Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 03/1396 20 juli 2007
11221 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren
Regeling keuring en handel dierlijke producten
Uitspraak in de zaak van:
Melkweg Holland B.V., te Ede, appellante,
gemachtigde: mr. C.J. Schipperus, advocaat te Nijmegen,
tegen
Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder,
gemachtigden: mr. T.C. Topp en drs. M.E. Siemelink, beiden werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 17 november 2003, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 6 oktober 2003.
Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante gericht tegen het besluit van 21 juni 2002, waarbij de keuringsdierenarts van de Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees (hierna: RVV) heeft gelast dat twee partijen melkpoeder ter vernietiging worden bestemd vanwege de aanwezigheid van chlooramfenicol, ongegrond verklaard.
Bij brief van 2 december 2003 heeft appellante haar beroepschrift nader toegelicht.
Bij faxbericht van 16 december 2003 heeft verweerder verzocht om uitstel voor het indienen van het verweerschrift omdat de casuspositie van deze zaak vergelijkbaar is met die in twee andere zaken, te weten AWB 02/1877 en AWB 03/221, die reeds ter zitting van het College waren onderzocht.
Het College heeft verweerder bij brief van 18 december 2003 uitstel voor het indienen van het verweerschrift verleend tot vier weken na de uitspraak in de voormelde twee zaken en appellante daarvan in kennis gesteld.
Bij brief van 29 april 2004 heeft het College aan verweerder mededeling gedaan van de uitspraken in eerdergenoemde zaken en verweerder verzocht mee te delen welke gevolgen deze uitspraken hebben voor het door hem ingenomen standpunt in onderhavige zaak.
Bij faxbericht van 20 juli 2004 heeft verweerder bericht dat het bestreden besluit in onderhavige zaak zal worden herzien, waarna het College partijen bij brief van 30 juli 2004 heeft bericht dat de behandeling van onderhavige zaak zal worden aangehouden in afwachting van heroverweging van het bestreden besluit.
Het College heeft bij brief van 30 juli 2004 partijen bericht dat de behandeling van de onderhavige zaak zal worden aangehouden in afwachting van de heroverweging van het bestreden besluit. Verweerder heeft bij faxbericht van 3 november 2004 bericht dat het nieuwe besluit naar verwachting in week 46 zal worden vastgesteld, alsmede dat de gemachtigde van appellante met dit tijdpad heeft ingestemd. Verweerder heeft vervolgens bij faxbericht van 18 november 2004 bericht dat het nieuwe besluit naar verwachting uiterlijk 15 december 2004 zal worden vastgesteld, alsmede dat de gewijzigde planning in overleg met de gemachtigde van appellante tot stand is gekomen.
Verweerder heeft op 28 december 2004 een nieuw besluit op het bezwaarschrift genomen en daarbij het besluit van 6 oktober 2003 ingetrokken. Blijkens het nieuwe besluit is, voor zover hier van belang, het bezwaar tegen de primaire beslissing van de keuringsdierenarts (wederom) ongegrond verklaard en het bezwaar gegrond verklaard waar het de ten tijde van het nemen van het nieuwe besluit aanwezig geachte mogelijkheden van terugzending betreft.
Bij brief van 14 februari 2005 heeft appellante naar aanleiding van het nieuwe besluit haar beroep nader toegelicht, waarna verweerder bij brief van 22 maart 2005 een verweerschrift en aanvullende stukken heeft overgelegd.
Op 9 november 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij verweerder bij genoemde gemachtigden is verschenen. Appellante heeft zich overeenkomstig haar vooraf gedane mededeling niet ter zitting doen vertegenwoordigen.
2. De grondslag van het geschil
2.1.1 In de preambule, onderscheidenlijk de artikelen 1 en 5 van verordening (EEG) nr. 2377/90 van de Raad van 26 juni 1990, houdende een communautaire procedure tot vaststelling van maximumwaarden voor residuen van geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik in levensmiddelen van dierlijke oorsprong (Pb 1990, L 224, blz. 10; nadien gewijzigd, hierna: verordening (EEG) 2377/90), is het volgende bepaald:
"Overwegende dat het aan voedselproducerende dieren toedienen van geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik in van behandelde dieren afkomstige levensmiddelen residuen kan nalaten;
Overwegende dat het door wetenschappelijke en technische ontwikkelingen mogelijk is steeds kleinere hoeveelheden residuen van geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik in levensmiddelen op te sporen; dat het derhalve noodzakelijk is om voor alle soorten levensmiddelen van dierlijke oorsprong, inclusief vlees (…) maximumwaarden voor residuen vast te stellen voor farmacologisch werkzame substanties die in geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik worden gebruikt;
Overwegende dat er ter bescherming van de volksgezondheid maximumwaarden voor residuen moeten worden vastgesteld in overeenstemming met de algemeen erkende beginselen op het gebied van de beoordeling van de veiligheid, waarbij rekening wordt gehouden met eventuele andere wetenschappelijke beoordelingen van de veiligheid van de betrokken substanties die zijn uitgevoerd door internationale organisaties, met name de Codex Alimentarius, of, indien die substanties voor andere doeleinden worden gebruikt, door andere wetenschappelijke comités die in de Gemeenschap opgericht zijn;
(…)
Artikel 1
Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:
a) "residuen van geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik": alle farmacologisch werkzame substanties (werkzame bestanddelen, excipientia of afbraakstoffen) en de metabolieten daarvan, die overblijven in levensmiddelen die worden verkregen van dieren waaraan het bewuste geneesmiddel voor diergeneeskundig gebruik is toegediend;
b) "maximumwaarde voor residuen": het maximale residugehalte in of op levensmiddelen dat het gevolg is van het gebruik van een geneesmiddel voor diergeneeskundig gebruik (uitgedrukt in milligram of microgram per kilogram vers produkt), dat de Gemeenschap als wettelijk toegestaan kan aanvaarden of dat als aanvaardbaar wordt erkend.
