Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/893 18 april 2007
15307 Telecommunicatiewet
Regeling AGF en Regeling AVT
Uitspraak op het hoger beroep van:
Arrow Media Group B.V., te Den Haag (voorheen: Arrow Classic Rock Radio B.V.;
hierna: Arrow),
gemachtigde: mr. M. Bunders, advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 7 november 2005, kenmerk TELEC 04/2050-WILD, voorzover deze uitspraak betrekking heeft op kavel A5, in het geding tussen Arrow
en
de Minister van Economische Zaken,
gemachtigde: mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag,
aan welk geding als partij deelneemt:
SLAM!FM B.V., te Amsterdam (voorheen: ID&T B.V.; hierna: SLAM!FM),
gemachtigde: mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam.
1. De procedure
Arrow heeft bij brief van 14 december 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 7 november 2005, welke aan partijen is verzonden op dezelfde dag. Voorzover het hoger beroepschrift betrekking heeft op kavel A5, is het geregistreerd onder nummer AWB 06/893.
Bij brief van 16 februari 2006 heeft Arrow de gronden van haar hoger beroep aangevuld.
Bij brief van 5 april 2006 heeft SLAM!FM een reactie ingediend op het hoger beroep van Arrow.
Het College heeft bij beschikking van 2 juni 2006 de beperkte kennisneming van stukken, ten aanzien waarvan de rechter-commissaris van de rechtbank beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geoordeeld, gerechtvaardigd geoordeeld. Bij brieven van 8 juni 2006 en 9 januari 2007 hebben respectievelijk SLAM!FM en Arrow toestemming gegeven dat het College uitspraak doet mede op grondslag van stukken waar zij geen kennis van hebben kunnen nemen.
De minister heeft op 16 juni 2006 een reactie op (een deel van) het hoger beroep van Arrow ingediend.
Op 14 maart 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de minister en SLAM!FM zijn verschenen en hun standpunten hebben toegelicht. Arrow is daar niet verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (hierna: Vergunningenrichtlijn) luidde tot 25 juli 2003 onder meer:
"Artikel 10
Beperking van het aantal individuele vergunningen
1. De lidstaten mogen het aantal individuele vergunningen voor de verschillende categorieën telecommunicatiediensten (…) slechts beperken voorzover dit vereist is om het efficiënte gebruik van radiofrequenties te waarborgen (…).
3. De lidstaten dienen dergelijke individuele vergunningen te verlenen op basis van selectiecriteria die objectief, gedetailleerd, transparant, proportioneel en niet-discriminerend zijn. (…) "
Met ingang van 25 juli 2003 dienen de bepalingen van de opvolger van de Vergunningenrichtlijn, de richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: Machtigingsrichtlijn), te zijn geïmplementeerd en worden toegepast. In deze richtlijn is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 7
Procedure voor het beperken van het aantal gebruiksrechten voor radiofrequenties
1. (…)
3. Wanneer de verlening van gebruiksrechten voor radiofrequenties moet worden beperkt, verlenen de lidstaten deze rechten op basis van objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige selectiecriteria. (…)
4. Wanneer vergelijkende en op mededinging gebaseerde selectieprocedures moeten worden toegepast, kunnen de lidstaten de in artikel 5, lid 3, genoemde termijn verlengen zolang als nodig is om ervoor te zorgen dat deze procedures billijk, redelijk, open en transparant zijn voor alle belanghebbende partijen (…). "
In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (hierna: Kaderrichtlijn), staat onder meer het volgende vermeld:
"Artikel 9
Beheer van de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten op hun grondgebied overeenkomstig artikel 8 efficiënt worden beheerd. Zij zorgen ervoor dat de bestemming en toewijzing van die radiofrequenties door de nationale regelgevende instanties gebaseerd zijn op objectieve, doorzichtige, niet-discriminerende en proportionele criteria.
2. (…) "
De Telecommunicatiewet (hierna: Tw), ten tijde en voorzover van belang, luidt:
"Artikel 3.3
1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend. (...)
3. (…)
4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
c. door middel van een veiling.
5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroep-instellingen (...) betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij wordt, met inachtneming van het frequentieplan en het beginsel van non-discriminatie, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte bepaald waarop de keuze betrekking heeft.
6. (...)
Artikel 3.6
1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
a. (...)
f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet, gestelde regels. "
Het Frequentiebesluit (hierna: Fb), voorzover thans van belang, luidt:
"Artikel 4
1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld omtrent de indiening van de aanvraag om een vergunning en omtrent de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens. Deze regels kunnen per te verlenen vergunning verschillen.
Artikel 5
1. Onze Minister stelt een document op waarin een overzicht wordt gegeven van de gestelde regels omtrent:
a. de indiening en behandeling van aanvragen om een vergunning;
b. de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens;
c. de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt.
Artikel 6
1. Tot de veiling en de vergelijkende toets worden slechts toegelaten aanvragers die voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen eisen. (…)
2. De in het eerste lid bedoelde eisen kunnen slechts betrekking hebben op de:
a. rechtsvorm van de aanvrager;
b. financiële positie van de aanvrager;
c. kennis en ervaring van de aanvrager;
d. technische middelen waarover de aanvrager kan beschikken;
e. hoedanigheid van de aanvrager als commerciële omroep.
