Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/247 10 juli 2007
25000 Wet op de Registeraccountants
Uitspraak in de zaak van:
A, te X, appellant van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te 's-Gravenhage (hierna: raad van tucht), kenmerk 1101/04.35, gewezen op 16 januari 2006,
gemachtigde: mr. A.A. Nunnikhoven, advocaat te Breda.
1. De procedure
Bij brief, verzonden op 17 januari 2006, heeft de raad van tucht appellant afschrift toegezonden van evenvermelde beslissing, gegeven op een klacht, bij brief van 19 juli 2004 door appellant ingediend tegen B RA (hierna: betrokkene).
Bij een op 15 maart 2006 ingediend beroepschrift heeft appellant tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld.
De raad van tucht heeft bij brief van 14 april 2006 de stukken als bedoeld in artikel 53 van de Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 16 juni 2006 heeft betrokkene gereageerd op het beroepschrift.
Op 22 maart 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellant en zijn gemachtigde, alsmede betrokkene en zijn gemachtigde mr. A. R. Sturhoofd, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen en hun standpunten hebben toegelicht.
2. De beslissing van de raad van tucht
Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht de klacht ongegrond verklaard.
Ter zake van de formulering van de klacht door de raad van tucht, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd.
3. De beoordeling van het beroep
3.1 Het College stelt voorop dat de goodwillberekening geen afzonderlijk deel uitmaakt van de procedure bij het College. Appellant heeft ter zitting vermeld dat hetgeen hij daaromtrent naar voren heeft gebracht dient ter illustratie van de werkwijze van betrokkene, waarop zijn bezwaren zich richten.
3.2 Appellant heeft in zijn eerste, tweede en derde grief – samengevat weergegeven – betoogd dat de raad van tucht ten onrechte heeft geoordeeld dat de klacht uitsluitend betrekking heeft op het optreden van betrokkene als bindend adviseur. De raad van tucht had naar de mening van appellant moeten vaststellen dat betrokkene is opgetreden als (openbaar) accountant, aangezien hij in het kader van de werkzaamheden voor zijn correspondentie en (concept)stukken gebruik maakte van briefpapier van C accountants, welke stukken hij steeds zonder enig voorbehoud heeft ondertekend met de aanduiding RA achter zijn naam. Voorts kon betrokkene niet uitsluitend optreden als bindend adviseur, aangezien hij in die hoedanigheid de voor het advies benodigde balans en jaarrekening niet van een samenstellingsverklaring kon voorzien. Naar de mening van appellant kunnen het uitbrengen van het bindend advies en het afgeven van de samenstellingsverklaringen niet los van elkaar worden gezien. Appellant stelt dat hij in zijn klacht ook het optreden van betrokkene in het kader van het samenstellen van de jaarrekening 2002 en 2003 aan de orde heeft gesteld. De raad van tucht heeft naar zijn mening ten onrechte slechts getoetst aan artikel 5 Verordening gedrags- en beroepsregels registeraccountants 1994 (hierna: GBR-1994), en niet aan de overige bepalingen, waaronder de gedragsregels inzake de door appellant bekritiseerde onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Appellant heeft daarbij in het bijzonder verwezen naar de artikelen 9, 24 en 27 GBR-1994.
3.2.1 Het College stelt – onder verwijzing naar zijn uitspraak van 25 maart 2004, AWB 03/433, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AO7059 – voorop dat de vraag of een registeraccountant in de functie van bindend adviseur al dan niet als (openbaar) accountant optreedt niet in algemene zin bevestigend dan wel ontkennend kan worden beantwoord, maar slechts op grond van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Het enkele feit dat betrokkene in de bindend adviesprocedure is opgetreden met gebruikmaking van zijn RA-titel vormt op zich onvoldoende grond voor het oordeel dat hij als accountant is opgetreden. Zoals het College heeft overwogen in onder meer zijn uitspraak van 5 februari 2004 (AWB 02/1838; <www.rechtspraak.nl>, LJN AO3797), vormt de titel RA een aanduiding van de deskundigheid van de betreffende persoon en impliceert het enkele gebruik van deze titel niet zonder meer dat sprake is van een optreden als (openbaar) accountant.