(…)
Artikel 5
Indien blijkt dat er voor een farmacologisch werkzame substantie die wordt gebruikt in geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik, geen maximumwaarde voor residuen kan worden vastgesteld omdat residuen van de betrokken substanties in levensmiddelen van dierlijke oorsprong, ongeacht de maximumhoeveelheid ervan, gevaar opleveren voor de gezondheid van de verbruiker, wordt die substantie opgenomen in een lijst in bijlage IV bij deze verordening. (…)
Het is in de gehele Gemeenschap verboden de in bijlage IV vermelde substanties aan voedselproducerende dieren toe te dienen."
In bijlage IV bij verordening (EEG) 2377/90, zoals voor zover hier van belang gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 1570/98 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 17 juli 1998 tot wijziging van de bijlagen I tot en met IV bij verordening (EEG) nr. 2377/90 (Pb. 1998, L 205, blz. 1) zijn als farmacologisch werkzame substanties, als bedoeld in artikel 5 van Pro verordening (EEG) 2377/90, onder meer opgenomen: chlooramfenicol.
In Richtlijn 97/78/EG van de Raad van 18 december 1997 tot vaststelling van de beginselen voor de organisatie van de veterinaire controles voor producten die uit derde land in de Gemeenschap worden binnengebracht (hierna: richtlijn 97/78/EG) is het volgende bepaald:
" Artikel 2
1. Voor toepassing van deze richtlijn gelden, voorzover nodig, de definities van artikel 2 van Pro Richtlijn 89/662/EEG van de Raad van 11 december 1989 inzake veterninaire controles in het intracommunautaire handelsverkeer in het vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt, en van artikel 2 van Pro Richtlijn 90/425/EEG van de Raad van 26 juni 1990 inzake veterinaire en zoötechnische controles in het intracommunautaire handelsverkeer in bepaalde levende dieren en producten in het vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt.
2. Voorts wordt verstaan onder:
(…)
j) "invoervoorwaarden": de in de communautaire wetgeving vastgestelde veterinaire voorschriften waaraan in te voeren producten moeten voldoen;
(…)
Artikel 3
De lidstaten zien erop toe dat er op een van de in bijlage I vermelde grondgebieden geen partijen uit een derde land worden binnengebracht die niet bij de bij deze richtlijn voorgeschreven veterinaire controles ondergaan hebben.
(…)
Artikel 17
1. (…)
2. Wanneer de veterinaire autoriteit aan de hand van de in deze richtlijn bedoelde controles vaststelt, dat het product niet aan de invoervoorwaarden voldoet of dat een onrechtmatigheid is begaan, besluit de bevoegde autoriteit in overleg met de belanghebbende bij de lading of zijn vertegenwoordiger:
a) ofwel het product vanuit dezelfde grensinspectiepost binnen een termijn van ten hoogste 60 dagen met hetzelfde vervoermiddel terug te zenden naar een met de belanghebbende bij de lading overeengekomen plaats buiten de in bijlage I vermelde grondgebieden, voorzover hiertegen geen bezwaren bestaan in verband met de resultaten van de veterinaire keuring en gezondheidsvoorschriften of de veterinairrechtelijke voorschriften.
(…)
b) ofwel het product te vernietigen in de daarvoor bestemde inrichting zoals bedoeld in Richtlijn 90/667/EEG van de Raad van 27 november 1990 tot vaststelling van gezondheidsvoorschriften voor de verwijdering en verwerking van dierlijke afvallen, voor het in handel brengen van dierlijke afvallen en ter voorkoming van de aanwezigheid van ziekteverwekkers in diervoeders van dierlijke oorsprong (vissen daaronder begrepen) die het dichtst bij de grensinspectiepost gelegen is, indien terugzending onmogelijk is of de onder a) bedoelde termijn van 60 dagen verstreken is, of indien de belanghebbende bij de lading daar onmiddellijk mee instemt.