Artikel 8
1. Bij ministeriële regeling worden in het kader van de behandeling van een aanvraag om een vergunning regels gesteld omtrent de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt. (…)
3. In het geval van een vergelijkende toets hebben de in het eerste lid bedoelde regels in elk geval betrekking op de gegevens die in de vergelijkende toets worden betrokken ter beoordeling van de kwaliteit van de aanvraag en de aanvrager.
Artikel 10
1. (…)
2. Onze Minister verleent een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor de categorie commerciële omroep op voordracht van Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, indien die voordracht tot stand is gekomen na uitvoering van de vergelijkende toets. "
De Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna ook: Regeling AGF), voorzover hier van belang, luidt:
"Artikel 5
1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van radio-programma's van commerciële omroepinstellingen, die overwegend bestaan uit bijzondere muziek. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma bedoeld in de vorige volzin, indien:
a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur;
b. het radioprogramma tussen 07.00 en 19.00 uur ten minste 50 procent muziek bevat;
c. het radioprogramma tussen 07.00 en 19.00 uur ten hoogste 25 procent muziek bevat die genoteerd staat op heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland, waarbij hitnoteringen van vijf jaar of langer geleden niet meetellen; en
d. het radioprogramma tussen 07.00 en 19.00 uur minder dan 50 procent klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek bevat.
2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: de frequentieruimte in de kavel A2 (...).
3. Bij de toepassing van het eerste lid, onderdelen b tot en met d, wordt de zendtijd besteed aan reclameboodschappen en nieuws buiten beschouwing gelaten.
4. (...)
Artikel 6
1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van radioprogramma's van commerciële omroepinstellingen, die overwegend bestaan uit bijzondere muziek. Een radioprogramma wordt aangewezen als een radioprogramma bedoeld in de vorige volzin, indien:
a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur;
b. het radioprogramma tussen 07.00 en 19.00 uur ten minste 50 procent muziek bevat;
c. het radioprogramma tussen 07.00 en 19.00 uur ten hoogste 25 procent muziek bevat die genoteerd staat op heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland; en
d. het radioprogramma tussen 07.00 en 19.00 uur ten minste 10 procent muziek bevat van muziekproducties die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht; en
e. het radioprogramma tussen 07.00 en 19.00 uur minder dan 50 procent klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek bevat.
2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: de frequentieruimte in de kavel A5 (…) "
In de toelichting op de Regeling AGF staat onder meer het volgende vermeld:
"Bijzondere muziek
Bijzondere muziek die zich onderscheidt van de actuele populaire muziek kenmerkt zich door een sterke maatschappelijke/culturele betekenis van de muziek, die appelleert aan specifieke smaakvoorkeuren. De muziek is uitdrukking van een specifieke muziekcultuur en muziekgemeenschap binnen de popmuziek. Programma-aanbieders in deze categorie fungeren veelal als gangmaker, herkenningspunt en anker voor een bepaalde stroming of scene en hebben daarmee een specifieke en grote relevantie voor bepaalde stromingen binnen de popmuziek. In het muziekaanbod ligt de nadruk op de specifieke muziek en wordt de muziekkeuze niet bepaald door de als mainstream te kenschetsen populaire hitmuziek. In de muziekkeuze wordt echter wel aansluiting gehouden bij de actuele ontwikkelingen van het muziekaanbod in de specifieke muziekstroming. Hiertoe kunnen muziekgenres als vernieuwende pop, dance, urban, indie, ethnic, country, wereldmuziek en dergelijke gerekend worden.
Daarnaast is er een bepaald aanbod van specifieke muziek, dat zich in het bijzonder richt op specifieke smaakvoorkeuren, doch in minder sterke mate uitdrukking is van een culturele stroming of scene. Niettemin gaat het hierbij eveneens om een duidelijk van de op actuele hits gerichte popmuziek te onderscheiden aanbod van muziek met een bijzonder profiel en herkenbare plaats in het muziekaanbod. Hiertoe kunnen bijvoorbeeld, classic rock en oldies gerekend worden.
Om het vorengenoemde aanbod in het totale programma-aanbod van commerciële radio-omroep te bevorderen en aanbieders van deze categorieën programma's een reële mogelijkheid op het verwerven van FM-frequentieruimte te bieden, worden in de artikelen 5 en 6 twee kavels bestemd. In de daar opgenomen programmavoorschriften is het bijzondere karakter van de programmering uitgedrukt in een maximumpercentage hitmuziek. Bij de kavel, aangewezen in artikel 5, is door het niet meetellen van hitmuziek van ouder dan vijf jaar, ruimte gecreëerd voor aanbod dat zich specifieker richt op 'gouwe ouwe' popmuziek. De kavel, aangewezen in artikel 6, is aangewezen voor de hiervoor genoemde categorie die zich richt op specifieke muziekculturen en scenes, waarbij recente muziek een minimumaandeel in het muziekaanbod uitmaakt. Voor de bepaling in hoeverre hitmuziek wordt uitgezonden zullen de algemeen gangbare en aanvaarde hitlijsten, gepubliceerd in Hitdossier, als uitgangspunt worden genomen.
