekken gevoerd met de vergunninghouder. Hij wist dat de gemeente wilde dat de speelautomatenhal zou sluiten en in ieder geval niet zou worden overgedragen aan een derde. Dat laatste is echter toch gebeurd.
Appellanten hadden bij het overnemen van de speelautomatenhal een eigen verantwoordelijkheid en onderzoeksplicht. Zij wisten door hun correspondentie met verweerder dat voor de speelautomatenhal geen vergunning was afgegeven.
Verweerder komt de bevoegdheid toe handhavend op te treden tegen de illegale situatie.
De laatste jaren hanteert verweerder een actiever handhavingsbeleid. Ook is sprake van gewijzigde omstandigheden. In 2002 is het bestuur van de speelautomatenhal aan Krijco overgedragen. In 2003 zijn alle aandelen overgedragen en is het bestuur van de enig aandeelhouder aan Krijco overgedragen. De naam van de rechtspersoon is in 2006 gewijzigd. Het bestuur en alle aandelen zijn in andere handen dan in 1993. Feitelijk is sprake van een nieuwe exploitant.
Appellanten hebben de speelautomatenhal nooit met vergunning geëxploiteerd en wisten, toen zij de exploitatie overnamen, dat de hal niet beschikte over een vergunning en dat deze ook niet zou worden verleend. Zij hebben de hal op eigen risico overgenomen. Van bijzondere omstandigheden om van handhaving af te zien, is niet gebleken. Door het ontbreken van een speelautomatenhalverordening bestaat geen concreet zicht op legalisatie.
Het te behartigen algemene belang van het tegengaan van gokverslaving weegt zwaarder dan het belang van appellanten bij voortzetting van de exploitatie. In de belangenafweging is tevens betrokken dat elders in de horeca streng handhavend werd opgetreden, maar in de speelautomatenhal (nog) niet.
Bij de bepaling van de lengte van de begunstigingstermijn is rekening gehouden met de financiële gevolgen van de sluiting voor appellanten. Verweerder heeft de algemene, ongeschreven regel gehanteerd dat een bedrijf na drie jaren exploitatie winst gaat maken en investeringen gaat terugverdienen. Verlenging van de begunstigingstermijn tot vijf jaren is onwenselijk. De onderneming heeft ruim de tijd gehad om winst te maken. Appellanten zijn al ongeveer drie jaren bij de exploitatie betrokken waardoor voor hen over drie jaren de termijn van vijf jaren zal zijn verstreken. Vanwege de betrokken belangen is het wenselijk dat de hal zo spoedig mogelijk wordt gesloten.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben het volgende aangevoerd.
De gewezen vergunninghouder hoorde pas in 1997 van de politieke wens tot sluiting van de hal. Aangezien het daarna nog acht jaren heeft geduurd – na een voorafgaande gedoogperiode van elf jaren – voordat daadwerkelijk tot sluiting is besloten, heeft verweerder bij de vergunninghouder de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat het gedogen zou worden voortgezet. De gewezen vergunninghouder heeft de in het verslag van het gesprek van 3 december 1997 verwoorde afspraak dat hij de hal niet aan een nieuwe exploitant mocht overdragen, niet geschonden. Er is nog steeds sprake van dezelfde rechtspersoon als ten tijde van de op 3 december 1997 gemaakte gedoogafspraken.
Appellanten wisten bij het kopen van de aandelen dat de exploitant niet beschikte over een exploitatievergunning. Zij waren evenwel ook bekend met de voorgeschiedenis en mochten daaraan het vertrouwen ontlenen dat verweerder niet zou optreden. In de briefwisseling tussen appellanten en verweerder wordt niet gesproken over een voornemen tot sluiting.
Het besluit ontbeert een deugdelijke motivering. Handhaving dient op grond van het algemeen belang te geschieden en op basis van een consistent, kenbaar en helder beleid. Het moet gebaseerd zijn op een aanvaardbare belangenafweging en niet afhankelijk zijn van een steeds wisselende politieke agenda. Van het door verweerder gestelde verzoek om handhaving is geen sprake.
