Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 07/414 22 juni 2007
14910 Wet personenvervoer 2000
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Connexxion Openbaar Vervoer N.V. te Haarlem, verzoekster,
gemachtigde: mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Amsterdam,
tegen
Gedeputeerde staten van Noord-Holland, verweerders,
gemachtigde: mr. M. Dijkstra, advocaat te ’s-Gravenhage.
aan dit geding neemt tevens als partij deel:
A, h.o.d.n. Touringcarbedrijf Rasch, te Hippolytushoef.
1. De procedure
Bij besluit van 24 mei 2007, verzonden op 4 juni 2007, hebben verweerders aan Touringcarbedrijf Rasch (hierna: Rasch) een ontheffing als bedoeld in artikel 29 van Pro de Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wp 2000) verleend voor het verrichten van openbaar vervoer op de verbinding Petten - Den Helder.
Bij brief van 8 juni 2007 heeft verzoekster tegen dit besluit bezwaar gemaakt bij verweerders.
Bij brief van eveneens 8 juni 2007, door het College ontvangen op diezelfde datum, heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van genoemd besluit.
Bij brieven van 12 en 15 juni 2007 hebben verweerders de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Bij brief van 19 juni 2007 hebben verweerders een schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juni 2007. Verzoekster is daar verschenen bij gemachtigde, bijgestaan door B, werkzaam bij verzoekster. Verweerders zijn verschenen bij gemachtigde, bijgestaan door J. Reijs en J. Klinkhamer, beiden werkzaam bij de provincie Noord-Holland. A is eveneens verschenen.
Bij brief van 20 juni 2007 heeft verzoekster, met toestemming van verweerders, desgevraagd nog een nader stuk overgelegd.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wp 2000 is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald.
" Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(....)
l. concessie: recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak
(…).
(…)
Artikel 19
1. Het is verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie.
(…)
Artikel 20
(…)
2. Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer, anders dan openbaar vervoer per trein, zijn gedeputeerde staten,
(…)
(…)
Artikel 22
De concessieverleners, bedoeld in artikel 20, zijn bevoegd subsidies te verstrekken voor het in een concessie omschreven openbaar vervoer.
(…)
Artikel 29
1. De concessieverlener kan een ontheffing verlenen van het verbod, bedoeld in artikel 19, aan een vervoerder die openbaar vervoer anders dan openbaar vervoer per trein, wil verrichten in een gebied waarvoor hem geen concessie is verleend.
2. De concessieverlener kan de ontheffing wijzigen of intrekken.
3. Een ontheffing wordt verleend voor een bepaalde tijd.
4. Een ontheffing kan slechts worden geweigerd, indien naar het oordeel van de concessieverlener de vervoersvoorziening waarvoor een ontheffing is aangevraagd, een zodanige gelijkenis vertoont met openbaar vervoer waarvoor een concessie is verleend voor het gebied, bedoeld in het eerste lid, dat daarmee een onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de exploitatie van die concessie.
5. De concessieverlener kan de ontheffing onder beperkingen verlenen of aan de ontheffing voorschriften verbinden.
(…)
Artikel 105
1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
(…)
(…)”.
2.2 In de memorie van toelichting bij het voorstel van wet houdende nieuwe regels omtrent het openbaar vervoer en besloten busvervoer (Wp 2000), (TK 1998-1999, 26 456, nr. 3) is omtrent de exclusiviteit van de concessie en het verlenen van een ontheffing van het verbod openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie als bedoeld in artikel 29 Wp Pro 2000 het volgende vermeld:
p. 14-15:
“Kenmerkend voor een concessie is dat deze het exclusieve recht geeft op exploitatie binnen het domein van de concessie en tegelijkertijd ook de verplichting tot levering van het openbaar vervoer met inachtneming van de concessievoorschriften. Dit betekent dat derden geen openbaarvervoerdiensten in het concessiegebied mogen verrichten.
Er is een aantal uitzonderingen op deze regel. In het wetsvoorstel is neergelegd dat de concessieverlener naast c.q. in aanvulling op een reeds verleende concessie:
(…);
- ontheffing kan verlenen van het verbod tot het verrichten van vervoer door niet-concessiehouders. Hiermee is beoogd naast geconcedeerd openbaar vervoer ook ander openbaar vervoer mogelijk te maken, zij het dat dit openbaar vervoer ter bescherming van de exclusiviteit van de concessie, wel belangrijk moet verschillen van het door de concessiehouder aangeboden openbaar vervoer. Naar verwachting zullen dit soort ontheffingen voornamelijk worden verleend ten behoeve van cabotagevervoer.
(…).