(…) "
Ter uitvoering van onder meer de artikelen 4, 6 en 8 Fb heeft de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, in overeenstemming met de minister, de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling AVT) opgesteld. Kort weergegeven en voorzover thans van belang, kent de daarin neergelegde aanvraagprocedure ter verkrijging van een vergunning voor het gebruik van een kavel, zoals beschreven in bijlage 1 bij de Regeling AVT, het volgende verloop.
Op grond van artikel 6 van de Regeling AVT kan een aanvraagdocument worden opgevraagd met ingang van 28 februari 2003, 09.00 uur. In artikel 7 van de Regeling AVT is een vraag- en antwoordprocedure geregeld. Indien een aanvraag tussen 28 februari 2003, 09.00 uur en 28 maart 2003, 14.00 uur op het in de regeling vermelde adres is ingediend, wordt die aanvraag allereerst onderworpen aan de zogenoemde formele toets, waarbij wordt beoordeeld of de aanvraag in behandeling wordt genomen. Vervolgens vindt de zogenoemde materiële toets plaats, waarin wordt beoordeeld of de aanvraag voldoet aan de in de artikelen 16 tot en met 21 van de Regeling AVT gestelde eisen. Vervolgens vindt de daadwerkelijke procedure van de vergelijkende toets plaats. Ingevolge artikel 29, eerste lid, van de Regeling AVT wordt bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep getoetst in hoeverre de aanvrager programmatisch meer biedt dan hetgeen voor een kavel is voorgeschreven op grond van de artikelen 2 tot en met 6 van de Regeling AGF. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt het bedrijfsplan getoetst op financiële haalbaarheid, overeenkomstig artikel 27, eerste tot en met derde lid. Hierin is bepaald dat bij de toets op de financiële haalbaarheid bij de uitvoering van de vergelijkende toets tevens de samenhang en het realiteitsgehalte wordt betrokken en dat bij deze toets wordt beoordeeld in hoeverre de aanvrager de kavel gedurende de looptijd van de vergunning kan exploiteren. In de toelichting op het algemeen deel en op de artikelen 27 en 29 van de Regeling AVT staat onder meer het volgende vermeld:
"5. Beoordeling aanvragen op grond van artikel 3.6 van de Telecommunicatiewet
Indien er sprake is van een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, van de Telecommunicatiewet wordt de aanvraag afgewezen. Dit is een op zichzelf staande beoordeling die los staat van de procedure van de vergelijkende toets. Ook indien er maar één aanvrager voor een kavel in aanmerking zou komen, vindt deze beoordeling plaats. De beoordeling of de vergunning geweigerd moet worden zal, uit oogpunt van efficiëntie, plaatsvinden voorafgaand aan de vergelijkende toets. Om precies te zijn wordt deze tegelijkertijd gedaan met de beoordeling van de aanvraag in verband met de toelating tot de vergelijkende toets.
Van de hiervoor bedoelde weigeringsgrond is onder meer sprake indien een aanvrager een bedrijfsplan in zijn aanvraag opneemt ten behoeve van de vergelijkende toets, waarvan duidelijk is dat de financiële haalbaarheid, mede gelet op het realiteitsgehalte en de samenhang van het bedrijfsplan, zo gering is dat een doelmatige exploitatie van de kavel waarop de aanvraag betrekking heeft op basis van dit plan geen kans van slagen zal hebben.
(…)
Artikel 27
(…) De toetsing op een bedrijfsplan dat alle voorgeschreven onderdelen bevat, richt zich op de financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan. Daarbij gaat het om de vraag of de aanvrager de kavel gedurende de looptijd van de vergunning kan exploiteren. In het algemeen deel van de Toelichting wordt nader ingegaan op financiële haalbaarheid als criterium waarop wordt getoetst.
Uitgangspunt bij de beoordeling van ieder bedrijfsplan is dat de kavel waarop het bedrijfsplan betrekking heeft zelfstandig exploitabel dient te zijn. (…) Indien er sprake is van een bedrijfsplan met een positief eindresultaat maar met een zodanig geringe onderbouwing, samenhang of realiteitsgehalte dat een doelmatige exploitatie van de kavel waarop de aanvraag betrekking heeft op basis van dit plan geen kans van slagen zal hebben, wordt de aanvrager voor wat betreft die kavel niet tot de vergelijkende toets toegelaten. De aanvraag is dan al negatief beoordeeld, en afgewezen op grond van artikel 3.6, eerste lid, onderdeel b, van de Telecommunicatiewet.
(…)
Artikel 29
Bij geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt de aanvrager getoetst op zowel zijn programmatische voornemens als op de financiële haalbaarheid van zijn bedrijfsplan. Voor ieder van beide toetsonderdelen krijgt de aanvrager een nul of een plus toegekend, waarna de eindwaar¬dering wordt bepaald. De toets op financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan wordt op dezelfde wijze uitgevoerd als bij ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep. De programmati¬sche voornemens van de aanvrager worden in het bedrijfsplan beschreven. Die voornemens dienen tezamen met enkele andere in het bedrijfsplan opgenomen onderwerpen ter ondersteuning en onderbouwing van het financiële gedeelte van het bedrijfsplan. Daarnaast worden bij geclausuleer¬de landelijke commerciële radio-omroep de programmatische voornemens ook zelfstandig getoetst. (…) Op grond van artikel 29 en gelet op het bepaalde in de Regeling aanwijzing en gebruik frequentie¬ruimte commerciële radio-omroep 2003, wordt voor de vijf beschikbare kavels voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep de volgende programma-inhoud tijdens de voorgeschreven daguren getoetst.