3.2.2 In het onderhavige geval zijn de door appellant vertegenwoordigde vennootschap Schildersbedrijf A B.V. (hierna: de B.V. van appellant) en de medefirmant van de VOF blijkens het stuk “Hoofdpunten van overeenstemming” overeengekomen dat in het kader van de uittreding van de B.V. van appellant uit de VOF de overnameprijs zal worden berekend op basis van de balans per 30 juni 2003. Deze balans zal door C Accountants worden opgesteld en door de vennoten van de VOF worden vastgesteld. Als zij hierover geen overeenstemming bereiken zal de balans door C als bindend adviseur worden vastgesteld. Blijkens zijn eindrapportage van 2 maart 2004 heeft betrokkene de opdracht aanvaard tot het uitbrengen van een bindend advies bij de balans per 30 juni 2003. Voorts blijkt uit dit rapport dat betrokkene op grond van een doorlopende opdracht tot het verstrekken van een samenstellingsverklaring de jaarrekening over 2002 en over de periode 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2003 heeft samengesteld en een samenstellingsverklaring daarbij heeft verstrekt. Beide jaarrekeningen zijn separaat uitgebracht. Uit hetgeen in dit rapport is vermeld omtrent de werkwijze en uitgangspunten blijkt dat betrokkene na de samenstelling van de jaarrekening 2002 is begonnen met het samenstellen van een conceptjaarrekening over 2003, die voor commentaar is voorgelegd aan appellant. Daarna heeft betrokkene een tweede conceptjaarrekening samengesteld, die aan beide vennoten voor commentaar is voorgelegd. Vervolgens heeft betrokkene de definitieve jaarrekening over de periode 1 januari tot en met 30 juni 2003 samengesteld en in zijn eindrapportage vermeld op welke wijze het commentaar van de vennoten is verwerkt en vervolgens de verschillende posten zijn bepaald. Hieruit volgt dat de werkzaamheden die betrokkene in het kader van het bindend advies heeft uitgevoerd bestaan uit een samenstel van activiteiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn.
3.2.3 Het College volgt in deze niet de stelling van betrokkene dat het afgeven van de samenstellingsverklaringen over 2002 en 2003 en het uitbrengen van het bindend advies van elkaar moeten worden onderscheiden en gescheiden voor de beantwoording van de vraag of hij is opgetreden als openbaar accountant. Immers, het bindend advies kon niet worden uitgebracht zonder het op- en vaststellen van de jaarrekeningen en het afgeven van samenstellingsverklaringen daarbij, aangezien de in de jaarrekening 2003 vervatte balans niet alleen de grondslag vormde voor het bindend advies, maar ook de inhoud ervan uitmaakte. Aangezien betrokkene de samenstellingsverklaring heeft afgegeven als accountant is het College van oordeel dat betrokkene bij het uitvoeren van zijn opdracht als bindend adviseur tevens is opgetreden als accountant.
3.2.4 Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 9 december 2003, AWB 03/92, <www.rechtspraak.nl>, LJN AO1596 is het College voorts van oordeel dat bij het beantwoorden van de onder punt 3.2.1 genoemde vraag ook betekenis toekomt aan de omstandigheid dat betrokkene zijn rapport, alsmede de correspondentie aan partijen heeft ondertekend met dezelfde naam als waaronder hij optreedt als openbaar accountant voor het kantoor waar hij werkzaam is en dat hij daarbij steeds de titel registeraccountant, afgekort tot RA, heeft vermeld. Voorts zijn bedoelde stukken afgedrukt op briefpapier van bedoeld kantoor en is onder de naam van het kantoor daarop vermeld "accountants". Door deze vermeldingen heeft betrokkene zich bekend gemaakt als openbaar accountant.
3.2.5 Onder deze omstandigheden moet betrokkene ingevolge artikel 2, tweede lid, aanhef en onder I, a, c en d, GBR-1994 voor de toepassing van de GBR-1994 geacht worden te zijn opgetreden als openbaar accountant. Hieruit volgt dat in het onderhavige geval op het handelen van betrokkene in de uitoefening van zijn taak als bindend adviseur naast hoofdstuk II ook de hoofdstukken III en IV van de GBR-1994 van toepassing zijn.
3.2.6 Gelet op het voorgaande treffen de eerste, tweede en derde grief doel en dient de beslissing van de raad van tucht te worden vernietigd. Het College ziet aanleiding de zaak zelf af te doen en zal daartoe de klacht zoals ingediend bij de raad van tucht, het gevoerde verweer, de in beroep aangevoerde grieven en de reactie op het beroep beoordelen in het licht van de hiervoor genoemde hoofdstukken van de GBR-1994.