Bovenstaande betekent dat het recht op exploitatie dat met de concessie wordt verkregen niet absoluut is. De aard van het openbaar vervoer brengt met zich dat bepaalde beperkingen op het exploitatierecht door de concessiehouder zullen moeten worden geaccepteerd. De beperkingen die door de concessiehouder moeten worden geduld, worden deels in het onderhavige wetsvoorstel en deels in de concessievoorschriften neergelegd.
Een nadere toelichting is noodzakelijk voor de ontheffing op het verbod de exclusiviteit van de concessie voor ander openbaar vervoer (sic: voorzieningenrechter). Dit openbaar vervoer wordt niet meegerekend voor het bepalen van de rijksbijdrage aan de concessieverlener. Indien een vervoerder dit (commercieel) openbaar vervoer wil verrichten, dient hij daarvoor een ontheffing te vragen bij de concessieverlener. De concessieverlener kan aan die vervoerder een ontheffing verlenen op het verbod om openbaar vervoer te verrichten waarvoor hem geen concessie is verleend. De mogelijkheid van ontheffing wordt in het wetsvoorstel gecreëerd omdat het enerzijds wenselijk is om innovaties vanuit de markt – die gericht zijn op het aanbieden van openbaar vervoer dat zodanig goed aansluit op de wensen van de reiziger, dat subsidiëring niet nodig is – en cabotagevervoer niet te belemmeren. Anderzijds is het voor de concessiehouder van belang dat er waarborgen zijn dat zijn concessie niet te allen tijde kan worden uitgehold door vervoerders die ongesubsidieerd verrichten en in die zin de «krenten uit de pap» van zijn concessie halen.
Voor een zorgvuldige aanbesteding van concessies is het noodzakelijk dat, voor zover niet wettelijk vastgelegd, de decentrale overheid in de concessievoorschriften zoveel mogelijk beschrijft met welke inbreuken (en wanneer en op welke gronden) de vervoerder rekening dient te houden.
Helderheid vooraf is noodzakelijk wil onzekerheid hierover zich niet vertalen in een hogere prijs.”
(…)
p. 64-65:
“Artikel 26 (thans artikel 29 Wp Pro 2000)
Het openbaar vervoer waarop de ontheffing betrekking heeft, betreft in feite ongesubsidieerd vervoer. Zo zal cabotagevervoer als bedoeld in de cabotageverordening (verordening (EG) nr. 12/98 van de Raad van de Europese Unie tot vaststelling van de voorwaarden waaronder vervoersondernemers worden toegelaten tot binnenlands personenvervoer over
de weg in een lidstaat waarin zij niet gevestigd zijn (PbEG L 4) in het kader van een internationaal geregelde dienst op Nederlands grondgebied alleen mogelijk zijn op basis van een ontheffing op grond van dit artikel. Een ontheffing behoeft alleen te worden aangevraagd voor concessiegebieden waarin daadwerkelijk haltes worden aangedaan. Slechts dan kan voor dat gebied worden gesproken van openbaar vervoer. Een ontheffing wordt niet verleend indien sprake is van gelijkenis met het geconcessioneerde vervoer. Het is echter niet zo dat het samenvallen van zo’n voorziening met de concessie automatisch een weigeringsgrond oplevert. Indien feitelijk niet een substantieel deel van het reizigerspotentieel aan de concessievoorziening wordt onttrokken, zal de grond in het derde lid, zich niet snel voordoen. Ten aanzien van de concessiehouder, die derdebelanghebbende is wiens zienswijze op de effecten van de ontheffing van groot belang is, geldt uit hoofde van artikel 4:8 Awb Pro een hoorplicht. Aan de ontheffing kunnen beperkingen worden verbonden die in ieder geval betrekking kunnen hebben op het waarborgen van de belangen van de concessiehouder.
(…)
(…)”.
Blijkens het verslag van de vaste commissie van Verkeer en Waterstaat (TK 1998-1999, 26 456, nr. 6, p. 34 3n 35) heeft de GroenLinks-fractie met betrekking tot artikel 26 (thans 29) van de Wp 2000 het volgende opgemerkt en gevraagd:
p. 34-35:
“Artikel 26:
De mogelijkheid tot het verlenen van een ontheffing van het verbod om openbaar vervoer te verrichten in een gebied waarvoor men geen concessie bezit, staat op gespannen voet met het belang van de concessiehouder. De zeer algemene formuleringen van de condities waaronder ontheffingen kunnen worden verleend zijn naar het oordeel van de leden van de Groenlinks-fractie dan ook onvoldoende. Kan nader worden toegelicht wat in dit verband onder «onevenredige afbreuk» moet worden verstaan? Welke maatstaven en criteria worden gehanteerd bij de beoordeling hiervan? Zou niet minimaal in de wet aangegeven moeten worden welke overwegingen/belangen aanleiding kunnen vormen tot het verlenen van een ontheffing? En zo ja, welke belangen zijn dit? Zijn dit vervoerskundige, financiële of ook bedrijfsbelangen. De leden van de GroenLinks-fractie hechten groot belang aan helderheid op dit punt aangezien langs de weg van ontheffing sluipenderwijs concurrentie op de weg praktijk zou kunnen worden met alle ongewenste gevolgen van dien. Kan in de tekst van de wet dan wel de toelichting introductie van concurrentie op de weg langs de route van ontheffing worden uitgesloten?”