(…)
Recente bijzondere muziek
De aanvrager kan programmatisch uitstijgen boven het minimum dat is voorgeschreven door in zijn bedrijfsplan op te nemen in welke mate hij de kavel voor recente bijzondere muziek wenst te gebruiken door een radioprogramma uit te zenden dat tussen 07.00 uur en 19.00 uur:
- meer dan 50 procent muziek bevat; of
- minder dan 25 procent muziek bevat die genoteerd staat of heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland; of
- meer dan 10 procent muziek bevat van muziekproducties die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht; of
- minder dan 50 procent klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek bevat.
(…)
De toets richt zich op de verschillende voorgeschreven programma-onderdelen die tezamen een kavel kleur geven. De toets is er niet op gericht is om het programmatisch karakter dat aan een kavel is verbonden op een onderdeel te versterken of af te zwakken door aan de gezichtsbepalende programma-onderdelen een verschillend gewicht toe te kennen. De toetsing op de diverse program¬ma-onderdelen leidt tot een totaalbeeld van het relevante programmatisch aanbod van de aanvra¬ger. Dat wordt in relatie gebracht met het aanbod van de andere aanvragers, waarna de eindwaar¬dering van de aanvrager kan worden vastgesteld. Indien één of meer aanvragers programmatisch significant uitstijgen boven het aanbod van anderen dan leidt dat tot de eindwaardering van een plus. Indien uit het aanbod van een aanvrager naar voren komt dat hij op één of meerdere onder¬delen ten opzichte van andere aanvragers aan het overbieden is, dat wil zeggen dat zijn program¬matische voornemens niet meer in verhouding staan tot hetgeen anderen aan voornemens hebben gepresenteerd, zal die aanvrager niet een hogere eindwaardering dan een plus toegekend krijgen. Bovendien zou een extreem hoog programmatisch aanbod gevolgen kunnen hebben voor de financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan.
(…) "
Uit artikel 30 van de Regeling volgt, kort weergegeven en voorzover hier van belang, dat zowel het programmatisch voornemen als het bedrijfsplan met een "0" of een "+" wordt beoordeeld en dat op grond van die beoordelingen een rangorde tussen de aanvragen wordt aangebracht. De aanvrager met een "+" voor het programmatisch voornemen en een "0" voor het bedrijfsplan is daarbij hoger in rangorde dan de aanvrager met een "0" voor het programmatisch voornemen en een "+" voor het bedrijfsplan. Indien meerdere aanvragers de hoogste beoordeling hebben, bepaalt de hoogte van het financieel bod voor die kavel de rangorde tussen de aanvragers.
Ingevolge artikel 40 van de Regeling worden de aanvragers aan wie de kavels zijn toegewezen voor verlening van een vergunning door de Minister van OCW voorgedragen aan de minister. De overige aanvragen worden krachtens artikel 41 afgewezen.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Met betrekking tot kavel A5 zijn door de volgende partijen aanvragen ingediend: Arrow (Arrow FM), ID&T B.V. (ID&T Radio), NRG Nederlandse Radio Groep B.V. (Colorful FM) en VRON Vrije Radio Omroep Nederland B.V. (Juize FM).
- Als onderdeel van de aanvraagprocedure is op de voet van artikel 7 van de Regeling AVT op 19 maart 2003 een document aan de aanvragers toegestuurd waarin schriftelijke vragen zijn beantwoord door de Minister van OCW, waarbij de identiteit van de vragenstellers niet bekend was of uit de tekst kon worden afgeleid. Eén van de vragen en het bijbehorende antwoord luidt als volgt:
"1
Bij enkele frequentiepakketten mag een percentage van de muziek bijvoorbeeld niet langer dan een jaar geleden zijn uitgebracht. Maar wat in het geval van een radiostation voor een aanzienlijk deel bestaat uit songs die "exclusief" ten gehore worden gebracht (en dus nog moeten worden uitgebracht?). Vallen deze songs ook binnen het criterium?
Indien niet, vindt u dan dat u het de radiostations een stuk moeilijker maakt, omdat het aantal nieuwe produkties (zeker waar het gaat om bijzondere muziek) dat door platenmaatschappijen wordt uitgebracht, de laatste jaren enorm is teruggelopen?
Antwoord
Met het uitbrengen van muziekproducties wordt gedoeld op wat in het Engels verstaan wordt onder "release": het voor het eerst vertonen/ten gehore brengen of in de handel brengen. Het gaat er niet om of sprake is van exclusiviteit, maar om de vraag of het een muziekproductie is die niet langer dan een jaar geleden is uitgebracht. Het exclusief ten gehore brengen van songs vooruitlopend op het uitbrengen, valt onder het criterium. "
- De uitvoering van de vergelijkende toets is in handen gegeven van de onafhankelijke Adviescommissie voor de vergelijkende toets onder voorzitterschap van prof. mr. H. Franken (hierna: de commissie). Op 23 mei 2003 heeft de commissie haar advies uitgebracht. Blijkens de in dat advies beschreven werkwijze heeft de commissie zich bij het uitvoeren van haar werkzaamheden met betrekking tot het beoordelen van de bedrijfsmatige aspecten van de ontvangen aanvragen gebruik gemaakt van de rapporten die in opdracht van de commissie zijn opgesteld door Mazars Paardekooper Hoffman accountants (hierna: Mazars) die als bijlagen zijn gevoegd bij het advies. Het College heeft vertrouwelijk kennis genomen van het advies en de bijbehorende bijlagen.