3.3 Het College zal eerst ingaan op het klachtgedeelte met betrekking tot de aanvaarding van de opdracht. Appellant stelt in zijn klacht – zoals geformuleerd door de raad van tucht – dat betrokkene in verband met de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid in het onderhavige geval de opdracht tot het uitbrengen van een bindend advies bij de eindbalans per 30 juni 2003 niet had mogen aanvaarden, dan wel deze moeten teruggeven toen hem bleek dat een van de firmanten de “Hoofdpunten van overeenstemming” niet naleefde en onjuiste of onvolledige informatie verstrekte ten nadele van de B.V. van appellant. In zijn vierde grief tegen de beslissing van de raad van tucht voegt appellant hieraan toe dat het handelen van betrokkene had moeten worden getoetst aan de artikelen 9, 24 en 27, tweede lid, GBR-1994, en dat betrokkene deze normen heeft geschonden. Daartoe voert hij aan dat de accountant een eigen verantwoordelijkheid heeft waar het gaat om de beoordeling of hij in het licht van genoemde normen een opdracht kan aanvaarden, dan wel de uitvoering ervan voortzetten.
3.3.1 Het College stelt met appellant voorop dat de accountant bij het beoordelen of hij een opdracht in het licht van de op grond van de GBR-1994 vereiste onpartijdigheid en onafhankelijkheid kan aanvaarden zelfstandig een afweging dient te maken. De omstandigheid dat appellant niet heeft geprotesteerd tegen het aanzoeken van betrokkene, noch de omstandigheid dat het appellant bekend was dat betrokkene reeds optrad als accountant van de VOF en van de BV’s die verbonden waren met zijn medefirmant doen af aan die verplichting.
3.3.2 Betrokkene heeft ter zitting bij het College uiteen gezet dat hij na het oprichten van de VOF eerst accountant is geworden van de VOF, en vervolgens – voordat de firmanten uit elkaar gingen – ook werkzaamheden is gaan verrichten voor de medefirmant van de B.V. van appellant. Voorts blijkt uit de “Hoofdpunten van overeenstemming” dat de B.V. van appellant zich zou terugtrekken uit de VOF en dat het door de VOF uitgeoefende bedrijf zou worden voortgezet door de medefirmant. Aldus was betrokkene accountant van een één van de partijen, die hun geschil wilden voorleggen voor bindend advies, te weten de medefirmant van de B.V. van appellant, en zou hij na het uiteen gaan van partijen accountant zijn en blijven van het bedrijf dat zou worden voorgezet door genoemde medefirmant. Onder die omstandigheden heeft betrokkene naar het oordeel van het College niet op goede gronden kunnen beslissen dat zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid niet in geding zouden komen. Immers, hij was vanuit zijn functie als accountant van de medefirmant en van het door de medefirmant voort te zetten bedrijf van de VOF in het bijzonder betrokken bij de belangen van één van de partijen in het conflict waarin hij optrad als bindend adviseur. Dat betrokkene op voorstel van de mediator door de firmanten is gevraagd om de geschilpunten ten einde te brengen en dat hij bij het maken van de afweging of hij de opdracht zou accepteren zich heeft laten leiden door het feit dat de VOF ernstig leed onder de geschillen maakt dit niet anders.
3.3.3 Hoewel het College niet is gebleken dat betrokkene met het aanvaarden van de opdracht een bindend advies uit te brengen bij de eindbalans van 30 juni 2003 één van de partijen heeft willen bevoor- of benadelen behoort de onpartijdigheid van de bindend adviseur met name vanwege het vertrouwen dat partijen in een conflictsituatie in hem moeten stellen zozeer tot de essentiële elementen van de taakuitoefening dat artikel 5 GBR-1994 meebrengt dat ook de schijn van partijdigheid die kan ontstaan doordat betrokkene buiten zijn werkzaamheden een belang heeft bij de voortzetting van zijn relatie met één van de partijen moet worden vermeden.
3.3.4 Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat betrokkene door de opdracht tot het uitbrengen van een bindend advies te accepteren heeft gehandeld in strijd met de eer van stand der registeraccountants, zoals neergelegd in artikel 5 GBR-1994.
