Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/239 12 juni 2007
21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995
Uitspraak op het hoger beroep van:
A, te B, appellant,
gemachtigde: mr. S. Vink, advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van 31 januari 2006 van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank), met kenmerk BC 05/3732-NIFT, in het geding tussen appellant en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM),
gemachtigde: mr. drs. M.J. Blotwijk, advocaat in dienst van AFM.
1. De procedure
Op 13 maart 2006 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 1 februari 2006 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (te raadplegen op <www.rechtspraak.nl>; LJN AV1113).
Bij brief van 27 maart 2006 heeft de griffier van de rechtbank de gedingstukken, een kopie van het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank en een kopie van de uitspraak ingezonden.
Bij brief van 12 mei 2006 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 6 februari 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar de gemachtigden van appellant en AFM zijn verschenen.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
- Voor een weergave van het ontstaan en de loop van het geding tot en met de beroepsfase wordt verwezen naar rubriek 1 van de aangevallen uitspraak.
- Voor een weergave van de toepasselijke regelgeving wordt verwezen naar § 2.1 van de aangevallen uitspraak.
- Voor een weergave van de vaststaande feiten wordt verwezen naar § 2.2 van de aangevallen uitspraak. In aanvulling daarop wijst het College opn het volgende.
In de beschikking van 15 maart 2005, waarin appellant de aanwijzing op grond van artikel 28 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) is gegeven, staat onder rubriek III. Feiten het volgende:
“ Op grond van de door de heer C overhandigde informatie heeft de AFM geconstateerd dat u in ieder geval vanaf het jaar 2002 op verschillende tijdstippen dan wel gedurende verschillende periodes meerdere soortgelijke financiële producten heeft aangeboden, waarvan hieronder een opsomming wordt gegeven.
1) Een éénmalige aanbieding onder uw naam in de periode juli 2004 tot en met 1 september 2004 om geld te investeren tegen een hoge rente. Investeerders die in de genoemde periode geld hebben gestort op uw privérekening, kwamen in aanmerking voor deze aanbieding. Kenmerken van het financiële product:
- een rentevergoeding van 50%, looptijd van 6 maanden, in te leggen gelden vanaf € 5.000;
- inleg wordt aan het eind van de looptijd, indien gewenst, teruggeboekt; men kan gelden ook gedeeltelijk laten uitbetalen, of (een gedeelte van) het geld laten staan tegen nieuwe voorwaarden;
- de investeerder ontvangt van u een schuldbekentenis, waarin u verklaart wegens in onderpand genomen gelden tegen een rente van 50% over 6 maanden het ingelegde bedrag schuldig te zijn aan de investeerder;
- aan investeerders wordt gecommuniceerd dat de gelden door u worden geïnvesteerd in een grondsaneringsproject in Tsjechië;
- de eerste maand na het ingaan van de looptijd kan geen geld worden opgenomen uit eventuele andere lopende posten, maandelijks uitkerende posten worden gewoon uitbetaald;
- vanaf 1 maand na het ingaan van de looptijd tot aan het eind van de looptijd kan uit eventuele andere lopende posten alleen de rente worden opgenomen.
2) Aanbiedingen onder uw naam vanaf 1 september 2004 tot heden om geld te investeren dan wel om reeds uitstaande gelden te herinvesteren tegen nieuwe voorwaarden. In de aanbiedingen worden de volgende mogelijkheden aan investeerders voorgelegd:
- een rentevergoeding van 10% voor een looptijd van 3 maanden, inleg variabel;
- een rentevergoeding van 21% voor een looptijd van 6 maanden, inleg variabel;
- een rentevergoeding van 46% voor een looptijd van 12 maanden, inleg variabel;
- een rentevergoeding van 3% per maand, maandelijks uit te betalen, voor een looptijd van 18 maanden, inleg variabel;
- voor al de bovengenoemde financiele producten geldt:
• inleg wordt aan het eind van de looptijd, indien gewenst, teruggeboekt; men kan gelden ook gedeeltelijk laten uitbetalen, of (een gedeelte van) het geld laten staan tegen nieuwe voorwaarden;
• de investeerder ontvangt van u een schuldbekentenis, waarin u verklaart wegens in onderpand genomen gelden tegen een rente van x% over y maanden het ingelegde bedrag schuldig te zijn aan de investeerder;
• aan investeerders wordt desgevraagd gecommuniceerd dat de gelden door u worden geïnvesteerd in Tsjechië.