- In het advies van de commissie is een overzicht van de uitwerking van de programmatische voornemens van de verschillende aanvragers voor kavel A5 als volgt in een tabel samengevat:
Kavel A5 Uitzendtijden % muziek tussen Max. % op Minimaal % Max. % (moderne)
(minimaal 07.00 uur en hitlijsten in muziekproducties klassiek muziek,
07.00-19.00) 19.00 uur (min. Nederland tussen niet langer dan 1 daaronder begrepen
50%) 07.00 uur en jaar uitgebracht jazz-muziek tussen
19.00 uur tussen 07.00 uur 07.00 uur en
(max. 25%) en 19.00 uur (min. 19.00 uur (max. 50%)
10%)
Arrow FM 24 uur 92% 23% 31% 0%
ID&T Radio 24 uur 95% 7,5% 50% 0%
Colorful Radio 24 uur 74% 15% 54% 5%
Juize FM 24 uur 82% 20% 49% 0%
De commissie is blijkens haar advies ten aanzien van de programmatische voornemens tot de volgende beoordeling gekomen:
"De commissie is van oordeel dat één aanvrager in haar programmatische voornemens significant beter aan de gestelde eisen voldoet dan het aanbod van de andere aanvragers; het betreft vooral de score op het criterium 'percentage muziek op gangbare hitlijsten in Nederland'. (…) "
Op grond hiervan is het programmatisch voornemen van ID&T Radio als enige met een "+" beoordeeld. Daarnaast heeft de commissie de bedrijfsplannen van zowel ID&T Radio als Arrow en Juize FM met een "+" beoordeeld. De aanvraag van ID&T Radio is derhalve als enige met een "++" beoordeeld en als hoogste in rangorde geëindigd. De aanvragen van Arrow en Juize FM zijn met een "0+" beoordeeld.
- Bij afzonderlijke besluiten van 26 mei 2003 heeft de staatssecretaris de vergunning voor het gebruik van kavel A5 toegewezen aan SLAM!FM en de aanvragen van de overige aanvragers met betrekking tot dit kavel afgewezen.
- Bij brief van 16 juni 2003 heeft Arrow, voorzover thans van belang, bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 26 mei 2003 met betrekking tot de verlening van de vergunning aan SLAM!FM en afwijzing van haar eigen aanvraag voor kavel A5. De gronden van haar bezwaar heeft zij aangevuld bij brieven van 24 juni 2003 en 27 april 2004.
- Bij besluit van 10 juni 2004 heeft de minister het bezwaar van Arrow ongegrond verklaard.
- Hiertegen heeft Arrow bij brief van 8 juli 2004 beroep bij de rechtbank ingesteld.
- Vervolgens heeft de rechtbank op het beroep beslist.
3. De aangevallen uitspraak van de rechtbank
In de aangevallen uitspraak van 7 november 2005, kenmerk TELEC 04/2050-WILD, heeft de rechtbank onder meer het beroep van Arrow, voorzover dat betrekking had op kavel A5, ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank, kort weergegeven, het volgende overwogen.
3.1 Deels onder overneming van haar overwegingen van de uitspraak van 25 oktober 2005, kenmerk TELEC 04/2217-WILD en 04/2218-KNP, inzake de beroepen van Radio 10 ten aanzien van kavel A2, heeft de rechtbank overwogen dat de Regeling AGF en Regeling AVT verbindend zijn, mede gelet op de bepalingen van de Kaderrichtlijn.
3.2 De rechtbank heeft vervolgens onderzocht of de procedure inzake kavel A5 in overeenstemming is geweest met de in de Regeling AVT neergelegde procedure. Daarbij heeft de rechtbank overwogen, dat de commissie bij haar beoordeling in redelijkheid aan criterium 1 (uitzenden tussen 07.00 en 19.00 uur) geen aandacht heeft besteed, nu daaraan steeds is voldaan en het derhalve geen onderscheidend criterium kan zijn. De rechtbank heeft voorts aanvaardbaar geacht dat de commissie criterium 5 (percentage klassieke muziek of jazzmuziek) buiten beschouwing heeft gelaten, omdat de verschillen tussen de aanvragers zo gering waren dat op basis daarvan evenmin onderscheid kon worden gemaakt. Verder heeft de rechtbank de werkwijze van de commissie in overeenstemming geacht met de Regeling AGF en Regeling AVT en de toelichting daarop, nu de commissie voor de overige drie criteria heeft onderzocht in welke mate de verschillende aanvragers in positieve dan wel in negatieve zin afwijken van het gemiddelde programmatische bod van alle aanvragers. Hieruit is gebleken dat Arrow en SLAM!FM op criterium 2 in positieve zin van het gemiddelde afwijken, SLAM!FM en Colorful Radio op criterium 3 in positieve zin afwijken, en bij criterium 4 SLAM!FM, Colorful Radio en Juize FM in positieve zin van het gemiddelde afwijken. Volgens de rechtbank heeft de commissie, gelet hierop, in redelijkheid alleen het programmatisch voornemen van SLAM!FM met een "+" kunnen waarderen. Volgens de rechtbank is de keuze van de commissie om per criterium uit te gaan van de afwijking van het gemiddelde programmatisch bod niet onjuist geweest. Hieraan kan niet afdoen dat deze werkwijze van de commissie vooraf niet bekend was.