3.4 Met betrekking tot de wijze waarop betrokkene zijn bindend advies en de jaarstukken heeft voorbereid heeft appellant geklaagd dat betrokkene hem in strijd met de afspraak die was neergelegd in de “Hoofdpunten van overeenstemming” slechts gedeeltelijk inzage heeft gegeven in de administratie van de VOF, zodat het voor hem uiterst moeilijk was te beoordelen in hoeverre de posten die betrokkene heeft opgenomen in de balans per 30 juni 2003 correct waren. Voorts klaagt appellant erover dat betrokkene bij de voorbereiding van zijn bindend advies niet (tijdig) met hem heeft overlegd. In zijn vijfde grief komt appellant voorts op tegen het oordeel van de raad van tucht dat betrokkene bij de voorbereiding van zijn rapportage zorgvuldig te werk is gegaan en naar hij onbestreden heeft gesteld telkens hoor en wederhoor heeft toegepast. Appellant stelt dat het oordeel dat de correcte toepassing van hoor- en wederhoor onbestreden is geheel onjuist is. Appellant wijst erop dat hij in zijn memorie van repliek en de bijlagen daarbij uitvoerig heeft vermeld op welke punten en om welke redenen hij van opvatting is dat hoor en wederhoor niet correct is geweest. Daarbij heeft hij ter zitting bij het College toegelicht dat het op de punten die hij heeft genoemd bij de raad van tucht zowel gaat om het nalaten appellants visie op bepaalde posten te vragen, als om het nalaten voorgestelde correcties over te nemen.
3.4.1 Dienaangaande overweegt het College dat de uitvoering van een opdracht als de onderhavige tot het in de vorm van een bindend advies vaststellen van de balans per 30 juni 2003 een uiterst zorgvuldige werkwijze en een diepgaand onderzoek vergt naar de samenstelling van de verschillende posten. Dit onderzoek vergt voorts dat beide bij het geschil betrokken partijen op gelijkwaardige wijze een inbreng kunnen hebben als het gaat om de informatieverzameling, de toegang tot informatie en de duiding van de informatie. De aard van een bindend advies brengt voorts met zich dat betrokkene beslissingen moet nemen over die posten waarover de firmanten uiteenlopende opvattingen hebben. Het totaal van het rapport, alsmede de beslissingen over de verschillende posten dienen voldoende en draagkrachtig onderbouwd te zijn.
3.4.2 Het College is van oordeel dat betrokkene tekort is geschoten bij het bewaken van de gelijkwaardigheid van de firmanten met betrekking tot de toegang tot de informatie. Betrokkene heeft niet of onvoldoende onderkend dat appellant op dit punt in een achterstandspositie zat ten opzichte van zijn medefirmant. Laatstgenoemde had de administratie onder zich en kon deze te allen tijde inzien en bestuderen. Appellant daarentegen stond al enkele maanden op non actief en had vanaf november 2002 geen toegang meer tot het kantoorpand en evenmin tot de administratie. Hij was afhankelijk van het beschikbaar stellen van stukken door de medefirmant, die daartoe weinig bereid was, of van de informatie en de stukken die hij via betrokkene kreeg. In dit verband is van belang dat appellant in zijn klacht en in zijn zesde grief heeft gesteld dat hij tijdens de inzage van de administratie op 21, 22 en 23 januari 2004 heeft geconstateerd dat in de administratie verschuivingen waren opgetreden tussen de VOF en de vennootschap van zijn medefirmant die correctie behoefden. Hij stelt met betrokkene te hebben afgesproken dat extrapolatie van de gevonden verschillen naar rato zou plaatsvinden over de gehele administratie. Om die reden was volledige inzage naar zeggen van appellant niet meer nodig, omdat betrokkene de lijn zou doortrekken en zorg zou dragen voor de noodzakelijke correcties. Betrokkene heeft ontkend een dergelijke afspraak te hebben gemaakt. Wel heeft hij nader onderzoek gedaan naar projecten waarbij de medefirmant als hoofd- of onderaannemer betrokken is geweest om te bezien of ook daar verschuivingen hebben plaatsgevonden.
Ter zitting bij het College heeft betrokkene verklaard dat het hem duidelijk was dat appellant afzag van zijn inzagerecht, omdat hij erop vertrouwde dat betrokkene het patroon van de tijdens de inzage gevonden verschuivingen verder zou onderzoeken. Voorts heeft hij verklaard dat voor hem de afspraak duidelijk was, maar dat bleek dat appellant een andere interpretatie had van de gemaakte afspraak dan hijzelf. Dat het betrokkene duidelijk moet zijn geweest welke interpretatie appellant voorstond blijkt ook uit de brief die appellant en zijn raadsman ter bevestiging van de afspraak hebben gestuurd. Hij heeft verklaard dat hij desondanks, en zonder appellant te wijzen op het verschil van opvatting, te werk is gegaan aan de hand van zijn eigen interpretatie van de afspraak, omdat nu eenmaal een einde diende te komen aan het geschil.