(…)
Artikel 22
1. (…)
2. Wanneer bij een van de bij deze richtlijn vastgestelde controles blijkt dat een partij producten een gevaar kan vormen voor de gezondheid van mens en dier, neemt de bevoegde veterinaire autoriteit onmiddellijk de volgende maatregelen:
- beslag op en vernietiging van de betrokken partij,
- onmiddellijke kennisgeving aan de andere grensinspectieposten en aan de Commissie van de gedane vaststellingen en van de oorsprong van producten, overeenkomstig Beschikking 92/438/EEG."
In Richtlijn 89/662/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 11 december 1989 inzake veterinaire controles in het intracommunautaire handelsverkeer in het vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt (hierna: richtlijn 89/662/EEG) is het volgende bepaald:
" Artikel 2.
In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
1. veterinaire controle: materiële controles en/of administratieve formaliteiten met betrekking tot de in artikel 1 bedoelde Pro produkten die rechtstreeks of zijdelings strekken tot bescherming van de gezondheid van mens of dier.
(…)
Artikel 7
1. Indien de bevoegde autoriteiten van een Lid-Staat bij een controle op de plaats van bestemming of tijdens het vervoer constateren dat:
a) er verwekkers van in Richtlijn 82/894/EEG, laatstelijk gewijzigd bij Beschikking 89/162/EEG van de Commissie, bedoelde ziekten, zoönoses, ziekten of andere aandoeningen die een ernstig gevaar voor mens of dier kunnen opleveren aanwezig zijn (…) gelasten zij dat de partij wordt vernietigd of voor andere, bij de communautaire wetgeving voorgeschreven doeleinden wordt gebruikt, behalve voor wat betreft de veterinairrechtelijke aspecten als het gaat om produkten die onderworpen zijn aan een van de in artikel 4 van Pro Richtlijn 80/215/EEG, laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 88/660/EEG, bedoelde behandelingen."
2.1.2 De Landbouwwet bepaalt - onder meer - het volgende.
"Artikel 13
1. Onze Minister kan bij in de Staatscourant bekend te maken regeling de verplichting opleggen tot het betalen van een geldsom terzake van een of meer der in het tweede lid van dit artikel genoemde gedragingen. Een zodanige regeling wordt slechts vastgesteld:
a. (…)
b. ter uitvoering van verordeningen, richtlijnen, beschikkingen en aanbevelingen van de Europese Economische Gemeenschap, voorzover deze betrekking hebben op het gemeenschappelijk landbouwbeleid, voorzien in de tweede titel van het tweede deel van het verdrag tot oprichting van die Gemeenschap.
2. De in het eerste lid bedoelde gedragingen zijn:
a. (….)
b. het (…) voorhanden en in voorraad hebben, bewaren, opslaan, be- en verwerken, ge- en verbruiken, vervoederen, slachten, vervoeren, aanvoeren, veilen, ontvangen, afleveren, te koop aanbieden, kopen en vervreemden van produkten.
(…)
Artikel 19
1. Ter verwezenlijking van de in het eerste lid van artikel 13 vermelde Pro doeleinden kan Onze Minister bij in de Staatscourant bekend te maken regeling regelen vaststellen ten aanzien van de in het tweede lid, onder b, van dat artikel genoemde gedragingen.
(…)
Artikel 46
Tegen een op grond van de artikelen 13, (…) 19 (…) genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven."
De met ingang van 1 januari 2006 vervallen Regeling keuring en handel dierlijke producten (hierna: Regeling) strekte tot implementatie van - onder meer - richtlijnen 89/662/EEG en 97/78/EG alsmede tot uitvoering van - onder meer - de hiervoor weergegeven artikelen van de Landbouwwet en luidde, voor zover van belang, als volgt:
" Artikel 1.1
1. In deze regeling wordt verstaan onder:
(…)
partij: hoeveelheid producten van dezelfde aard waarvoor eenzelfde handelsdocument of certificaat zoals voorgeschreven in deze regeling geldt, die met hetzelfde vervoermiddel wordt vervoerd en die afkomstig is uit hetzelfde derde land of gedeelte van een derde land, dan wel, indien zij afkomstig is een lid-staat, uit dezelfde inrichting;
(…)
Hoofdstuk 2 Controlebepalingen
(…)
Afdeling 3 Het brengen in Nederland van producten uit lid-staten (artikelen 2.8 tot en met 2.15)
§ 3 Maatregelen in geval van niet-naleving van de voorschriften voor het brengen in Nederland van producten uit lid-staten (artikel 2.15)
Artikel 2.15
1. Indien wordt vermoed of geconstateerd dat in de partij verwekkers van ziekten, zoönosen of andere aandoeningen, bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van richtlijn 89/662/EEG, aanwezig zijn of dat de producten afkomstig zijn uit een met een epidemische dierziekte besmet gebied kan de keuringsdierenarts indien hij de aanwezigheid van verwekkers van ziekten, zoönosen of andere aandoeningen vermoedt, gelasten dat de producten voor rekening van de verzender of diens gemachtigde, dan wel de afnemer, in tijdelijke afzondering worden geplaatst, dan wel worden, zonder vergoeding van Staatswege:
a. en voor rekening van de verzender of diens gemachtigde, al naar gelang de keuringsdierenarts daaromtrent heeft besloten en met inachtneming van diens aanwijzingen, de producten vernietigd, of
b. voor rekening van de afnemer, al naar gelang de keuringsdierenarts daaromtrent heeft besloten en met inachtneming van diens aanwijzingen, de producten voor andere doeleinden gebruikt dan waarvoor ze zijn bestemd.