3.3 Anders dan Arrow heeft betoogd, heeft de rechtbank vastgesteld dat de commissie aan alle gebruiksvoorschriften aandacht heeft besteed, maar dat de commissie vervolgens heeft geconcludeerd dat aan de criteria 1 en 5 geen onderscheidend vermogen kan worden toegekend en daarom buiten beschouwing konden worden gelaten. Voorts kan uit het advies van de commissie niet worden afgeleid dat de commissie bij haar beoordeling een zwaarder gewicht heeft toegekend aan criterium 3 dan aan de criteria 2 en 4. Wel kan uit het advies worden afgeleid dat de aanvraag van SLAM!FM er vooral op criterium 3 uitsprong, aldus de rechtbank. Daarmee is evenwel niet gezegd dat de vergelijkende toets ondeugdelijk is uitgevoerd. Gelet op de door de commissie gehanteerde werkwijze, heeft het programmatisch voornemen van SLAM!FM dan ook een beduidend, in de woorden van de commissie significant, hogere waardering gekregen dan die van Arrow, zodat de stelling van Arrow, dat het programmatisch voornemen van SLAM!FM niet significant beter was dan dat van haar, niet kan worden onderschreven.
4. Het standpunt van Arrow in hoger beroep
Arrow heeft ter onderbouwing van haar hoger beroep, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
4.1 Onder herhaling en inlassing van hetgeen zij reeds eerder in de procedure heeft aangevoerd, stelt Arrow dat de rechtbank ten onrechte de Regeling AGF en Regeling AVT rechtmatig heeft geoordeeld.
4.2 Voorts heeft de rechtbank volgens Arrow ten onrechte overwogen dat het programmatische voornemen van SLAM!FM significant beter is dan dat van Arrow. SLAM!FM zendt zogenoemde "dance"-muziek uit. Daarmee kan SLAM!FM het percentage van 7,5% op criterium 3 (muziek die op hitlijsten genoteerd heeft gestaan) en het geboden percentage van 50% op criterium 4 (muziekproducties niet langer dan een jaar geleden uitgebracht) realiseren. Het is immers gebruikelijk dat in de dance-muziek door artiesten verschillende mixen worden gemaakt, zodat van een hit verschillende versies bestaan, waarvan er echter maar één in de hitparade staat. De overige versies worden niet meegeteld voor criterium 3. Verder worden daarbij niet meegeteld de dance-versies van oude hits, zodat een nieuwe productie ontstaat die kan worden meegeteld voor criterium 4. Bij andere recente muziek, zoals "modern rock" die Arrow in haar voornemen voor kavel A5 heeft geprogrammeerd, is daarentegen geen sprake van hits waarvan verschillende versies worden uitgebracht, uitzonderingen daargelaten. De commissie heeft dit verschil tussen beide muziekgenres in de ogen van Arrow ten onrechte niet laten meewegen in de beoordeling van de geboden percentages, hetgeen in strijd is met de eisen van een deugdelijke motivering en transparantie. Daarnaast is het toekennen van een "+" aan het voornemen van SLAM!FM in strijd met de eisen van objectiviteit en non-discriminatie, omdat daaruit blijkt dat sprake is van een subjectieve voorkeur voor dance-muziek en wordt gediscrimineerd tussen de genres dance en modern rock, aldus Arrow.
4.3 Arrow heeft voorts betoogd dat het bedrijfsplan van SLAM!FM financieel niet haalbaar is en geen reële bedrijfseconomische onderbouwing bevat. Dit blijkt uit de omstandigheid dat na ingebruikname van de kavel A5 de aan de vergunning verbonden voorschriften zijn overtreden – hetgeen ook blijkt uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 21 juni 2005 – en daarnaast dat verliezen zijn geleden. SLAM!FM heeft een extreem hoog programmatisch bod gedaan, zodat de commissie was gehouden om de financiële haalbaarheid en het realiteitsgehalte daarvan nauwkeurig te onderzoeken en te beoordelen aan de hand van openbare informatie over de bestaande radiomarkt. Daaruit had volgens Arrow kunnen worden afgeleid dat een percentage van 7,5% voor hitmuziek voor een commercieel radiostation niet realistisch is. Onduidelijk is dan ook, welke overwegingen ten grondslag hebben geleden aan de beoordeling van het bedrijfsplan van SLAM!FM.
5. Het standpunt van de minister in hoger beroep
De minister heeft, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.
5.1 Gelet op de in de Regeling AGF en Regeling AVT neergelegde procedure, zoals nader uiteengezet in de toelichtingen daarop, heeft de rechtbank volgens de minister terecht overwogen dat deze procedure in overeenstemming is met de daarvoor geldende bepalingen van de Kaderrichtlijn. De door de commissie gehanteerde werkwijze is in overeenstemming met deze procedure en de daarin neergelegde (objectieve) criteria. Anders dan Arrow heeft gesuggereerd, is volgens de minister nooit de indruk gewekt dat bij de beoordeling van de programmatische voornemens naast de geboden percentages ook naar de inhoud van de programma's zou worden gekeken. De commissie is juist niet in een inhoudelijke beoordeling getreden, hetgeen volgens de minister ook niet in de rede ligt, omdat dit uiteindelijk een kwestie is van smaak.