3.4.3 Betrokkene heeft onder die omstandigheden naar het oordeel van het College niet of onvoldoende in aanmerking genomen dat appellant belemmerd was in de toegang tot informatie, aan welke belemmeringen de wederpartij van appellant niet onderworpen was en bovendien in januari 2004 ten onrechte invloed heeft uitgeoefend om appellant ertoe te bewegen af te zien van het in de “Hoofdpunten van overeenstemming” afgesproken volledige inzagerecht. Dit klemt te meer, daar appellant uitsluitend van zijn recht op volledige inzage afzag op grond van zijn interpretatie van de afspraak omtrent extrapolatie. Dat betrokkene uitgebreide commentaar- en correctierondes heeft georganiseerd en de opmerkingen van de firmanten op transparante wijze heeft betrokken in zijn eindadvies vormt onvoldoende remedie voor de belemmeringen die appellant ondervond.
Appellant heeft immers als gevolg van een informatie-achterstand maar beperkt gebruik kunnen maken van de mogelijkheid om commentaar te geven en correcties voor te stellen. Bovendien heeft betrokkene volhard in zijn opstelling jegens appellant ook toen hem was gebleken dat hij en appellant van mening verschilden over de inhoud van de afspraak tussen hem en appellant, welke afspraak tussen hen tot stand was gekomen ten einde appellant te laten afzien van inzage in de door betrokkene in aanmerking genomen bescheiden.
3.4.4 Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat betrokkene heeft gehandeld in strijd met de eer van stand der registeraccountants, zoals neergelegd in artikel 5 GBR-1994.
3.5 Uit het voorgaande vloeit voort dat de klacht gegrond moet worden verklaard. Gelet hierop behoeft niet meer te worden ingegaan op hetgeen appellant uitgebreid gedocumenteerd heeft aangevoerd met betrekking tot de uitgangspunten, de berekeningsmethoden en de specifieke posten die in het rapport zijn opgenomen.
3.6 Naar het oordeel van het College heeft de zevende grief van appellant geen zelfstandige betekenis naast de overige grieven en hetgeen in de klacht is aangevoerd. Het begroten van de schade die appellant stelt te hebben geleden als gevolg van de handelwijze van betrokkene valt buiten het kader van de tuchtrechtelijke procedure. Het door de raad van tucht genoemde voorlopige schadebedrag is een illustratie van de wijze waarop de belangen van appellant zijn geschaad en geen bindende vaststelling van de omvang van de schade.
De omstandigheid dat in de bestreden tuchtbeslissing is vermeld dat de echtgenote van appellant aanwezig was ter zitting heeft geen invloed op de inhoud van zijn beslissing.
3.7 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is. De beslissing van de raad van tucht zal worden vernietigd en de klacht zal gegrond worden verklaard.
3.8 Het College ziet aanleiding ter zake van de hiervoor besproken gedragingen een maatregel op te leggen. Daarbij neemt het College in aanmerking dat het beoordelen of in een gegeven situatie onpartijdig en onafhankelijk kan worden opgetreden – zoals besproken in paragraaf 3.3.2 – een kernkwaliteit is zowel van degene die als bindend adviseur wenst op te treden als van de accountant in zijn hoedanigheid als openbaar accountant. Voorts heeft betrokkene de informatieachterstand van appellant onvoldoende in aanmerking genomen, terwijl appellant als gevolg van zijn positie afhankelijk was van betrokkene voor het vergaren van de informatie. Daarbij komt dat betrokkene – wetend dat appellant een andere interpretatie voorstond van de in par. 3.4.2 besproken afspraak en dat deze interpretatie doorslaggevend was om van zijn inzagerecht af te zien – is doorgegaan met zijn werk langs de lijnen van de interpretatie die hijzelf van de afspraak had zonder appellant te informeren. In het licht hiervan acht het College de maatregel van schriftelijke berisping passend en geboden.
3.9 Na te melden beslissing op het beroep berust op artikel 5 GBR-1994 en op titel II Wet RA.
4. De beslissing
Het College
- vernietigt de beslissing van de raad van tucht
- verklaart de klacht, zoals weergegeven in paragraaf 3.1 van de beslissing van de raad van tucht, gegrond
- legt betrokkene ter zake van het handelen in strijd met artikel 5 GBR-1994 de maatregel van schriftelijke berisping op
Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. M.A. Fierstra en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 juli 2007.
w.g. J.A. Hagen w.g. M.B.L. van der Weele
1101/04.35
DE RAAD VAN TUCHT VOOR REGISTERACCOUNTANTS
EN ACCOUNTANTS-ADMINISTRATIECONSULENTEN
TE 'S-GRAVENHAGE
heeft de volgende uitspraak gedaan inzake de klacht van:
A,
wonende te X,
klager,
C O N T R A:
B RA,
kantoorhoudende te Y,
verweerder,
gemachtigde: mr. E.M. Soerjatin,
advocaat te Amsterdam.