(…)
3. Onverminderd het eerste lid en tenzij in deze regeling anders is bepaald worden, indien wordt vermoed of geconstateerd dat niet wordt voldaan aan de onderhavige regeling, zonder vergoeding van Staatswege en voor rekening van de verzender of diens gemachtigde, al naar gelang de keuringsdierenarts daaromtrent heeft besloten en met inachtneming van diens aanwijzingen, de producten in tijdelijke afzondering geplaatst, indien de keuringsdierenarts vermoedt dat niet wordt voldaan aan de onderhavige regeling, dan wel vernietigd of voor andere doeleinden gebruikt dan waarvoor ze zijn bestemd, bijvoorbeeld door terugzending met toestemming van de bevoegde autoriteit van het land van oorsprong.
4. Tenzij hygiënische of veterinairrechtelijke voorschriften zich hiertegen verzetten, laat de keuringsdierenarts de keuze tussen de in het derde lid bedoelde maatregelen aan de verzender of diens gemachtigde."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 20 november 2001 zijn twee partijen melkpoeder afkomstig uit de Oekraïne, elk behelzend 800 zakken magere melkpoeder met een totaal nettogewicht van 20.000 kilogram, en bekend onder GPC-nr. 13168/01 en GPC-nr. 13432/01, bij de Buitengrens Inspectie Post in Frankfurt (Oder) ter keuring aangeboden om op het grondgebied van de Europese Unie te worden gebracht. Hierbij zijn de partijen onderworpen aan een documentencontrole, een overeenstemmingscontrole en een materiële controle.
Beide partijen zijn nadien door de Duitse keuringsdierenarts toegelaten op het grondgebied van de Europese Unie.
- De partijen zijn vervolgens vervoerd naar Nederland en bij Jonker & Schut B.V. te Barneveld opgeslagen, waar ze zijn geregistreerd onder respectievelijk inslag-registratienummer 83 297 en 83 422.
- Op 18 december 2001 een medewerker van de Keuringsdienst Diervoeder (KDD) bedrijfseigen monsters van de partijen meegenomen. Deze monsters zijn onderzocht door TNO en RIKILT. Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat de aanwezigheid van chlooramfenicol is vastgesteld.
- Bij besluit van 21 juni 2002 heeft de keuringsdierenarts van de RVV gelast dat deze partijen ter vernietiging worden bestemd vanwege de aanwezigheid van andere aandoeningen in de zin van artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van richtlijn 89/662/EEG, namelijk residuen van chlooramfenicol.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 31 juli 2002 bezwaar gemaakt.
- Bij brief van 25 september 2002 heeft appellante de gronden van het bezwaar aangevuld.
- Op 16 december 2002 is appellante omtrent haar bezwaarschrift gehoord.
- Bij brieven van 30 januari 2003 en 17 april 2003 heeft appellante de gronden van het bezwaar nader aangevuld.
- Verweerder heeft bij besluit van 6 oktober 2003 het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Dit besluit is ingetrokken bij verweerders nieuwe besluit van 28 december 2004.
3. Het bestreden besluit van 28 december 2004
Bij besluit van 28 december 2004 heeft verweerder het besluit van 6 oktober 2003 ingetrokken. Verweerder heeft, voor zover van belang, bij het wijzigingsbesluit het bezwaar van appellante ongegrond verklaard, onder verwijzing naar de ten tijde van het primaire besluit geldende Europese regelgeving, wat betreft de beslissing van de keuringsdierenarts en gegrond verklaard waar het de ten tijde van die nieuwe beslissing op bezwaar door verweerder aanwezig geachte mogelijkheden van terugzending betreft. Met betrekking tot dit gegrond verklaarde gedeelte van het bezwaar heeft verweerder het volgende overwogen:
"Op 21 september 2004 heeft het Permanent Comité voor de Voedselketen en de Diergezondheid het voorstel van de Europese Commissie goedgekeurd waarin wordt voorgeschreven dat de minimale prestatielimieten als bedoeld in Bijlage II van Beschikking 2002/657 als actiegrenzen zullen dienen (SANCO 10318/2003 R 7). Dit laatste betekent dat partijen waarin de aanwezigheid van verboden stoffen is geconstateerd waarvoor een minimale prestatielimiet c.q. actiegrens is gesteld, kunnen worden ingevoerd wanneer het aangetroffen gehalte lager is dan de actiegrens en - onder voorwaarden - kunnen worden gezonden naar een derde land wanneer het gehalte erboven ligt.