In de nota naar aanleiding van het verslag (TK 1999-2000, 26 456, nr. 7) is ten aanzien van het verlenen van een ontheffing als bedoeld in artikel 29 Wp Pro 2000 het volgende vermeld:
p. 33-34:
“(…)
Bij het verlenen van een ontheffing van het verbod tot het verrichten van openbaar vervoer door niet concessiehouders wordt conform artikel 26 van Pro het wetsvoorstel slechts een ontheffing geweigerd wanneer de vervoersvoorziening waarvoor een ontheffing wordt gevraagd zoveel overeenstemming vertoont met de het vervoer in de concessie, dat daarmee onevenredige afbreuk wordt gedaan aan die concessie. De concessieverlener zal dan onder meer kijken naar exploitatieverwachtingen of reizigersstromen. Indien bijvoorbeeld de vervoersvoorziening waarvoor ontheffing wordt aangevraagd beoogt een groot deel van een rendabele lijn uit de concessie te ondervangen, zal de ontheffing niet verleend worden. Het openbaar vervoer waarvoor ontheffing wordt aangevraagd zal derhalve belangrijke verschillen moeten vertonen met het openbaar vervoer dat door de concessiehouder wordt verricht. Bijvoorbeeld door andere halteringen waardoor de voorziening een andere reizigersdoelgroep bedient dan de voorziening van de concessiehouder. Voorts zal de vrijheid die beide hebben, de vervoerder die rijdt met een ontheffing en de concessiehouder, in belangrijke mate worden bepaald door de voorschriften die aan de ontheffing respectievelijk de concessie zijn verbonden. Deze voorschriften kunnen verhinderen dat de concessiehouder alsnog de vervoersvoorziening waarvoor de ontheffing is verleend, gaat verzorgen. Maar het is ook heel wel mogelijk dat aan de ontheffing het voorschrift is verbonden dat hiervan geen gebruik meer kan worden gemaakt zodra de concessiehouder een soortgelijke voorziening gaat exploiteren. Het is aan de decentrale overheid in haar positie als concessieverlener om hierin een keuze te maken.
p. 83-84, naar aanleiding van de vragen van de GroenLinksfractie:
“(…)
Artikel 26 is Pro om verschillende redenen opgenomen in het wetsvoorstel. Ten eerste om het huidige cabotagevervoer mogelijk te maken. Cabotagevervoer is het vervoer binnen een lidstaat door een ondernemer die niet in de lidstaat is gevestigd. Een voorbeeld hiervan is de Belgische vervoerder die op de lijn Antwerpen–Breda ook vervoer verricht tussen Breda en Tilburg.
Ten tweede om rendabele innovaties vanuit de markt mogelijk te maken.
Als gevolg van de uitgifte van een meerjarige concessie aan één vervoerder bestaat de kans dat vervoersinnovaties gedurende de looptijd van de concessie door andere dan de concessiehouder niet mogelijk zijn, hoewel misschien wel gewenst door de decentrale overheid. Dit heeft de Regering willen voorkomen. Voorwaarde is wel dat de concessiehouder niet onevenredig wordt benadeeld. Het is evenwel denkbaar dat er rendabele innovaties uit de markt komen die niet of nauwelijks invloed hebben op de exploitatie van de concessie, omdat ze bijvoorbeeld een gebied of een verbinding bestrijken waar de concessionaris niet rijdt. Het zou zonde zijn om deze bij wet geen kans te mogen geven.
In het vierde lid van artikel 26 staat Pro dat een ontheffing slechts kan worden geweigerd indien het vervoer een zodanige gelijkenis vertoont met de concessie dat daarmee onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de exploitatie van de concessie. Uit de toelichting op dit artikel kan worden afgeleid dat het bij een ontheffing gaat om ongesubsidieerd vervoer. Dit is het eerste criterium waaraan het vervoer moet voldoen om voor een ontheffing in aanmerking te komen. Daarnaast moet het vervoer voldoen aan het begrip «geen onevenredige afbreuk aan de exploitatie van de concessie». Dit begrip wordt bezien vanuit het oogpunt van de concessionaris. Het gaat daarbij met name om het bedrijfsbelang. Immers, de concessionaris heeft een exclusief recht verworven voor een bepaalde prijs en wil niet worden geconfronteerd met een inbreuk op zijn concessie die hem onbekend was toen hij de offerte uitbracht en die hem financieel benadeelt. Hierbij zijn dus twee elementen relevant: is de inbreuk vooraf beschreven in de concessie en wordt de concessionaris financieel
benadeeld. Van belang is of het vervoer waar ontheffing voor wordt gevraagd een substituut is voor het bestaande openbaar vervoer op basis van de concessie. Is dit het geval, dan ligt financiële benadeling van de concessieverlener voor de hand. Voor de inkleuring van het begrip «onevenredig» kan geen algemene normstelling worden gegeven. Dit is
afhankelijk van de situatie. Hieraan zal in de praktijk nader invulling moeten worden gegeven.
(…)
Samenvattend: de criteria op basis waarvan een ontheffing kan worden geweigerd zijn:
– het vervoer dient te worden gesubsidieerd of
– de vervoersvoorziening waarvoor ontheffing wordt aangevraagd vertoont een sterke gelijkenis met het vervoer waarvoor de concessie is verleend en
– de ontheffing is niet beschreven in de concessie als inbreuk en
– de concessionaris wordt onevenredig benadeeld
Uit de toelichting op het wetsvoorstel spreekt mijns inziens voldoende duidelijk dat introductie van concurrentie op de weg niet mogelijk is. In de algemene toelichting op bladzijde 14 staat bijvoorbeeld dat het openbaar vervoer dat wordt verricht op basis van een ontheffing wel duidelijk moet verschillen van het openbaar vervoer dat door de concessiehouder wordt aangeboden, ter bescherming van de exclusiviteit van de concessie.”
p. 85:
“ (…)
De concessieverlener heeft de zorg voor openbaar vervoer en uit dien hoofde bepaalde taken. Door het opstellen van een programma van eisen stelt zij de randvoorwaarden voor de openbaar vervoersvoorziening vast in het gebied. De overlegverplichting met andere overheden en de adviesverplichting jegens consumentenorganisaties zorgen voor een goede afstemming met het overige vervoer en met de vraagkant van de markt. Door concessieverlening, al dan niet na aanbesteding, selecteert zij de vervoerder die het openbaar vervoer verricht en door voorschriften aan de concessie te verbinden zorgt zij voor een gecontroleerde uitvoering. Jegens de concessiehouder heeft zij tot taak de randvoorwaarden te scheppen om een goede uitvoering mogelijk te maken. Bijvoorbeeld door de exclusiviteit van de concessie te waarborgen door zorgvuldig gebruik te maken van de ontheffingsbevoegdheid in artikel 26, maar ook door goede financiële afspraken te maken met de concessiehouder.”
p. 92:
“(…)
Dit heeft tot gevolg dat voor het geregeld cabotagevervoer de bepalingen van de het Wetsvoorstel personenvervoer 2000 van toepassing zijn. De vervoerder heeft twee mogelijkheden, afhankelijk van het feit of hij ongesubsidieerd vervoer of gesubsidieerd vervoer wil verrichten. In geval van ongesubsidieerd vervoer kan de vervoerder een ontheffing van het verbod op het verrichten van openbaar vervoer zonder concessie aanvragen bij de decentrale overheid waar hij halteert (artikel 26). Het is aan de bevoegde overheid om te beoordelen of de concessiehouder in dat gebied onevenredig wordt benadeeld door zo’n ontheffing. In geval van gesubsidieerd vervoer moet sprake zijn van concessieverlening. De decentrale overheid zal voor het binnenlandse gedeelte een concessie moeten verlenen.”
2.3 De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verweerders hebben Connexxion N.V. een concessie verleend als bedoeld in artikel 19 van Pro de Wp 2000 voor het gebied Noord-Holland Noord, ingaande op 15 december 2002 en vervallend op 14 december 2008.
- De lijnen 30, 31, 32, 151 en 152, die onderdeel uitmaken van deze concessie, brengen gezamenlijk een verbinding tussen Petten en Den Helder tot stand.
- Blijkens artikel 4.1 van de op 20 juni 2007 door de gemachtigde van verzoekster in afschrift overgelegde akte is Connexxion N.V. op 6 juni 2003 gefuseerd met verzoekster en heeft per die datum opgehouden te bestaan.