3) Overige financiële producten aangeboden onder uw naam vanaf begin 2002 tot heden. Het betreft in ieder geval de volgende financiële producten:
- Een rentevergoeding van 80% voor een looptijd van 12 maanden, inleg in eenheden van € 5.000, voor investeerders met deze voorwaarden geldt dat het financiële product is ingegaan in het eerste kwartaal van 2003, een groot aantal schuldbekentenissen liep van 26-02-2003 tot 26-02-2004;
- een rentevergoeding van 60% voor een looptijd van 12 maanden, inleg variabel, voor investeerders met deze voorwaarden geldt dat het dat het financiële product is ingegaan in het eerste kwartaal van 2004, een groot aantal schuldbekentenissen loopt van 01-03-2004 tot 01-03-2005;
- een rentevergoeding van 50% voor een looptijd van 7 maanden, inleg variabel, voor investeerders met deze voorwaarden geldt dat het financiële product is ingegaan vanaf 01-02-2005 en later;
- een rentevergoeding van 46% voor een looptijd van 12 maanden, inleg variabel, voor investeerders met deze voorwaarden geldt dat het financiële product op meerdere data gedurende de jaren 2002 tot en met 2004 is ingegaan;
- een rentevergoeding van 22% voor een looptijd van 6,5 maanden, inleg variabel, voor investeerders met deze voorwaarden geldt dat het financiële product is ingegaan in de tweede helft van 2002, een aantal schuldbekentenissen liep van 15-09-2002 tot 01-03-2003;
- een rentevergoeding van 21% voor een looptijd van 6 maanden, inleg variabel, voor investeerders met deze voorwaarden geldt dat het financiële product op meerdere data gedurende de jaren 2002 tot en met 2004 is ingegaan;
- een rentevergoeding van 15% voor een looptijd van 3 maanden, inleg variabel, voor investeerders met deze voorwaarden geldt dat het financiële product op meerdere data gedurende het laatste kwartaal van 2002 is ingegaan;
- een rentevergoeding van 10% voor een looptijd van 3 maanden, inleg variabel, voor investeerders met deze voorwaarden geldt dat het financiele product op meerdere data gedurende het laatste kwartaal van 2002 en het eerste kwartaal van 2003 is ingegaan;
- een rentevergoeding van 3% per maand, maandelijks uit te betalen, voor een looptijd van 18 maanden, inleg variabel, voor investeerders met deze voorwaarden geldt dat het financiële product op meerdere data gedurende de jaren 2003 en 2004 is ingegaan;
- voor al de bovengenoemde financiele producten geldt:
• inleg wordt aan het eind van de looptijd, indien gewenst, teruggeboekt; men kan gelden ook gedeeltelijk laten uitbetalen, of (een gedeelte van) het geld laten staan tegen nieuwe voorwaarden;
• de investeerder ontvangt van u een schuldbekentenis, waarin u verklaart wegens in onderpand genomen gelden tegen een rente van x% over y maanden het ingelegde bedrag schuldig te zijn aan de investeerder;
• aan investeerders wordt desgevraagd gecommuniceerd dat de gelden door u worden geïnvesteerd in Tsjechië.
(…).”
3. De aangevallen uitspraak
Bij de in hoger beroep aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat het bestreden besluit ziet op de handhaving van een aanwijzing aan appellant om – kort gezegd – te staken met de aanbieding van effecten en dit staken te bevestigen aan AFM. Het geschil spitst zich volgens de rechtbank toe op de vraag of AFM de in de aanwijzing genoemde overeenkomsten die appellant is aangegaan en de brieven aan participanten die in dit verband zijn uitgegaan terecht heeft gekwalificeerd als het aanbieden van effecten buiten besloten kring.
De rechtbank stelt bij de beantwoording van deze vraag voorop dat niet kan worden ingezien dat artikel 45a, aanhef en onderdeel 1°, van de Wte 1995, van enige invloed kan zijn op de uitleg van het begrip schuldbrieven als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, onderdeel 1°, van de Wte 1995.
De rechtbank is verder van oordeel dat de stelling dat uitsluitend door rechtspersonen schuldbrieven kunnen worden uitgegeven, moet worden verworpen.
Met AFM komt de rechtbank tot de conclusie dat appellant buiten besloten kring alhier schuldbrieven heeft uitgegeven. Over de stelling van appellant dat geen sprake is van enig aanbod door hem omdat de mensen hem hebben benaderd, overweegt de rechtbank dat het feit dat eiser bedragen van beleggers heeft geaccepteerd – hetgeen mede blijkt uit de verstrekte schuldbekentenissen – reeds met zich brengt dat hij een dergelijk aanbod heeft gedaan, terwijl het voor het eind van de aflooptermijn doen uitgaan van uitnodigingen opnieuw gelden te investeren voor een vaste periode tegen een vaste rentevergoeding, telkens opnieuw een dergelijk aanbod oplevert.
Zoals in het verweerschrift primair is betoogd kan bij de kwalificatie of sprake is van een effect voorbij worden gegaan aan de stellingen van eiser inzake de voorwaarden van standaardisatie en overdraagbaarheid, nu onweersproken sprake is van schuldbekentenissen waarin een vaste looptijd en een vast rentepercentage zijn vermeld. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van het College van 20 september 2005 (JOR 2005/251).
Niettemin acht de rechtbank wel enige mate van standaardisatie van de onderhavige producten noodzakelijk om te kunnen komen tot het oordeel dat effecten buiten besloten kring zijn aangeboden. Aan die bijkomende eis van standaardisatie is voldaan, omdat – zoals in het verweerschrift is aangevoerd – telkens per aanbod sprake is van een aantal personen aan wie een identiek aanbod is gedaan, terwijl voorts niet in geding is dat die personen, niet zijnde professionele beleggers, niet in een specifieke relatie stonden ten opzichte van eiser waaruit additioneel inzicht in de financiële toestand van eiser voortvloeit.
De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
4. Het standpunt van appellant in hoger beroep
Appellant heeft drie grieven aangevoerd tegen de aangevallen uitspraak.
4.1 In de eerste grief betoogt appellant dat de rechtbank heeft miskend dat de renteovereenkomsten die hij heeft gesloten niet zijn te kwalificeren als effecten in de zin van artikel 1, onderdeel a, sub 1º, Wte 1995. Ten eerste zijn deze renteovereenkomsten individueel aangegane overeenkomsten en derhalve niet gestandaardiseerd. Ten tweede is uiteindelijk niet met alle geleende gelden belegd. Daartoe bestond weliswaar de intentie, maar enkel de intentie is onvoldoende om een overeenkomst als effect te beschouwen. Het effectenrechtelijk karakter ontbreekt immers doordat niet is belegd met een gedeelte van de geleende gelden. Ten derde is overdraagbaarheid een vereiste voor een effect in evenbedoelde zin. De overeenkomsten die appellant sloot zijn individueel aangegaan en waren niet overdraagbaar.
4.2 De tweede grief klaagt erover dat, voorzover al sprake is van effecten, de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van het aanbieden van effecten in de zin van artikel 3, eerste lid, Wte 1995. Appellant is enkel met kennissen overeenkomsten aangegaan en vervolgens is hij zelf benaderd door bekenden van die kennissen. Deze geïnteresseerden zochten contact met appellant, omdat zij via bekenden hadden gehoord van de mogelijkheid tot het sluiten van een overeenkomst met appellant. Appellant heeft zelf nimmer mensen benaderd, reclame gemaakt, of op enige andere wijze aanbiedingen gedaan. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de handelingen van appellant enerzijds en handelingen van personen die uit naam van appellant handelingen verrichten anderzijds. Alleen de handelingen van appellant dienen hier te worden beoordeeld.
4.3 Ten slotte heeft appellant in de derde grief aangevoerd dat, voorzover al sprake is van het aanbieden van effecten, dit niet geschiedde bij uitgifte in de zin van artikel 3, eerste lid, Wte 1995. De rechtbank heeft dit punt in de aangevallen uitspraak ten onrechte onbesproken gelaten.
Het expertisecentrum handhaving van De Nederlandsche Bank (hierna: expertisecentrum) heeft een nota geschreven ter beoordeling van de relevante feiten ten behoeve van een eventuele aangifte van De Nederlandsche Bank van een vermoeden van overtreding door appellante van artikel 82, eerste lid, Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992). In deze nota staat het volgende vermeld:
“ In casu worden de gelden aangetrokken door middel van het sluiten van leenovereenkomsten en is er geen sprake van het uitgeven van effecten in overeenstemming met hetgeen dienaangaande bij of krachtens de Wte 1995 is bepaald. Deze leenovereenkomsten kwalificeren, naar het oordeel van de AFM, weliswaar als 'effecten', maar de uitgifte ervan is niet geschied in overeenstemming met de Wte 1995.
(…)”
De zinsnede 'naar het oordeel van de AFM' maakt duidelijk dat het expertisecentrum dit oordeel van AFM niet onderschrijft. Het expertisecentrum is het kennelijk met appellant eens dat hier geen sprake is van effecten in de zin van de Wte 1995, maar laat dat over aan AFM en neemt daarom geen expliciet standpunt in. Het expertisecentrum is er wel heel duidelijk over dat de uitgifte van deze 'effecten' niet is geschied in overeenstemming met de Wte 1995. Immers, het begrip uitgifte impliceert een algemene, gestandaardiseerde aanbieding door een instelling, hetgeen hier niet aan de orde is. Het expertisecentrum concludeert dat sprake is van overtreding van de Wtk 1992. AFM heeft echter slechts gesteld dat appellant de Wte 1995 heeft overtreden en niet de Wtk 1992. Bespreking van een eventuele overtreding van de Wtk 1992 is niet aan de orde.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Op 1 januari 2007 is de Wet op het financieel toezicht in werking getreden, alsmede de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht. Ingevolge artikel 178 van Pro laatstgenoemde wet is met ingang van dezelfde datum de Wte 1995, voorzover hier van belang, ingetrokken. Gelet op het toepasselijke overgangsrecht blijft echter ten aanzien van de onderhavige hoger beroepszaak, waarin sprake is van een (gehandhaafde) aanwijzing ten aanzien van appellant, het oude recht - derhalve de Wte 1995 zoals deze luidde ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar
van - van toepassing.
5.2 Het geschil in hoger beroep spitst zich toe op de vraag of de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat AFM zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat appellant effecten bij uitgifte heeft aangeboden in de zin van artikel 3, eerste lid, Wte 1995.
5.3 Met betrekking tot de eerste grief van appellant, waarin hij betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de overeenkomsten die hij heeft gesloten geen effecten zijn, overweegt het College als volgt.
Artikel 1, aanhef en onder a, sub 1º, Wte 1995 bepaalt, voorzover hier van belang, dat onder effecten worden verstaan schuldbrieven en soortgelijke waardepapieren.
Het College stelt vast dat appellant niet heeft bestreden de kenmerken van de drie financiële producten, zoals vermeld onder rubriek III ‘Feiten’ van de beschikking van 15 maart 2005 (hiervoor weergegeven in rubriek 2 ‘De grondslag van het geschil’ van deze uitspraak), zodat het College hiervan zal uitgaan. Voorts is onbestreden dat appellant in het kader van de door hem met contractanten gesloten overeenkomsten gelden heeft ontvangen, waarvoor hij een schuldbekentenis verstrekte. In deze schuldbekentenissen verklaart appellant aan de contractant dat hij een bepaald bedrag schuldig is, waarbij ook de (vaste) looptijd en het (vaste) rentepercentage worden genoemd. Appellant heeft weliswaar gesteld dat de overeenkomsten niet zijn gestandaardiseerd, maar deze stelling strookt naar het oordeel van het College niet met de feiten. AFM heeft immers onweersproken aangevoerd dat de kleinste groep van identieke overeenkomsten 32 overeenkomsten betrof en de grootste groep uit 1616 overeenkomsten bestond. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de overeenkomsten zijn gestandaardiseerd. Dat, zoals appellant stelt, de overeenkomsten niet overdraagbaar zouden zijn, blijkt niet uit de betreffende overeenkomsten en is ook anderszins niet aannemelijk geworden, terwijl de gemachtigde van AFM ter zitting van het College in dit verband heeft gewezen op de mogelijkheden de overeenkomsten bij wege van cessie dan wel met instemming van appellant aan een derde over te dragen. Onder deze omstandigheden is het College van oordeel dat de overeenkomsten schuldbrieven zijn dan wel soortgelijke waardepapieren en mitsdien effecten zijn in de hiervoor bedoelde zin. Dat, zoals appellant heeft betoogd, hij niet alle ontvangen gelden heeft geïnvesteerd doet aan dit oordeel niet af, omdat blijkens de (onbestreden) kenmerken van de drie financiële producten (al dan niet desgevraagd) aan de contractanten werd gecommuniceerd dat de gelden door appellant worden geïnvesteerd in (een grondsaneringsproject in) Tsjechië.