Sinds 24 november 2004 wordt door de Nederlandse veterinaire autoriteiten - in overeenstemming met de Europese Commissie - geanticipeerd op de inwerkingtreding van deze Beschikking.
Dit houdt in dat nu reeds conform de evenbedoelde Beschikking wordt gehandeld ten aanzien van de partijen die vanaf 21 september 2004 positief zijn bevonden.
Voor de partijen, die voor 21 september 2004 positief zijn bevonden en ten aanzien waarvan ook voor deze datum in primo is beslist, geldt het oude regime. Althans, als het gaat om de rechtmatigheid van deze primaire besluiten. Wanneer deze beslissingen in het kader van bezwaar- of beroepschriftenprocedures heroverwogen moeten worden, geldt echter het nieuwe regime. Voor zover de betreffende partijen nog niet daadwerkelijk zijn vernietigd, komen ze derhalve in beginsel alsnog in aanmerking voor invoer of terugzending.
Aangezien de actiegrens voor de aanwezigheid van chlooramfenicol in melkpoeder 0,03 ppb is - want voor melk 0,3 ppb - betekent het voorgaande voor uw partijen dat ze sinds 24 november 2004 in aanmerking komen voor
verzending naar een derde land wanneer aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
- u heeft met de VWA/RVV overeenstemming bereikt over het land van bestemming;
- u heeft de autoriteiten van het land van bestemming geïnformeerd over de redenen van weigering en omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de partijen niet op de interne markt van de Europese Unie kunnen worden toegelaten;
- de autoriteiten van het derde land hebben de Nederlandse veterinaire autoriteiten medegedeeld dat zij bereid zijn om de betreffende partijen te ontvangen.
Wordt niet voldaan aan deze voorwaarden dan moeten de partijen alsnog worden vernietigd.
Met nadruk vermeld ik dat deze beslissing omtrent terugzending niets afdoet aan de rechtmatigheid van het primaire besluit van de keuringsdierenarts, inzoverre is uw bezwaarschrift dan ook ongegrond."
Terzake van het - hier nog uitsluitend aan de orde zijnde - ongegrond verklaarde gedeelte van het bezwaar wijst verweerder, samengevat, erop dat door de keuringsdierenarts destijds is besloten tot bestemming ter destructie van de partijen melkpoeder omdat uit onderzoek is gebleken dat de partijen melkpoeder residuen bevatten van chlooramfenicol en iedere hoeveelheid van deze stof - die is geplaatst op bijlage IV bij verordening (EEG) 2377/90 - gelet op artikel 5 van Pro deze verordening, in levensmiddelen van dierlijke oorsprong een gevaar voor de gezondheid van de verbruiker oplevert. Hoewel verweerder niet twijfelt aan de betrouwbaarheid van de bedrijfseigen monsters, zijn de partijen op 30 november 2004 opnieuw bemonsterd. Het bij herbemonstering verkregen monstermateriaal is door het RIKILT door middel van geaccrediteerde onderzoeksmethoden op 7 december 2004 onderzocht op de aanwezigheid van chlooramfenicol. Gebleken is dat de partijen melkpoeder 0,7 ppb en 1,1 ppb chlooramfenicol bevatten. Voorts is appellante in het bezit gesteld van contramonsters. Eventuele onregelmatigheden bij de eerste monstername zijn hierdoor irrelevant geworden.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft - samengevat weergeven - het volgende aangevoerd.
Voor de beroepsgronden tegen het besluit van 28 december 2004 heeft appellante allereerst verwezen naar de reeds ingediende beroepsgronden gericht tegen het ingetrokken besluit van 6 oktober 2003.
Appellante stelt dat de nieuwe beslissing op bezwaar is gebaseerd op een gewijzigde wettelijke grondslag. Anders dan verweerder stelt, is naar de opvatting van appellante geen sprake van intracommunautair verkeer. De partijen melkpoeder komen niet uit een lidstaat maar zijn afkomstig uit een derde land en waren ten tijde van belang in transit. Dat wil zeggen dat de partijen douanetechnisch (nog) niet waren ingevoerd in de Europese Unie. Voorts zijn de partijen melkpoeder niet bestemd voor menselijke consumptie, het gaat immers om diervoeding. Evenmin gaat het om dierlijk afval. Volgens appellante biedt de nieuwe motivering van verweerder geen basis voor de conclusie dat vernietiging van de partijen melkpoeder de enige mogelijkheid is.
Het feit dat de partijen melkpoeder opnieuw en volgens de juiste procedure zijn bemonsterd, brengt niet mee dat hetgeen appellante tegen de eerste bemonstering heeft aangevoerd niet meer relevant zou zijn. Het tijdsverloop tussen de eerste en de tweede bemonstering, te weten vier jaar, maakt niet zonder meer dat de fouten die tijdens de eerste bemonstering zijn gemaakt gerepareerd zijn. Door het tijdsverloop is sprake van gewijzigde omstandigheden, bijvoorbeeld dat de kwaliteit van de melkpoeder in ernstige mate is veranderd, waarmee bij het nieuwe besluit geen rekening is gehouden. Ook het feit dat na vier jaren wel contramonsters worden aangeboden betekent niet dat destijds juist is gehandeld. Dit geldt ook voor het heranalyseren en de nieuwe analyseresultaten.