De stelling dat sprake is van gewijzigde omstandigheden, omdat de exploitatie van de hal eerst legaal was maar na wijziging van het gokbeleid illegaal, is onjuist. Dat eerst met een vergunning werd geëxploiteerd en naderhand zonder, is na 20 jaren gedogen geen gewijzigde omstandigheid op grond waarvan tot handhaving moet worden overgegaan.
Verweerder heeft in 1980 een exploitatievergunning voor de speelautomatenhal verleend en vervolgens vanaf 1986 gedurende bijna 20 jaren de exploitatie actief gedoogd. Dat is een bijzondere omstandigheid. In redelijkheid kan niet worden volgehouden dat het beweerde gokmatigingsbeleid moet prevaleren boven het belang van appellanten, nu de inrichting al vele jaren met medeweten en zonder ingrijpen van verweerder wordt geëxploiteerd en appellanten deze inrichting zelfs nog drie jaren na de aanzegging tot sluiting mogen exploiteren. Het in strijd met de Wet exploiteren van de speelautomatenhal heeft kennelijk nooit afbreuk gedaan aan verweerders gokmatigingsbeleid. Daarnaast heeft de buurgemeente E wel een speelautomatenhal toegestaan. Niet valt in te zien waarom thans in B handhavingsmaatregelen moeten worden genomen. Daarvoor zou slechts plaats zijn, indien sprake is van dringende redenen c.q. nieuwe feiten ten opzichte van het verleden, die optreden thans rechtvaardigen. Het bestreden besluit vermeldt niet wat die dringende redenen c.q. nieuwe feiten zijn.
Het is onduidelijk op welke wijze verweerder rekening heeft gehouden met de financiële belangen van appelanten. De stelling dat een bedrijf na drie jaren winst gaat maken, wordt niet onderbouwd. In deze branche worden investeringen eerst na vijf jaren terugverdiend en wordt in de volgende vijf jaren meestal pas wat verdiend. Dat de onderneming volgens verweerder al ruim de tijd heeft gehad om winst te maken, is niet relevant. Appellanten moeten een reële termijn krijgen voor het afbouwen van hun onderneming, zulks vanaf de datum van het besluit tot toepassing van de bestuursdwang en niet vanaf een daarvoor gelegen tijdstip.
Subsidiair geldt dat een begunstigingstermijn van drie jaren te kort is. Dat zou vijf jaren moeten zijn. Een nieuwe gedoogtermijn van drie jaren staat niet in verhouding tot de lengte van de eerdere gedoogtermijn van bijna 20 jaren. De keuze voor een termijn van drie jaren ontbeert een deugdelijke motivering.
Aangezien het in strijd met de Wet exploiteren van de speelautomatenhal kennelijk geen afbreuk heeft gedaan aan het gokmatigingsbeleid van verweerder, zijn appellanten van mening dat niet valt in te zien dat legalisering niet alsnog tot de mogelijkheden behoort.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Vast staat dat appellanten niet beschikken over een op grond van de Wet voor het exploiteren van een speelautomatenhal vereiste vergunning. Dit betekent dat appellanten in strijd met de Wet handelen.
Hieruit volgt dat verweerder bevoegd is om jegens appellanten handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om ter beëindiging van een overtreding op te treden, in beginsel van deze bevoegdheid gebruik behoren te maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van dat bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Daarvan kan sprake zijn indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden behoort te worden afgezien.
5.2 Vastgesteld moet worden dat verweerder weinig voortvarend te werk is gegaan door eerst bij het primaire besluit van 20 februari 2006 maatregelen aan te zeggen, nadat de vergunning voor de onderhavige speelautomatenhal in 1988 was geëxpireerd. Het enkele verstrijken van deze periode is evenwel geen bijzondere omstandigheid in voornoemde zin te achten, in aanmerking genomen dat verweerder steeds aan betrokkenen duidelijk heeft gemaakt dat zijn streven erop was gericht om, zo mogelijk in overleg, tot sluiting van de speelautomatenhal te komen.