- Vanaf 2005 hebben verweerders, in het kader van het zogenoemde project “bereikbaarheid kust Noord Holland” voor de omgeving Petten en Den Helder voorzien in een busverbinding specifiek gericht op strandreizigers (de zogenoemde “kustbus”). Verweerders hebben dat vervoer toen als meerwerk als bedoeld in artikel 12.3 van de aan Connexxion N.V verleende concessie opgedragen aan verzoekster.
- Op 9 maart 2006 is de Stichting De Kustbus (hierna stichting) opgericht. Deze stichting heeft blijkens haar statuten tot doel door middel van een adequate vervoersvoorziening de dagtoerist en de verblijfstoerist een vervoersalternatief te bieden om in de zomerperiode binnen de gemeentegrenzen van Zijp en Den Helder te gaan naar en te komen van het strand. De stichting tracht dat doel onder meer te verwezenlijken door het ontwikkelen en laten exploiteren van de kustbus binnen de gemeentegrenzen van Zijpe en Den Helder.
- Verweerders hebben bij besluit van 4 juli 2006 de stichting een - in de bewoordingen van verweerders - incidentele tekortsubsidie toegekend van € 111.522,50 voor het laten rijden van de kustbus tussen Petten en Den Helder.
- Bij besluit van 11 juli 2006 hebben verweerders - beslissend op een daartoe door de stichting ingediende aanvraag - aan verzoekster ontheffing verleend als bedoeld in artikel 29 van Pro de Wp 2000 voor het verrichten van openbaar vervoer op de verbinding Petten - Den Helder volgens het traject van de kustbus. Dat traject loopt ten noorden en ten zuiden van Callantsoog over een langere afstand dichter langs het strand dan de door verzoekster in dit gebied verzorgde lijnen.
- Verzoekster heeft bij brief van 13 maart 2007 offerte uitgebracht aan de stichting voor het gedurende de zomer van 2007 verrichten van openbaar vervoer voor de verbinding Petten - Den Helder.
- De stichting heeft verzoekster op 2 april 2007 bericht dat zij niet ingaat op de offerte omdat zij de gevraagde prijs te hoog acht.
- Bij brief van 2 april 2007 heeft de stichting verweerders verzocht Rasch een ontheffing als bedoeld in artikel 29 van Pro de Wp 2000 te verlenen voor het verrichten van openbaar vervoer voor de verbinding Petten - Den Helder voor de periode 23 juni 2007 - 9 september 2007. In de brief heeft de stichting verweerders tevens gevraagd subsidie te verlenen ter grootte van
€ 99.742,50.
- Het tarief voor het traject Petten - Den Helder bedraagt voor de kustbus € 1,00 en voor vervoer via de reguliere verbindingen van verzoekster tussen de € 3,00 en € 4,00.
- Op 13 april 2007 hebben verweerders verzoekster in de gelegenheid gesteld zienswijzen naar voren te brengen omtrent het voornemen om Rasch een ontheffing te verlenen als bedoeld in artikel 29 van Pro de Wp 2000. Verzoekster heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt en bij die gelegenheid betoogd dat en waarom de gevraagde ontheffing niet zou moeten worden verleend.
- Bij brief van 16 april 2007 heeft ook Rasch verweerders verzocht een ontheffing als bedoeld in artikel 29 van Pro de Wp 2000 te verlenen voor het verrichten van openbaar vervoer voor de verbinding Petten - Den Helder.
- Bij besluit van 29 mei 2007 hebben verweerders de stichting een - in de bewoordingen van verweerder - incidentele tekortsubsidie toegekend van € 93.319,37 voor de exploitatie van de kustbus op het traject Petten - Den Helder.
- Vervolgens hebben verweerders het besluit van 24 mei 2007 genomen.
- Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekster, teneinde eventuele problemen omtrent de ontvankelijkheid van het ingediende bezwaarschrift en verzoek om een voorlopige voorziening te voorkomen, met instemming van verweerders, verzocht zijn thans aan de stukken toegevoegde pleitnota, voor zover nodig, tevens te beschouwen als te zijn ingediend namens Connexxion N.V. als bezwaarschrift en verzoek om een voorlopige voorziening.
3. Het besluit ten aanzien waarvan een voorlopige voorziening is gevraagd en het standpunt van verweerders
Het besluit van 24 mei 2007, verzonden op 4 juni 2007, hebben verweerders doen steunen op de volgende overwegingen:
“Op 18 april 2007 ontvingen wij van uw Touringcarbedrijf een schriftelijk verzoek tot ontheffing van het in artikel 19 van Pro de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000) neergelegde verbod om openbaar vervoer te verrichten zonder concessie, voor het aanbieden van openbaar vervoer op de verbinding Petten - Den Helder gedurende het zomerseizoen 2007. In uw brief geeft u aan dat uw organisatie dit vervoer zal gaan verzorgen in opdracht van de Stichting De Kustbus.
Het gebied waarin de verbinding zal worden aangeboden valt onder de concessie Noord-Holland Noord welke door ons is verleend aan Connexxion Openbaar Vervoer N.V. In het kader van uw verzoek om ontheffing hebben wij op 13 april 2007 Connexion Openbaar Vervoer N.V. uitgenodigd om hierover te worden gehoord. Connexxion heeft aangegeven dat er volgens haar geen sprake kan zijn van een ontheffing ex. art. 29 Wp Pro 2000, omdat het vervoer op de verbinding Petten - Den Helder zowel geografisch, als qua route en reizigers een sterke overlap vertoont met het vervoer waarvoor zij een concessie heeft.
Wij hebben ingevolge artikel 29, lid 4 Wp 2000 afgewogen of de vervoersvoorziening waarvoor een ontheffing wordt aangevraagd, een zodanige gelijkenis vertoont met het openbaar vervoer waarvoor een concessie is verleend in dit gebied, dat daarmee een onevenredige afbreuk zou worden gedaan aan de exploitatie van die concessie. De zienswijzen van Connexxion Openbaar Vervoer N.V. zijn door ons bij deze afweging betrokken. Wij zijn van mening dat van een onevenredige afbreuk geen sprake is nu de verbinding Petten - Den Helder binnen de concessie Noord-Holland Noord niet wordt aangeboden. Met name verblijfstoeristen in de regio hebben behoefte aan deze verbinding. Zo is de verbinding in 2006, in opdracht van de Stichting De Kustbus, ook uitgevoerd en heeft in de periode 24 juni tot en met 10 september meer dan 25.000 reizigers vervoerd.
Hierbij verlenen wij uw organisatie op grond van het bepaalde in artikel 29 van Pro de Wp 2000, ontheffing van het in artikel 19 van Pro de Wp 2000 gestelde verbod om openbaar vervoer te verrichten zonder concessie, voor de duur van maximaal 3 maanden met ingang van 23 juni 2007 voor de verbinding Petten - Den Helder.
Wij attenderen u er hierbij op dat de mogelijkheid bestaat dat Connexxion Openbaar Vervoer N.V., gezien haar zienswijzen met betrekking tot het verlenen van een ontheffing, bezwaar (en eventueel beroep) zal indienen tegen dit ontheffingsbesluit.”
In hun brief van 19 juni 2007 hebben verweerders hun standpunt nader uiteengezet. Onder verwijzing naar een passage op pagina 14 van de memorie van toelichting stellen verweerders dat de exclusiviteit van de verleende concessie niet onbeperkt is. De tekst van de wet geeft volgens verweerders een uiterst beperkt arsenaal aan mogelijkheden voor het afwijzen van ontheffingsverzoeken als het onderhavige, waarbij hen geen beleidsvrijheid toekomt. Zij stellen dat het bereik van de concessie in de concessiebeschikking zo is gedefinieerd dat deze is beperkt tot de geoffreerde lijnen dan wel de lijnen die overeenkomstig de wijzigingsprocedures van de concessie zijn aangepast of ingevoerd. De kustbus behoort volgens verweerders tot het zogenoemde evenementenvervoer waarop de concessiehouder volgens de tekst van de concessie en het programma van eisen geen enkele aanspraak kan maken. Verweerders stellen voorts dat gelet op de verschillen in begin en einde van de dienstregeling, de gemiddelde reistijd, het aantal strandhaltes en haltes bij campings, beide vervoersvoorzieningen niet als substitutiegoederen kunnen worden aangemerkt. Volgens hen ging de grote belangstelling voor de kustbus in 2006 niet gepaard met verminderde belangstelling voor het vervoer door verzoekster. Verweerders stellen dat blijkens de tekst van artikel 29, vierde lid, van de Wp 2000 de ontheffing pas kan worden geweigerd als deze onevenredig afbreuk doet aan de concessie als geheel en dat verzoekster daarover geen gegevens heeft verschaft.
Ter zitting hebben verweerders nog aangevoerd dat reeds uit het feit dat verzoekster twee jaar het vervoer met de kustbus heeft verzorgd en dat ook in 2007 wilde doen blijkt dat er geen belangrijke gelijkenis is met de dienstregeling die verzoekster in het kader van haar concessie aanbiedt. Volgens verweerder biedt de wetsgeschiedenis geen houvast voor weigering van de gewraakte ontheffing in een geval als het onderhavige. Verweerder stelt dat de kustbus zich kwalificeert als een innovatie vanuit de markt en vanuit de decentrale overheid, welke innovatie voorziet in een behoefte waarin de concessiehouder onvoldoende voorziet.
4. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster stelt dat zij als concessiehouder een exclusief recht heeft op het verzorgen van het openbaar vervoer in het concessiegebied en dat zij bij inschrijving op de concessie geen rekening hoefde te houden met een inbreuk op haar concessierechten als hier aan de orde en met de bijbehorende inkomstenderving en imagoschade die hiervan het gevolg zijn.
Verzoekster stelt dat zij in haar dienstregeling vrijwel dezelfde verbinding tot stand brengt. Zij is - onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van artikel 29 Wp Pro 2000 - van mening dat verweerders ten onrechte toepassing hebben gegeven aan de in dat artikel opgenomen ontheffingsmogelijkheid. Volgens verzoekster zal de ontheffing onevenredig afbreuk doen aan haar rechten als concessiehouder omdat een substantieel deel van haar reizigers door de kustbus aan het concessievervoer zal worden ontrokken. Verzoekster is van mening dat verweerders als concessieverlenende overheid de verplichtingen jegens haar als concessiehouder omzeilt door de stichting subsidie te verlenen voor de exploitatie van de kustbus en een derde ontheffing te verlenen die inbreuk maakt op haar concessierechten. Zij stelt dat als er, zoals hier, sprake is van substantiële overlap tussen de kustbus en de bestaande voorzieningen en zij bereid en in staat is voor een redelijke vergoeding ten titel van meerwerk de kustbusdienst te verzorgen, het wettelijk systeem geen ruimte laat om die dienst dan door een derde te laten uitvoeren.
Verzoekster verzoekt primair schorsing van de ontheffing tot ten minste zes weken na de beslissing op bezwaar.
5. Het standpunt van Rasch
Rasch heeft ter zitting medegedeeld dat hij begin dit jaar is benaderd door de stichting met de vraag of hij het vervoer van de kustbus in 2007 kon verzorgen. Nadat overeenstemming was bereikt over de voorwaarden waaronder dat vervoer zou plaatsvinden heeft hij ontheffing aangevraagd en gekregen. Er zijn twee bussen aangeschaft voor het uitvoeren van de dienstregeling en voorts zijn er chauffeurs - één parttime en twee op oproepbasis - aangetrokken. Indien het verzoek om voorlopige voorziening zou worden toegewezen en het vervoer van de kustbus niet zou doorgaan moeten de bussen - zeer waarschijnlijk met verlies - worden verkocht. De parttime chauffeur kan voor andere werkzaamheden worden ingezet.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 8:81, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbb), kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
6.2 Op grond van het door verzoekster bij brief van 20 juni 2007 geproduceerde stuk, waaruit blijkt dat Connexxion N.V. aan wie de concessie destijds was verleend nadien is gefuseerd met verzoekster, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende komen vast te staan dat de belangen van verzoekster rechtstreeks bij het besluit van verweerders van 24 mei 2007 zijn betrokken en zij dus als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2 van Pro de Awb is aan te merken.
6.3 Niet in geschil is dat het gebied waarin de verbinding via de kustbus is beoogd valt binnen het toepassingsbereik van de verleende concessie. Partijen verschillen, samengevat weergegeven, van mening over het antwoord op de vraag of de onderhavige situatie het verlenen van de gewraakte ontheffing rechtvaardigt tegen de achtergrond van de aan verzoekster verleende concessie.
6.4 Die situatie wordt er in de eerste plaats door gekenmerkt dat het vervoer ten behoeve waarvan thans ontheffing is verleend wordt gesubsidieerd. Dat die subsidiegelden niet rechtstreeks aan de vervoerder, Rasch, worden toegekend legt, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, geen gewicht in de schaal. Zulks te minder nu vaststaat dat verweerders juist met het oog op dit vervoer aan de Stichting Kustbus subsidie hebben toegekend in een omvang die de overige beoogde inkomsten van de Stichting thans verre overstijgt en zonder welke subsidie - partijen verschillen daarover niet van mening - de kustbusdienst niet zou kunnen worden gerealiseerd.
Voorts is naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan de hand van ter zitting toegelichte stukken voldoende aannemelijk geworden dat de kustbusdienst relevante delen van een traject aflegt dat ook door verzoekster als concessiehouder wordt verzorgd, c.q. daarmee parallel loopt.
Dat, zoals verweerders stellen, de grote belangstelling voor de kustbus in 2006 niet gepaard ging met een verminderde belangstelling voor het door verzoekster in het kader van haar concessie regulier aangeboden vervoer, kan niet tot de conclusie leiden dat het laten verrichten van de onderhavige kustbusdienst door een derde, vergeleken met de dienst die verzoekster hier regulier aanbiedt, geen concurrentie voor verzoekster zou opleveren. In 2006 was het immers verzoekster zelf die, mede met gebruikmaking van door verweerders daartoe ter beschikking gestelde gelden, deze kustbusdienst verzorgde. Aannemelijk is dan ook dat verzoekster, ten gevolge van de verleende ontheffing, hier in haar concessiegebied zal worden geconfronteerd met een - via de verlengde arm van de provincie - gesubsidieerde onderneming die, bij vergelijking van de door verzoekster en Rasch aangeboden, onderscheidenlijk aan te bieden, trajecten, als concurrent moet worden bestempeld. Daarbij acht de voorzieningenrechter voorshands evenzeer voldoende aannemelijk gemaakt dat het door Rasch uit te voeren vervoer niet belangrijk verschilt van het door verzoekster tussen Petten en Den Helder aangeboden openbaar vervoer. Dat bij de kustbus sprake is van meer haltes (langs de kust) en een kortere reistijd acht de voorzieningenrechter onvoldoende om hier een voor de toepassing van artikel 29 van Pro de WP 2000 relevant belangrijk verschil aanwezig te achten. Daarbij komt het de voorzieningenrechter aannemelijk voor dat verzoekster in verband met de aantrekkelijke tariefstelling van de kustbus een aanzienlijk aantal reizigers op bepaalde lijnen in dat gebied aan haar voorbij zal zien gaan en derhalve zal worden benadeeld.
Dat dit nadeel mogelijk als relatief beperkt zou moeten worden aangemerkt als de concessie in z’n totaliteit in ogenschouw zou worden genomen leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander, voorlopig, oordeel.
Voor de beoordeling of sprake is van een onevenredige afbreuk aan de exploitatie van de concessie dient, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet de exploitatie van de concessie als geheel te worden bezien maar de exploitatie van de tot de concessie behorende en als substituut aan te merken verbindingen. Een andere uitleg zou de exclusiviteit van de concessie immers nagenoeg illusoir maken.
De stelling van verweerders, dat verzoekster een inbreuk op haar concessie als hier aan de orde kon verwachten, zoals door verweerders is bepleit, acht de voorzieningenrechter, niet houdbaar. Strandrecreatie als zodanig kan niet als een evenement als bedoeld in artikel 2.3 van de concessievoorschriften worden beschouwd of daarmee op één lijn worden gesteld.
Aldus bezien vertoont de onderhavige situatie grote overeenkomsten met de situatie die door de wetgever in het kader van de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 29 van Pro Wp 2000 uitdrukkelijk onder ogen is gezien en waarbij het verlenen van een ontheffing in een situatie als deze in wezen als onverenigbaar met het exclusieve recht van de concessie is bestempeld.
Het vorenoverwogene leidt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat verweerders zich niet in redelijkheid op het standpunt hebben kunnen stellen dat de verleende ontheffing geen onevenredige afbreuk doet aan de exploitatie van de concessie van verzoekster.
Uit de wijze waarop het bepaalde in artikel 29, vierde lid, van de Wp 2000 is geredigeerd vloeit echter voort dat verweerders ook onder die omstandigheden nog de bevoegdheid hebben om de ontheffing te verlenen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben verweerders echter, gelet op het uitgangspunt van de Wp 2000 dat hier is gericht op het waarborgen van de exclusiviteit van de concessie, onder die omstandigheden niet in redelijkheid kunnen besluiten tot het verlenen van de ontheffing.
6.5 Gelet op het vorenoverwogene zal de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toewijzen in voege als na te melden.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerders te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van verzoekster, zijnde de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,--, bestaande uit 1 punt (ter waarde van € 322,--) voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met bepaling van het gewicht op gemiddeld.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek toe;
- schorst het besluit van gedeputeerde staten van Noord-Holland van 24 mei 2007;
- veroordeelt verweerders in de kosten van deze procedure aan de zijde van verzoekster, vastgesteld op € 644,-- (zegge:
zeshonderdvierenveertig euro), onder aanwijzing van de provincie Noord-Holland als rechtspersoon die deze kosten moet
vergoeden;
- bepaalt dat de provincie Noord-Holland het door verzoekster betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,-- (zegge:
tweehonderdvijfentachtig euro) vergoedt,
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2007.
w.g. R.R. Winter w.g. M.A. Voskamp