De handelwijze van verweerder is volgens appellante onzorgvuldig.
Appellante stelt dat de actiegrens van chlooramfenicol in melkpoeder hoger moet zijn dan de actiegrens in melk. Melkpoeder wordt immers verdund om vloeibare melk te maken.
Appellante is ten slotte van mening dat het primaire besluit en de eerste beslissing op bezwaar onrechtmatig zijn. De daaraan ten grondslag liggende fouten kunnen niet worden geheeld door het nieuwe op bezwaar genomen besluit. Het enkele feit dat verweerder nieuwe monsters heeft genomen duidt erop dat het primaire besluit niet juist was. De herbemonstering, de heranalyse en de nieuwe juridische motivering kunnen aan deze conclusie niet af doen.
Omdat verweerder zeer onzorgvuldig heeft gehandeld en voorts gelet op het gewicht van de zaak, verzoekt appellante verweerder te veroordelen in de daadwerkelijk door haar gemaakte proceskosten.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College stelt voorop dat de nieuwe beslissing op bezwaar van 28 december 2004, waarbij het besluit van 6 oktober 2003 is ingetrokken, moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 6:18 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Omdat bij het besluit van 28 december 2004 niet geheel aan het beroep van appellante is tegemoet gekomen, wordt het beroep op grond van artikel 6:19, eerste lid, Awb geacht mede tegen dat besluit te zijn gericht. Omdat gesteld noch gebleken is dat appellante belang heeft bij vernietiging van het ingetrokken besluit van 28 december 2004, is het beroep in zoverre niet-ontvankelijk.
Derhalve is slechts aan de orde het beroep tegen de nieuwe beslissing op bezwaar van 28 december 2004 (hierna verder aan te duiden als het bestreden besluit).
Dienaangaande stelt het College allereerst vast dat de stelling van appellante dat het bestreden besluit een gewijzigde wettelijke grondslag heeft, feitelijke grondslag mist. Immers, reeds het primaire besluit was gebaseerd op artikel 2.15 van de Regeling.
Naar het oordeel van het College kan hetgeen in het bestreden besluit met betrekking tot de toepasselijke regelgeving is weergegeven slechts worden beschouwd als een nadere uitwerking van de van meet af aan gehanteerde wettelijke grondslag.
5.2 Met betrekking tot hetgeen door appellante met betrekking tot de naar de partijen melkpoeder verrichte onderzoeken is aangevoerd, overweegt het College het volgende.
Bij het (thans) bestreden besluit heeft verweerder hetgeen appellante met betrekking tot de aanvankelijke monsters en daarop uitgevoerde onderzoeken heeft betoogd niet uitdrukkelijk bestreden, doch heeft hij zich op het standpunt gesteld dat dit niet (meer) van belang is door de overeenkomstig de daarvoor geldende (procedure)voorschriften uitgevoerde herbemonstering. Het College leidt hieruit af dat verweerder aan het primaire besluit tot bestemming van de partijen ter destructie mede de resultaten van de RIKILT-onderzoeken van 7 december 2004 van de door herbemonstering verkregen monsters ten grondslag heeft gelegd. Naar het oordeel van het College zijn de gebreken die kleefden aan de eerste bemonstering geheeld door de tweede bemonstering, waarbij van belang is dat appellante tegen die herbemonstering geen argumenten heeft aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat deze niet op rechtmatige wijze is geschied en de na die herbemonstering verkregen onderzoeksresultaten een bevestiging vormen van de uitkomst van het eerdere onderzoek, in die zin dat beide keren in de onderhavige twee partijen chlooramfenicol is aangetroffen. Het betoog van appellante dat de kwaliteit van de melkpoeder door tijdsverloop ernstig is verslechterd, daargelaten dat zij niet uiteen heeft gezet welke gevolgen dat met zich brengt ten aanzien van het gehalte chlooramfenicol, volgt het College niet. Verweerder heeft immers onbetwist aangegeven dat wetenschappelijke ervaring heeft geleerd dat de aanwezigheid van chlooramfenicol in melkpoeder zeer stabiel is, alsmede dat de absolute hoeveelheid chlooramfenicol niet zal zijn veranderd.
De stelling van appellante dat de partijen melkpoeder in strijd met het vertrouwensbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel door middel van de haar (destijds) onbekende LC-MS-MS-methode zijn geanalyseerd, kan naar het oordeel van het College niet slagen.