1. PROCEDUREVERLOOP
1.1 De Raad heeft kennisgenomen van de gewisselde stukken te weten de klacht van 19 juli 2004, het verweerschrift van 15 november 2004, de memorie van repliek, ontvangen op 28 februari 2005, de dupliek van 15 juni 2005 en de brief van 1 december 2005 (met bijlagen) van mr. H.A.P. van Schijndel als gemachtigde van klager.
1.2 De klacht is behandeld ter openbare zitting van de Raad van 5 december 2005, alwaar klager is verschenen, bijgestaan door mr. H.A.P. van Schijndel, belastingadviseur te Waalwijk, en vergezeld van zijn echtgenote C. Voorts is verweerder verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Beide gemachtigden hebben een pleitnotitie overgelegd.
2. VASTSTAANDE FEITEN
Op grond van de schriftelijke stukkenwisseling en het verhandelde ter zitting is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de ander niet of niet voldoende weersproken, of op zichzelf aannemelijk, het volgende komen vast te staan.
2.1 Klager is directeur en indirect aandeelhouder van A Schildersbedrijf B.V.. Deze vennootschap is per 1 januari 2001 een vennootschap onder firma aangegaan met D Schildersbedrijf B.V., zulks onder de naam E Schilders VOF. De vennootschap onder firma wordt hierna genoemd: de VOF.
2.2 D Schildersbedrijf B.V. is een vennootschap waarvan de heer F, hierna: F, indirect aandeelhouder is. F heeft meer vennootschappen. Ook klager bezit meerdere vennootschappen.
2.3 De VOF had tot doel het uitvoeren van schilder- en glaszetwerkzaamheden.
Door een van de vennootschappen van F, F Bouwkundig Onderhoud B.V., hierna: VBO, worden bouwwerkzaamheden uitgevoerd.
2.4 In de loop van 2002 zijn geschillen gerezen tussen klager en F aangaande de bedrijfsvoering van de VOF. Zij hebben uiteindelijk besloten hun samenwerking te beëindigen.
2.5 Op 1 april 2003 is tussen Schildersbedrijf A B.V. en D Schildersbedrijf B.V., de vennoten in de VOF, een overeenkomst getekend onder de naam ‘Hoofdpunten van overeenstemming’, hierna: het Protocol van overeenstemming.
In dit stuk hebben de partijen de principeafspraak neergelegd dat klager uit de VOF zou treden en diens aandeel door F zou worden overgenomen, een en ander per 30 juni 2003.
Verder is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
“De balans 30 juni 2003 zal door G Accountants worden opgesteld en door beide Partijen uiterlijk 31 juli 2003 worden vastgesteld. Indien partijen het niet eens kunnen worden over deze balans wijzen zij nu vooralsdan G aan als bindend adviseur, die derhalve voornoemde balans als bindend tussen Partijen zal vaststellen.”
2.6 Omtrent de overnameprijs is in vermelde overeenkomst bepaald dat deze onder meer bestaat uit 50% van de goodwill per 30 juni 2003 aanwezig in de met de onderneming van de VOF verbonden activa en passiva.
Bepaald is dat, indien partijen het niet eens kunnen worden over de goodwill, daarvoor de bindende adviesregeling, hiervoor geciteerd, geldt.
2.7 Verweerder heeft vanaf de oprichting van de VOF gefungeerd als accountant van de VOF. Daarnaast is verweerder gaan optreden als accountant van andere vennootschappen van F en van F in privé. Klager heeft voor zijn eigen onderneming een andere accountant benoemd.
2.8 Verweerder heeft namens G Accountants opdracht aanvaard om bindend advies uit te brengen bij de eindbalans per 30 juni 2003 van de VOF. Tevens heeft verweerder namens G Accountants opdracht aanvaard om bindend advies uit te brengen inzake de bepaling van de goodwill per 30 juni 2003 van de VOF.
2.9 Bij brief van 2 maart 2004 heeft verweerder bindend advies uitgebracht inzake de eindbalans per 30 juni 2003 van de VOF.
2.10 Bij brief van 10 maart 2004 heeft verweerder bindend advies uitgebracht inzake de bepaling van de goodwill per 30 juni 2003 van de VOF.