5.2 Voorzover Arrow heeft betoogd dat het bedrijfsplan van SLAM!FM met een "-" had moeten worden beoordeeld, omdat het financieel niet haalbaar zou zijn, stelt de minister zich op het standpunt dat het bedrijfsplan in zijn geheel door Mazars is onderzocht en volgens dit onderzoek voldoet aan de gestelde normen en duidelijk is toegelicht. Volgens Mazars is de keuze voor de doelgroep duidelijk onderbouwd en uitgebreid beschreven en is de marktpositionering onderbouwd, onder meer aan de hand van de uitkomsten van een uitgevoerd onderzoek. Ook zijn de overzichten van de kosten en opbrengsten naar het oordeel van Mazars duidelijk onderbouwd, rekenkundig juist en staan deze in samenhang met onder meer de programmatische voornemens, de doelgroep en de markt. Gelet hierop, heeft de rechtbank volgens de minister dan ook terecht – na vertrouwelijke kennisname van zowel het rapport van Mazars als het bedrijfsplan van SLAM!FM – overwogen dat voor de commissie geen aanleiding bestond om niet uit te gaan van een financieel haalbaar bedrijfsplan. Voorts heeft de rechter-commissaris van de rechtbank volgens de minister terecht ook ten aanzien van de rapporten van Mazars en de bedrijfsplannen geoordeeld dat vertrouwelijke kennisname gerechtvaardigd is. Nu de commissie en de minister inzage in deze stukken hebben gehad, bestaat geen aanleiding dat de procedure van de vergelijkende toets niet een voldoende objectieve, doorzichtige en niet-discriminerende procedure is geweest. Daarvoor is immers niet noodzakelijk dat alle aanvragers inzicht krijgen in de aanvragen van hun concurrenten.
5.3 Er bestaat geen grond voor de conclusie dat de programmatische voornemens van SLAM!FM niet terecht door de commissie als significant beter dan die van Arrow zijn aangemerkt. Anders dan Arrow kennelijk meent, ligt daaraan geen voorkeur voor een bepaald muziekgenre of discriminatie tussen muziekgenres ten grondslag. De commissie heeft juist uitsluitend gekeken naar de geboden percentages. De aanvrager kiest voor een inhoudelijk concept dat zich vertaalt in percentages, maar het is niet aan de commissie of de minister om het format, op grond waarvan de ene aanvrager een hoger percentage kon bieden dan de andere aanvrager, mee te wegen bij de beoordeling van de percentages.
6. Het standpunt van SLAM!FM in hoger beroep
SLAM!FM heeft in hoger beroep, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
6.1 Volgens SLAM!FM scoort haar programmatisch voornemen op alle in de toelichting op artikel 29 Regeling AVT genoemde onderdelen ten minste gelijk aan of beter dan de aanvraag van Arrow, zodat reeds hierom de vergunning terecht aan SLAM!FM is verleend. Dat het wellicht gemakkelijker is om door het uitzenden van dance-muziek aan de vereisten te voldoen, zoals Arrow lijkt te betogen, kan aan deze constatering niet afdoen, nu in de Regeling AGF noch de Regeling AVT of de toelichting daarop ruimte wordt geboden voor het laten meewegen van het muziekgenre bij de beoordeling van de programmatische voornemens. Daarbij kan uit de toelichting op de Regeling AGF duidelijk worden afgeleid dat dance-muziek onder "bijzondere muziek" valt. Verder is het een feit van algemene bekendheid dat ook in de genres R&B, hiphop en rap gebruik wordt gemaakt van een groot aantal samples, remixen en edits. Er bestaat dan ook geen aanleiding om het muziekgenre te laten meewegen, aldus SLAM!FM.
6.2 Volgens SLAM!FM gaat het voorts niet aan om te wijzen op de uitspraak van de voorzieningenrechter inzake een handhavingskwestie die dateert van ná de beoordeling van het bedrijfsplan. Overigens is volgens SLAM!FM geen sprake van overtreding van de voorschriften. Daarbij is het bedrijfsplan van SLAM!FM beoordeeld en onderzocht overeenkomstig de procedure van de Regeling AVT. Nu het programma-aanbod van SLAM!FM een beduidend hogere waardering heeft gekregen dan dat van Arrow, is uiteindelijk alleen dit laatste van doorslaggevend belang bij de vraag of de vergunning terecht aan SLAM!FM is verleend.
7. De beoordeling van het geschil
7.1 In zijn uitspraak van 21 maart 2007 (AWB 05/870 en 05/892, www.rechtspraak.nl, LJN BA1095) heeft het College, mede op het hoger beroep van Arrow, onder meer geoordeeld dat de onderhavige verdelingsprocedure en de regelingen waarop deze is gebaseerd de rechterlijke toets kunnen doorstaan. De gelijkluidende grieven van Arrow in onderhavige procedure kunnen derhalve geen doel treffen.
7.2. Arrow heeft aangevoerd dat de commissie ten onrechte het programmatisch voornemen van SLAM!FM significant beter heeft beoordeeld dan het programmatische voornemen van Arrow, doordat de commissie geen rekening heeft gehouden met de verschillen tussen de genres dance-muziek en modern rock, waardoor het voor dance-muziek eenvoudiger is om een lager percentage op hitmuziek te bieden.