Immers, uit verordening (EEG) 2377/90 blijkt dat voor chlooramfenicol een nultolerantie geldt. Naar het oordeel van het College volgt daaruit in beginsel voldoende duidelijk dat in een product geen enkele hoeveelheid van chlooramfenicol mag worden aangetroffen. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden die ten tijde van het besluit in primo bij appellante voldoende gerechtvaardigd vertrouwen zouden hebben kunnen wekken dat van deze nultolerantie onder omstandigheden zou kunnen worden afgeweken en dat verweerder derhalve niet bevoegd zou zijn de resultaten van de meest nauwkeurige meetmethode aan zijn besluitvorming ten grondslag te leggen.
5.3 Ten aanzien van hetgeen appellante heeft aangevoerd over de door verweerder gehanteerde grenzen overweegt het College het volgende. Blijkens artikel 6 van Pro Beschikking 2002/657/EG van de Commissie van 12 augustus 2002 ter uitvoering van Richtlijn 96/23/EG van de Raad wat de prestaties van analysemethoden en de interpretatie van resultaten betreft, wordt het resultaat van een analyse als niet-conform beschouwd als de beslissingsgrens van de bevestigingsmethode voor de analyt wordt overschreden. Ingevolge het derde lid van genoemd artikel 6 is Pro de beslissingsgrens voor een stof waarvoor geen toelaatbaar gehalte is vastgesteld - zoals chlooramfenicol - :"de laagste concentratie waarbij een methode met een statistische zekerheid van 1 – a uit kan maken of de analyt in kwestie al dan niet aanwezig is."
Omdat uit het onderzoek na herbemonstering is gebleken dat de partij met het inslagregistratienummer 83 297 0,7 ppb chlooramfenicol bevatte en de andere partij 1,1 ppb chlooramfenicol, zijn de onderhavige partijen melkpoeder terecht als niet-conform aangemerkt.
Met betrekking tot het betoog van appellante dat de actiegrens van melkpoeder moet worden bepaald op 0,03 ppb in plaats van de voor melk vastgestelde 0,3 ppb omdat melkpoeder wordt verdund teneinde melk te verkrijgen, overweegt het College het volgende.
Ingevolge artikel 4 van Pro Beschikking 2002/657/EG en de daarbij behorende bijlage II is de minimaal vereiste prestatielimieten (MRPL) van chlooramfenicol van (onder meer) melk 0,3 ppb. Een nader onderscheid is hierin niet gemaakt. Hieruit volgt dat de actiedrempel voor melkpoeder dus eveneens 0,3 ppb betreft en doet, gelet op de ter zake geldende communautaire bepalingen, de substantie van het product (melkpoeder in plaats van melk) niet terzake. De omstandigheid dat in de herziene beslissing op bezwaar met het door appellante bepleite onderscheid wel rekening is gehouden in het kader van de mogelijkheid tot terugzending, doet hieraan niet af.
Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat verweerder zich - onder verwijzing naar de onderzoeksresultaten na herbemonstering die de resultaten van het eerder onderzoek bevestigen - terecht op het standpunt heeft gesteld dat de partijen melkpoeder chlooramfenicol bevatten.
Vervolgens is de vraag aan de orde of verweerder terecht de bezwaren van appellante tegen de primaire beslissing om de partijen melkpoeder ter destructie te bestemmen, ongegrond heeft verklaard. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.
5.4 Bij uitspraken van 27 juni 2007 inzake AWB 03/712 en AWB 03/726 (<www.rechtspraak.nl> LJN: BA8094 en BA8096) heeft het College met inachtneming van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) van 28 september 2006 (C-129/05 en C-130/05), dat is gewezen naar aanleiding van in die zaken gestelde prejudiciële vragen, het volgende overwogen:
" Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest onder meer het volgende overwogen, waarbij onder verordening wordt verstaan “verordening (EEG) 2377/90” en onder richtlijn wordt verstaan “richtlijn 97/78/EG”.
“ 19. Om te beginnen volgt reeds uit de bewoordingen van artikel 5 van Pro de verordening dat de aanwezigheid van residuen van in bijlage IV bij die verordening genoemde substanties in levensmiddelen van dierlijke oorsprong, ongeacht de maximumhoeveelheid ervan, gevaar oplevert voor de gezondheid van de verbruiker, en dat het, gelet op de gevaarlijkheid van deze substanties, in de hele Gemeenschap verboden is deze substanties aan voedselproducerende dieren toe te dienen, zonder dat de lidstaten een beoordelingsmarge wordt gelaten.
20. Chlooramfenicol en furazolidon, die in de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde partijen vlees zijn aangetroffen bij veterinaire controles, worden in bijlage IV bij de verordening genoemd als farmacologisch werkzame substanties waarvoor geen maximumwaarde kan worden vastgesteld. Derhalve staat vast dat een partij vlees waarin chlooramfenicol en furazolidon worden aangetroffen, moet worden geacht een gevaar voor de gezondheid van de verbruikers te vormen en te zijn verboden in de zin van artikel 5 van Pro de verordening.
21. Aangaande het vraagstuk van de eventuele vernietiging in de zin van de artikelen 17, lid 2, en 22, lid 2, van de richtlijn van partijen vlees waarin die substanties worden aangetroffen, dient te worden vastgesteld dat eerstgenoemde bepaling niet meer van toepassing is wanneer is vast komen te staan dat een partij producten een gevaar kan vormen voor de gezondheid van mens of dier in de zin van artikel 22, lid 2, van de richtlijn.
22. Zoals de advocaat-generaal in de punten 29 en 30 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is artikel 17, lid 2, van de richtlijn immers algemeen van toepassing en betreft het alle situaties waarin de in de grensinspectieposten te verrichten controles aantonen dat het product niet aan de invoervoorwaarden voldoet of dat er een onregelmatigheid is begaan, ook al zou deze slechts van administratieve aard zijn. Artikel 22, lid 2, heeft daarentegen een veel beperktere werkingssfeer, daar het specifiek geldt wanneer uit de controles blijkt dat een partij producten een gevaar kan vormen voor de gezondheid van mens of dier.
23. Daar komt bij dat, terwijl artikel 17, lid 2, van de richtlijn voorziet in een algemene beoordeling om te bepalen of er al dan niet obstakels bestaan voor de terugzending van een partij die niet in overeenstemming is met de communautaire regelgeving, artikel 22 daarvan Pro geen enkele beoordelingsmarge laat ter zake van de mogelijkheid tot terugzending van een partij wanneer vaststaat dat deze een gevaar kan vormen voor de gezondheid van mens of dier. In dat geval schrijft deze laatste bepaling imperatief inbeslagneming en vernietiging van de betrokken partij voor.
24. Aangezien partijen vlees zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, door de aanwezigheid van krachtens artikel 5 van Pro de verordening verboden substanties een gevaar vormen voor de gezondheid van de mens, is alleen artikel 22, lid 2, van de richtlijn van toepassing.
25. In die omstandigheden moeten de bevoegde autoriteiten ingevolge deze bepaling beslag leggen op de bedoelde partijen en ze vernietigen.
26. Aan deze uitlegging kan niet worden afgedaan door het argument van Coxon dat artikel 22, lid 2, van de richtlijn niet langer van toepassing is omdat producten die niet aan de communautaire invoervoorwaarden voldoen, na terugzending niet langer een gevaar vormen voor de gezondheid van mens of dier in de Gemeenschap.
27. Dit argument druist in tegen de bewoordingen van artikel 22, lid 2, van de richtlijn en het doel van deze laatste, zoals dit inzonderheid blijkt uit de punten 9, 10, 13 en 14 van de considerans, te weten strenge regels vast te stellen om de gezondheid van mens en dier te beschermen alsmede gevallen van fraude en onregelmatigheden te bestrijden.
28. Het staat buiten twijfel dat een uitlegging van artikel 22, lid 2, van de richtlijn volgens welke producten waarin krachtens artikel 5 van Pro de verordening verboden substanties worden aangetroffen, kunnen worden teruggezonden, het gevaar voor frauduleuze wederinvoer in de Gemeenschap zou kunnen verhogen, aangezien de importeur zo goed als zeker zou zijn dat zijn producten niet zouden worden vernietigd en dat hij enkel de eventuele kosten voor terugzending zou moeten betalen.”
Uit het arrest van het Hof blijkt mitsdien dat artikel 22, tweede lid, van richtlijn 97/78/EG gelezen in samenhang met artikel 5 van Pro verordening (EEG) 2377/90 aldus moet worden uitgelegd dat verweerder is gehouden producten waarin bij veterinaire controles uit hoofde van de richtlijn een substantie wordt aangetroffen die in bijlage IV van deze verordening is genoemd, in beslag te nemen en te vernietigen."
Vaststaat dat in beide onderhavige partijen melkpoeder chlooramfenicol is aangetroffen en dat chlooramfenicol is genoemd als substantie op bijlage IV bij verordening (EEG) 2377/90.
Het College is voorts van oordeel dat aan het bepaalde bij artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van richtlijn 89/662/EEG, gelet op de redactie, met betrekking tot de rechtsgevolgen die voortvloeien uit dat artikel dezelfde betekenis moet worden
toegekend als blijkens het hiervoor overwogene toekomt aan artikel 22, tweede lid, van richtlijn 97/78/EG.
Gelet op het hiervoor aangehaalde arrest van het Hof ziet het College geen plaats voor het oordeel dat verweerder ten onrechte bij het besluit in primo met toepassing van artikel 2.15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling heeft besloten de partijen melkpoeder ter destructie te bestemmen, zodat de grieven van appellante op dit punt niet kunnen slagen.
5.5 Het vorengaande leidt tot de conclusie dat het beroep tegen de beslissing op bezwaar van 28 december 2004 ongegrond moet worden verklaard.
5.6 Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 Algemene Pro wet bestuursrecht ziet het College geen plaats.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep tegen het besluit van 6 oktober 2003 niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 28 december 2004 ongegrond.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. M.A. van der Ham en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Beishuizen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 juli 2007.
w.g. B. Verwayen w.g. P.M. Beishuizen