Het College heeft, gelet op de zich in dit geval voordoende feiten en omstandigheden, geen grond kunnen vinden voor het oordeel dat verweerder door gebruik te maken van vorenomschreven bevoegdheid om handhavend op te treden, heeft gehandeld in strijd met het beginsel der evenredigheid of enig ander rechtsbeginsel
In dit verband is in de eerste plaats van belang dat legalisering van de exploitatie van de speelautomatenhal niet tot de mogelijkheden behoort. Het gemeentebestuur van B is niet voornemens een verordening vast te stellen die het exploiteren van een speelautomatenhal mogelijk maakt.
Voorts vermag het College niet in te zien dat onder de gegeven omstandigheden voor verweerders besluit om tot handhavend optreden over te gaan een verzwaarde motiveringseis zou gelden. De vaststelling dat sprake is van exploitatie zonder vergunning én dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die verweerder dienen te nopen om van handhavend optreden af te zien, kan als een toereikende grondslag voor een besluit om op te treden worden aangemerkt. In zekere zin is vrijwel ieder tijdstip om handhavend op te treden willekeurig, maar op enig moment dient dit wel te gebeuren. Daarvoor is geen nader te specificeren rechtvaardigingsgrond vereist.
Appellanten zijn voorts niet door verweerders besluit overvallen. Tussen de eerste mededeling van 23 mei 2005 inzake het voornemen tot handhavend optreden, en het primaire besluit van 20 februari 2006 waarbij dit is aangezegd, zijn immers bijna negen maanden verstreken, terwijl appellanten per 20 februari 2006 nog een termijn van drie jaren is gegund waarin de exploitatie kan worden voortgezet.
Het College is van oordeel dat een overwegende betekenis moet worden gehecht aan de belangen die worden gediend met handhaving van de in dit geval geldende voorschriften, waaronder begrepen het belang dat het gemeentebestuur van B heeft gehecht aan het tegengaan van gokverslaving. In verband hiermede heeft het gemeentebestuur het onwenselijk geacht dat in B een speelautomatenhal zou worden geëxploiteerd.
5.3 Naar het oordeel van het College kan niet worden staande gehouden dat verweerder er niet in redelijkheid toe heeft kunnen komen bij de in geding zijnde aanzegging een termijn van drie jaren voor de afbouw van de exploitatie van de speelautomatenhal te gunnen. Gelet op de terzake dienende feiten en omstandigheden, moet worden geoordeeld dat appellanten niet te kort is gedaan met het gunnen van een dergelijke termijn. Dat appellanten hierdoor worden geplaatst voor ernstige financiële problemen, is hunnerzijds niet aannemelijk gemaakt.
5.4 Appellanten kunnen zich tenslotte niet beroepen op toezeggingen die verweerder heeft gedaan. Voor zover al uit de verslagen van de verschillende gesprekken van de gewezen vergunninghouder met vertegenwoordigers van de gemeente B zou kunnen worden opgemaakt dat met de gewezen vergunninghouder is afgesproken dat deze zolang hij de hal zou exploiteren, ongemoeid zou worden gelaten, moet worden geoordeeld dat hetgeen daarbij is afgesproken alleen de gewezen vergunninghouder regardeerde. Van enige toezegging aan appellanten betreffende voortzetting hunnerzijds van de exploitatie van de hal, is niet gebleken. Evenmin is gebleken van handelingen of gedragingen van de zijde van verweerder, waaraan appellanten een gerechtvaardigd vertrouwen zouden kunnen ontlenen terzake van het ongemoeid laten door verweerder van verdere exploitatie door appellanten.
Hetgeen met de gewezen vergunninghouder is besproken, kan appellanten in dit opzicht niet baten.
5.6 Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is.
Het College ziet geen termen voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb Pro.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. F.H.M. Possen, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 november 2007.
w.g. H.C. Cusell w.g. R. Meijer