3. KLACHT
3.1 De klacht houdt in dat klager door de wijze van optreden en handelen van verweerder ernstig is benadeeld en dat verweerders optreden als bindend adviseur en de wijze van totstandkoming van de eindrapportage in strijd zijn met de GBR-1994.
3.2 In de toelichting op de klacht heeft klager onder meer het volgende gesteld.
Klager trekt de onafhankelijkheid van verweerder als bindend adviseur in twijfel. Verweerder is naast accountant van de VOF ook accountant van G. Met F is in het Protocol van overeenstemming vastgelegd dat klager volledige inzage in de administratie van de VOF zou krijgen en er tweewekelijks overleg zou worden gevoerd tussen F en klager terzake de administratie van de VOF. Verweerder heeft klager slechts gedeeltelijk inzage gegeven in de administratie van de VOF. Structureel overleg inzake de administratie en de eindbalans per 30 juni 2003 heeft nooit plaatsgevonden. Tijdens de gedeeltelijke inzage in de administratie op 21, 22 en 23 januari 2004 is met verweerder afgesproken dat hij de geconstateerde lijn van correcties van het resultaat ten gunste van de VOF zou doortrekken (extrapoleren) over het gehele resultaat, zodat de verdere inzage gestaakt kon worden. Verweerder is deze afspraak in het bindend advies niet nagekomen.
Verweerder heeft zich voorts onvoldoende onpartijdig, althans niet voldoende zorgvuldig opgesteld bij het opstellen van de eindrapportage en de jaarstukken. Belangrijke uitgangspunten in de eindrapportage zijn onjuist.
In verband met de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid had verweerder de opdracht niet mogen aanvaarden. Als gevolg van het niet naleven van het Protocol van overeenstemming door één partij had verweerder de opdracht moeten teruggeven.
Klagers belangen zijn ernstig geschaad. Hij begroot zijn schade vooralsnog op circa € 136.000,-.
4. VERWEER
Verweerder heeft tot zijn verweer - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
4.1 Klager is in zijn klacht niet-ontvankelijk. De beoordeling van een beslissing van een bindend adviseur behoort niet tot de competentie van de tuchtrechter. Uitsluitend de burgerlijke rechter is bevoegd daarover te oordelen.
De tuchtrechter neemt tot uitgangspunt dat betrokkenen een rapport slechts naar eigen inzichten en deskundigheid kunnen opmaken. Een vaktechnisch verschil van inzicht kan nimmer tot gegrondverklaring van een klacht leiden.
Verweerder is niet als (openbaar) accountant opgetreden. Hoofdstuk III en IV van de GBR zijn dus niet van toepassing. Er is slechts plaats voor ingrijpen van de tuchtrechter indien de gedragingen van de betrokkene strijdig zijn met artikel 5 GBR. Daarover heeft klager zich niet beklaagd.
4.2 De door klager genoemde gedragingen houden geen verband met de onafhankelijkheid die een registeraccountant moet betrachten.
Verweerder bestrijdt dat hij zich onvoldoende onpartijdig heeft opgesteld. Hij heeft er steeds voor gewaakt om de verhoudingen tussen de vennoten niet verder te laten escaleren. Hij heeft vele besprekingen met de vennoten afzonderlijk gevoerd. De uitkomsten van de besprekingen legde hij voor aan de andere vennoot, die daarop kon reageren, waarna de reactie weer met de eerste vennoot werd besproken.
Uit de eindrapportage van 2 maart 2004, de jaarrekening 2002 en de jaarrekening 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2003 blijkt op basis van welke gegevens en informatie verweerder tot zijn visie is gekomen.
4.3 Op verzoek van F is verweerder aanwezig geweest bij de inzage van de administratie door klager. Daarbij is besproken dat verweerder in de projecten waarin was samengewerkt tussen de VOF en VBO een winstopslag zou berekenen. Verweerder heeft dat verwoord met het ‘doortrekken’ van wat hij geconstateerd had.
Tijdens de inzage ging het over deze correcties.
4.4 De door verweerder verrichte werkzaamheden hebben geen aanleiding gegeven om voor andere dan de door klager aangeduide en door verweerder onderzochte projecten over te gaan tot ‘extrapolatie’. Verweerder heeft de dossiers beoordeeld van de projecten waarvan klager aangaf dat deze ten onrechte naar VBO waren verschoven alsmede de dossiers van de projecten die door de VOF en VBO gezamenlijk waren uitgevoerd. De uitkomsten daarvan heeft verweerder met klager besproken en gerapporteerd in zijn eindrapportage van 2 maart 2004.