7.2.1 Het College overweegt dat het, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, aannemelijk moet worden geacht dat het binnen een format dat is gericht op dance-muziek, vanwege de kenmerken van de muziekproducties in dit genre, gemakkelijker is om een laag percentage te bieden op criterium 3 (percentage hitmuziek) en tegelijkertijd een hoog percentage op criterium 4 (percentage recente muziek) te bieden dan dat het geval zou zijn binnen een format dat is gericht op modern rock-muziek. In dit verband is door partijen niet betwist dat in dance-muziek oude hits opnieuw worden uitgebracht in een dance-uitvoering en dat van dance-producties verschillende uitvoeringen worden uitgebracht en dat de versies die niet in de hitlijst worden genoteerd niet als "hit" worden aangemerkt. Zulks doet zich overigens ook bij andere muziekgenres voor. Aan Arrow kan derhalve in zoverre worden nagegeven dat de in artikel 6 Regeling AGF opgenomen gebruiksvoorschriften gunstiger uitvallen voor formats als dat van dance dan voor een modern rock-format. Het College ziet in deze omstandigheid evenwel geen aanleiding voor het oordeel dat de gebruiksvoorschriften voor kavel A5 niet objectief of non-discriminatoir zouden zijn. De keuze voor de clausulering van onderhavige kavel is op grond van artikel 82e Mediawet gemaakt door de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, in het belang van het waarborgen van de pluriformiteit in het programma-aanbod en de verscheidenheid van de programma-aanbieders. In hetgeen Arrow heeft aangevoerd vindt het College geen aanknopingspunten waarom deze clausulering, inclusief de bijbehorende gebruiksvoorschriften, in redelijkheid niet in overeenstemming met dat belang zou kunnen worden geacht. Hieraan kan nog worden toegevoegd, dat het Arrow vrij heeft gestaan om haar programmatisch voornemen zodanig in te richten dat het beter bij de gebruiksvoorschriften van kavel A5 zou passen, dan wel om het door haar gewenste format te bieden op een kavel waarvan de gebruiksvoorschriften beter bij dat format aansluiten.
7.2.2 Het College volgt evenmin het betoog van Arrow, dat de commissie niet uitsluitend de door partijen geboden percentages in haar beoordeling had mogen betrekken, maar ook rekening had moeten houden met de inhoud van de geboden programma's. In de eerdergenoemde uitspraak van het College van 21 maart 2007 is de werkwijze van de commissie niet onrechtmatig geoordeeld. Gesteld noch gebleken is, dat de procedure voor onderhavige kavel A5 rechtens relevant afwijkt van die voor de overige kavels, zodat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de commissie een afwijkende werkwijze had moeten volgen.
7.2.3 Voorzover Arrow nog heeft betoogd dat de commissie in haar beoordeling niet alle criteria heeft meegewogen, berust dit betoog naar het oordeel van het College, zoals de rechtbank heeft overwogen, op een onjuiste lezing van het advies.
7.2.4 Het hoger beroep van Arrow kan op dit punt niet slagen.
7.3 Arrow heeft aangevoerd dat het bedrijfsplan van SLAM!FM financieel niet haalbaar is en geen reële bedrijfseconomische onderbouwing bevat en daarom met een "-" had moeten worden beoordeeld, zodat de aanvraag van SLAM!FM niet tot de vergelijkende toets zou zijn toegelaten.
7.3.1 Het College overweegt dat het bedrijfsplan van SLAM!FM, overeenkomstig het gestelde ter zake in de toelichting op de Regeling AVT, is getoetst door Mazars op de vraag of de financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan, mede gelet op het realiteitsgehalte en de samenhang van het bedrijfsplan, zodanig gering is dat een doelmatige exploitatie van de kavel geen kans van slagen zal hebben. Deze toetsing heeft geen aanleiding gegeven voor twijfels, zo blijkt uit het rapport van Mazars, waarvan het College vertrouwelijk kennis heeft genomen. Arrow heeft geen concrete onderbouwing gegeven van haar stelling dat de minister niet kon uitgaan van de juistheid van de inhoud van het rapport van Mazars. Met name heeft zij verzuimd te preciseren welke openbare informatie over de bestaande radiomarkt had moeten leiden tot een negatief oordeel over de financiële haalbaarheid en het realiteitsgehalte van het bedrijfsplan van SLAM!FM. Gelet hierop, ziet het College dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat dit bedrijfsplan met een "-" had moeten worden beoordeeld. Dat in 2005, na het verlenen van de vergunning voor het gebruik van kavel A5, door de minister handhavend is opgetreden tegen SLAM!FM wegens het overtreden van de aan de kavel verbonden gebruiksvoorschriften, kan aan dit oordeel niet afdoen, reeds niet, omdat deze kwestie dateert van na de datum van beoordeling van het bedrijfsplan. Het hoger beroep treft op dit punt geen doel.
7.4 Gelet op het voorgaande moet de conclusie zijn dat het hoger beroep niet kan slagen. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7.5 Het College ziet geen termen voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb.
8. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak, voorzover deze betrekking heeft op kavel A5.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. J.A. Hagen en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 april 2007.
w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande