Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 07/194 30 maart 2007
29011 Wet op de kansspelen
Aanwezigheidsvergunning/last onder dwangsom
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, te X, verzoeker,
gemachtigde: mr. M.E. Mewe, advocaat te Den Helder,
tegen
de burgemeester van Den Helder, verweerder,
gemachtigden: A. Visser en Y.A.M. Loogman, beiden werkzaam bij verweerder als respectievelijk teamleider vergunningen en beleidsmedewerker.
1. De procedure
Bij besluit van 16 maart 2007 heeft verweerder geweigerd een door verzoeker gevraagde vergunning op grond van de Wet op de Kansspelen (hierna: de Wet) te verlenen voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten in zijn horeca-inrichting. Voorts is verzoeker bestuursdwang aangezegd, inhoudende dat verzoeker binnen 7 dagen na verzenddatum van voornoemd besluit de in zijn inrichting opgestelde kansspelautomaten dient te verwijderen en dat bij nalaten daarvan de automaten op zijn kosten zullen worden verwijderd en in beslaggenomen.
Bij brief van 22 maart 2007 heeft verzoeker bij verweerder bezwaar gemaakt tegen voornoemd besluit.
Bij brief van 22 maart 2007 heeft verzoeker zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek bij wege van voorlopige voorziening het besluit van 16 maart 2007 te schorsen in afwachting van de uitkomst van het bezwaar.
Op 27 maart 2007 heeft verweerder schriftelijk gereageerd op het verzoek om voorlopige voorziening.
Het verzoek om voorlopige voorziening is door de voorzieningenrechter behandeld ter zitting van 28 maart 2007, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Verzoeker is in persoon verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet is onder meer bepaald:
“ Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…)
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
(…)
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.
(…).”
In artikel 125 van Pro de Gemeentewet is het volgende bepaald:
“ 1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
2. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
3. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt evenwel uitgeoefend door de burgemeester, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
4. (…).”
In artikel 5:21 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is het volgende bepaald:
“ Onder bestuursdwang wordt verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden, of nagelaten.''
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoeker exploiteert een horecabedrijf onder de naam grillroom/pizzeria B aan de Y te X.
- Op 20 februari 2006 heeft verzoeker een vergunning aangevraagd voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten in zijn inrichting.
- In het voorjaar van 2006 is de inrichting bezocht om te bekijken of de inrichting hoog- of laagdrempelig is.
- Op 22 september 2006 hebben er controles plaatsgevonden in de inrichting van verzoeker. Er is geconstateerd dat in verzoekers inrichting broodjes worden afgehaald en geconsumeerd aan de bar van de inrichting. Tevens is geconstateerd dat verschillende klanten eten hebben afgehaald.
- Op 10 en 17 oktober 2006 heeft verzoeker gesprekken gehad met de teamleider Vergunningen van de afdeling Veiligheid, Vergunningen en Handhaving van de gemeente Den Helder.
- Op 1 december 2006 heeft een politiebeambte gerapporteerd omtrent bevindingen inzake activiteiten in verzoekers horecaonderneming. De rapporteur heeft daar gemeld dat hij in verzoekers onderneming afhaalactiviteiten heeft waargenomen.
- Op 8 januari 2007 is verzoeker wederom gehoord. Hierbij is verzoeker toegezegd dat het op 20 februari 2006 ingediende verzoek zal worden beschouwd als een aanvraag voor 2007.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het standpunt van verzoeker
Verzoeker heeft een klein restaurant. Slechts incidenteel in geval van het afzeggen van een reservering is het voorgekomen dat een maaltijd is afgehaald. Er is echter geen sprake van een gelegenheid waar men maaltijden op bestelling kan afhalen. Bij besluit van 14 januari 2005 is verzoeker wél een vergunning verleend voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten. Hij heeft sindsdien op geen enkele wijze zijn dienstverlening of de inrichting van zijn onderneming veranderd. Verzoeker stelt zich daarom op het standpunt dat sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen op voortgaande vergunningverlening voor de onderhavige automaten.
Door het verwijderen van de speelautomaten wordt verzoeker onevenredig zwaar in zijn belangen geschaad. De omzet en de winstmarge van zijn onderneming zal zodanig teruglopen, dat het voortbestaan daarvan in het geding komt en verzoeker in zijn levensonderhoud bedreigd wordt. Ongeveer de helft van de inkomsten haalt verzoeker thans uit het gebruik van de kansspelautomaten. Verzoeker heeft gesteld dat het niet goed gaat met zijn horecagelegenheid en dat het verwijderen van de gokautomaten sluiting van zijn zaak en faillissement tot gevolg zal hebben, aangezien hij zonder inkomsten uit de automaten zijn verplichtingen jegens derden niet zal kunnen nakomen.
4. Het standpunt van verweerder
Verzoekers horecagelegenheid dient als een laagdrempelige inrichting te worden aangemerkt, zodat op grond van de Wet de gevraagde vergunning geweigerd dient te worden. Blijkens rapportages van de politie vinden afhaalactiviteiten plaats in verzoekers horecagelegenheid. Uit de inrichting van de zaak, de menukaart en de sluitingstijden blijkt dat er geen sprake is van een volwaardig restaurant. In hoogdrempelige gelegenheden ligt de sluitingstijd over het algemeen op uiterlijk 24.00 uur. De meeste restaurants zijn rond 22.00 uur gesloten omdat de maaltijden dan genuttigd zijn. Verzoekers horecagelegenheid beschikt echter over een ontheffing inzake sluitingstijden voor zondag tot en met woensdag tot 02.30 uur. Van donderdag tot en met zaterdag gelden vrije sluitingstijden, dat wil zeggen dat de horecagelegenheid gedurende de gehele nacht geopend mag zijn.
Naar de mening van verweerder kan aan de omstandigheid dat voor 2005, naar bleek ten onrechte, voor dat jaar een aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten is verleend, geen aanspraak worden ontleend op verdere vergunningverlening. Verweerder heeft er in dit verband op gewezen dat verzoeker er bij brief van 8 juni 2005 op is gewezen dat genoemde vergunning ten onrechte is verleend, alsmede dat aanwezigheidsvergunningen steeds voor de duur van één jaar worden afgegeven. Verweerder acht derhalve verzoekers beroep op het vertrouwensbeginsel niet gerechtvaardigd.
5. De beoordeling van het geschil
Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen dat vereist.
Wat betreft de spoedeisendheid overweegt de voorzieningenrechter dat aangenomen moet worden dat verwijdering van de kansspelautomaten verzoeker raakt in zijn financieel belang. Zodanige belangen vormen volgens vaste jurisprudentie echter op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoeker immers vrij schadevergoeding van verweerder te vorderen indien het besluit in bezwaar zou worden gehandhaafd en dit besluit door het College zou worden vernietigd. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen, indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van verzoekers, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd. In dat geval is het treffen van een voorziening weliswaar niet gegeven maar is een verder toetsing en belangenafweging noodzakelijk. Dat in het onderhavige geval sprake is van een zwaarwegend financieel belang als evenbedoeld, heeft verzoeker echter niet voldoende aannemelijk gemaakt. Verzoeker heeft wel gesteld, dat het voortbestaan van de eenmanszaak in het geding komt en dat hij in zijn inkomen bedreigd wordt, doch zulks niet onderbouwd met financiële gegevens.
Indien wordt uitgegaan van eerdergenoemd financieel belang (het missen van de inkomsten van de onderhavige kansspelautomaten), kan in beginsel slechts aanleiding zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening indien, ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht, ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is, alsmede of, indien het besluit in bezwaar wordt gehandhaafd, dit besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven.
De voorzieningenrechter ziet, uitgaande van voormeld toetsingskader, in hetgeen verzoeker naar voren heeft gebracht geen aanleiding om over te gaan tot het treffen van een voorziening als gevraagd en overweegt daartoe als volgt.
Met betrekking tot de door verzoeker aangevoerde argumenten tegen de weigering van de gevraagde vergunning oordeelt de voorzieningenrechter dat daarin onvoldoende grond kan worden gevonden voor de opvatting, dat hier sprake is van een hoogdrempelige horeca-inrichting. Hiertoe wordt overwogen dat uit de Memorie van Toelichting bij de Wet blijkt dat sprake is van een als een hoogdrempelige inrichting aan te merken restaurant, indien de inrichting is gericht op verstrekking van met name driecomponentenmaaltijden en niet van merendeels afzonderlijke gerechten. Op een door verzoeker ter zitting overgelegde menukaart staat weliswaar een aantal hoofdmenu’s die als driecomponentenmaaltijden aangemerkt kunnen worden, maar in verzoekers horeca-inrichting, wordt ook een andere kaart gehanteerd, welke diverse broodjes en (kleine) gerechten en schotels aanbiedt. Het betreft hier afzonderlijke gerechten waarbij niet kan worden gesproken van driecomponentenmaaltijden. Aangenomen moet worden dat het verstrekken en nuttigen van deze gerechten in verzoekers inrichting, gelet op de openingstijden en de ligging daarvan (dichtbij diverse uitgaansgelegenheden), van een meer dan ondergeschikte betekenis is.
De voorzieningenrechter acht vooralsnog voldoende aannemelijk dat met een dergelijk aanbod van kleine gerechten een zelfstandige stroom van bezoekers wordt getrokken, waarbij het gaat om een betekenend deel van het bezoekend publiek van de onderhavige inrichting.
Verzoekers stelling dat voor het jaar 2005 wél een aanwezigheidsvergunning is verleend, doet aan het voorgaande niet af. Immers, een vergunning wordt in de gemeente Den Helder steeds verleend voor een periode van 12 maanden. Elk jaar beziet verweerder opnieuw of de betrokken verzoeker in aanmerking komt voor een vergunning. Dat verweerder in 2005 op onjuiste gronden een vergunning heeft verleend aan verzoeker, verplicht verweerder niet om in strijd met de Wet voor de daaropvolgende jaren opnieuw een vergunning te verlenen. Een zo vergaande strekking komt aan het vertrouwensbeginsel niet toe. Evenmin kan onder de gegeven omstandigheden met succes op dit beginsel een beroep worden gedaan ter zake van het achterwege laten van bestuurlijke maatregelen tegen het zonder vergunning aanwezig hebben van de onderhavige kansspelautomaten. Hierbij moet in aanmerking worden aangenomen dat verweerder verzoeker op 8 juni 2005 ervan in kennis heeft gesteld dat op 14 januari 2005 ten onrechte vergunning is verleend en verzoeker tot 16 maart 2007 ongemoeid heeft gelaten terzake van het zonder vergunning aanwezig hebben van de onderhavige automaten.
Voorts kan de door verzoeker gestelde omstandigheid dat hij op basis van de in 2005 voor dat jaar verleende vergunning een contract voor 5 jaar heeft afgesloten met een speelautomatenleverancier inzake de koop en afbetaling van de onderhavige automaten, niet leiden tot het oordeel dat verweerder ten onrechte tot uitoefening van bestuursdwang heeft besloten.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het verzoek moet worden afgewezen.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, in tegenwoordigheid van M.H. Vazquez Muñoz als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2007.
w.g. H.C. Cusell w.g. M.H. Vazquez Muñoz