Voor zover het ging om projecten waarbij VBO als onderaannemer van de VOF optrad heeft verweerder een correctie in de vorm van een winstopslag van 5% toegepast op de door VBO aan de VOF in rekening gebrachte facturen. Hierop is gedoeld met ‘doortrekken’.
4.5 Verweerder heeft de goodwillberekening gebaseerd op de uitgangspunten die tussen klager en F in het Protocol van overeenstemming waren overeengekomen.
De gemaakte berekeningen berusten op een deugdelijke grondslag.
5. BEOORDELING VAN DE KLACHT
5.1 In het algemeen geldt dat, indien een registeraccountant een opdracht aanvaardt om als bindend adviseur op te treden, al dan niet tezamen met anderen, het bijzondere karakter van de opdracht en de op artikel 7:904 BW gegronde bevoegdheid van de gewone rechter tot beperkte toetsing van de in het kader daarvan gegeven beslissingen meebrengen dat de tuchtrechter zeer terughoudend moet zijn in de beoordeling van dat optreden. Voor ingrijpen van de tuchtrechter is in een dergelijke situatie slechts plaats indien blijkt van gedragingen die schadelijk zijn voor de eer van de stand der registeraccountants. Dit beginsel wordt niet anders indien de registeraccountant in verband met het bepaalde in artikel 2 GBR-1994 geacht moet worden als (openbaar) accountant te zijn opgetreden, bijvoorbeeld omdat hij zich bij de uitvoering van zijn werkzaamheden als bindend adviseur heeft bediend van briefpapier van zijn accountantskantoor.
5.2 Vast staat dat de klacht betrekking heeft op het optreden van verweerder als bindend adviseur. De werkzaamheden van verweerder waren daarbij gericht op het vaststellen van de eindbalans van de VOF per 30 juni 2003 en de bepaling van goodwill.
5.3 De Raad is van oordeel dat noch uit het dossier noch uit het verhandelde ter zitting is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan de Raad zou moeten oordelen dat verweerder een Gedrags- of Beroepsregel zou hebben geschonden.
Het verwijt dat verweerder in verband met de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid de opdracht niet had mogen aanvaarden acht de Raad niet terecht. Het was klager, in april 2003, toen het Protocol van overeenstemming werd opgemaakt waarin G als bindend adviseur werd aangewezen, bekend dat verweerder niet alleen accountant van de VOF was, maar ook van andere vennootschappen van F en van F in privé. Niet gesteld of gebleken is dat klager tegen de aanvaarding van de opdracht door verweerder bezwaar heeft gemaakt. Voorts valt niet zonder meer in te zien dat onder de gemelde omstandigheden de aanvaarding van de opdracht om als bindend adviseur te fungeren de onafhankelijkheid of onpartijdigheid van verweerder in gevaar bracht.
Verweerder is zorgvuldig te werk gegaan en heeft, naar hij onbestreden heeft gesteld, telkens hoor en wederhoor toegepast ten aanzien van de berichten die hij van partijen in ontvangst nam.
Tussen partijen is verschil van mening ontstaan omtrent de afspraken, gemaakt ter gelegenheid van de inzage door klager van de dossiers ten kantore van verweerder op 21, 22 en 23 januari 2004. Uit de stukken en uit het verhandelde ter zitting, waar partijen zich uitvoerig hebben uitgelaten over hetgeen op 23 januari 2004 besproken zou zijn omtrent het doortrekken of extrapoleren door verweerder van bepaalde gegevens, blijkt naar het oordeel van de Raad slechts dat partijen ieder aan de gemaakte afspraak een andere interpretatie geven. Dat verweerder in het advies uitgaat van uitgangspunten waarmee klager het oneens is, is op zichzelf niet klachtwaardig.
Hierom kan niet geoordeeld worden dat het handelen als bindend adviseur schade heeft toegebracht aan de eer van de stand der registeraccountants.
5.4 Gezien het voorgaande dient de klacht ongegrond te worden verklaard.
5.5 De hierna vermelde uitspraak berust op artikel 33 Wet op de Registeraccountants en artikel 5 GBR-1994.
6. BESLISSING
De Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratie-consulenten te ’s-Gravenhage:
- verklaart de klacht ongegrond.
Aldus gewezen door mr. B.P.H.M. van den Wildenberg, voorzitter, drs. H. den Boer RA en W. de Bruijn RA, leden, in aanwezigheid van mr. P. Rijpstra, secretaris, en uitgesproken en ondertekend ter openbare zitting van 16 januari 2006 door mr. J.W. baron van Knobelsdorff, plaatsvervangend voorzitter.
secretaris plv. voorzitter