De eerste grief faalt derhalve.
5.4 De tweede grief van appellant, waarin hij erover klaagt dat, voorzover al sprake is van effecten, de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van het aanbieden van effecten in de zin van artikel 3, eerste lid, Wte 1995, faalt evenzeer.
Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht overwogen dat het feit dat appellant bedragen van beleggers heeft geaccepteerd – hetgeen mede blijkt uit de door hem verstrekte schuldbekentenissen – reeds met zich brengt dat appellant effecten heeft aangeboden, terwijl het voor het eind van de aflooptermijn doen uitgaan van nieuwe uitnodigingen opnieuw gelden te investeren voor een vaste periode tegen een vaste rentevergoeding, telkens opnieuw een dergelijk aanbod oplevert. Dat appellant zelf geen beleggers zou hebben benaderd of reclame zou hebben gemaakt doet daar niet aan af.
Het College ziet voorts geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de handelingen van appellant enerzijds en handelingen van personen die uit naam van appellant handelingen verrichten anderzijds. Onbestreden is immers dat appellant de bedragen van de beleggers accepteerde en de schuldbekentenissen verstrekte.
5.5. Met betrekking tot de derde grief, waarin appellant aanvoert dat, voorzover al sprake is van het aanbieden van effecten, dit niet geschiedde bij uitgifte in de zin van artikel 3, eerste lid, Wte 1995, overweegt het College als volgt.
Het College kan in het midden laten in hoeverre de rechtbank gehouden was inhoudelijk te oordelen over de – blijkens het proces-verbaal van de zitting – eerst ter zitting van de rechtbank naar voren gebrachte grond dat het aanbieden van effecten niet geschiedde bij uitgifte. Appellant heeft deze grond tijdig in hoger beroep naar voren gebracht, zodat het College zelf een inhoudelijk oordeel kan geven en appellant hoe dan ook niet in zijn belangen is geschaad.
Naar het oordeel van het College bestaat geen aanknopingpunt voor de conclusie dat appellant de effecten niet bij uitgifte heeft aangeboden, aangezien, zoals de gemachtigde van AFM ter zitting van het College onweersproken heeft aangevoerd, appellant deze effecten heeft gecreëerd en (voor de eerste keer) heeft aangeboden. Voorts deelt het College niet de uitleg van appellant van het door hem aangehaalde citaat van het expertisecentrum. Het citaat bevestigt veeleer het standpunt van AFM dat de effecten bij uitgifte zijn aangeboden, maar dat dit nu juist niet in overeenstemming is geschied met de Wte 1995. Aan de conclusie van het expertisecentrum dat appellant artikel 82, tweede lid, Wtk 1992 heeft overtreden kan niet die waarde worden toegekend die appellant daaraan gehecht wenst te zien, aangezien AFM gemotiveerd heeft uiteengezet dat overtreding van de Wtk 1992 in dit geval niet uitsluit dat ook artikel 3 Wte Pro 1995 is overtreden. Appellant voldeed immers niet aan de in artikel 7, eerste lid, Vrijstellingsregeling Wtk neergelegde vrijstelling van het in artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 genoemde verbod, aangezien, zoals hiervoor is overwogen, de aanbieding van effecten niet is geschied in overeenstemming met hetgeen dienaangaande bij of krachtens de Wte 1995 is bepaald.
Dit betekent dat ook de derde grief niet slaagt.
5.6 Uit het vorenoverwogene volgt dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat AFM zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat appellant effecten bij uitgifte heeft aangeboden in de zin van artikel 3, eerste lid, Wte 1995. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
Voor een proceskostenvergoeding op grond van art. 8:75 Awb Pro bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. J.A. Hagen en mr. J.L.W. Aerts in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2007.
w.g. C.M. Wolters w.g. A. Venekamp