ECLI:NL:CBB:2007:BA1095 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Hoger beroep inzake toewijzing vergunning kavel A2 commer...

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 05/870 en 05/892 21 maart 2007

15307 Telecommunicatiewet

Regeling AGF en Regeling AVT

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. Radio 10 Gold B.V., te Amsterdam (hierna: Radio 10),

gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam,

2. Arrow Media Group B.V., te Den Haag (hierna: Arrow),

gemachtigde: mr. M. Bunders, advocaat te Amsterdam,

tegen de uitspraken van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 25 oktober 2005, kenmerk TELEC 04/2217-WILD en 04/2218-KNP, en van 7 november 2005, kenmerk TELEC 04/2050-WILD, voorzover deze uitspraak betrekking heeft op kavel A2, in de gedingen tussen Radio 10 en Arrow

de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister),

gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. A.B. van Rijn, beiden advocaat te Den Haag,

waaraan als derde aan het geding deelneemt:

Sky Radio Ltd., te Londen, Verenigd Koninkrijk (hierna: Sky),

gemachtigde: mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Radio 10 heeft bij brief van 6 december 2005, bij het College binnengekomen op 7 december 2005, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 25 oktober 2005, welke aan partijen is verzonden op 26 oktober 2005. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/870.

Arrow heeft bij brief van 14 december 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 7 november 2005, welke aan partijen is verzonden op dezelfde dag. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/892.

Radio 10 en Arrow hebben bij brieven van respectievelijk 4 januari en 16 februari 2006 de gronden van hun hoger beroep aangevuld.

De minister heeft op 1 maart 2006 een reactie op het hoger beroep van Radio 10 ingediend en op 14 juni 2006 een reactie op (een deel van) het hoger beroep van Arrow.

Sky heeft bij brief van 3 april 2006 een reactie op het hoger beroep van Radio 10 ingediend.

Het College heeft bij beschikkingen van 2 mei 2006 en 2 juni 2006 de beperkte kennisneming van stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris van de rechtbank beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geoordeeld, gerechtvaardigd geoordeeld. Bij brieven van 24 mei 2006 en 9 januari 2007 hebben, voorzover in onderhavig geding relevant, respectievelijk Radio 10 en Arrow toestemming gegeven dat het College uitspraak doet mede op grondslag van stukken waar zij geen kennis van hebben kunnen nemen.

Op 31 januari 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar partijen zijn verschenen, waarbij Radio 10, de minister en Sky zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden, en Arrow door A.J. Ossendrijver, directeur.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (hierna: de Vergunningenrichtlijn) luidde tot 25 juli 2003 onder meer:

"Artikel 10

Beperking van het aantal individuele vergunningen

1. De lidstaten mogen het aantal individuele vergunningen voor de verschillende categorieën telecommunicatiediensten (…) slechts beperken voorzover dit vereist is om het efficiënte gebruik van radiofrequenties te waarborgen (…).

3. De lidstaten dienen dergelijke individuele vergunningen te verlenen op basis van selectiecriteria die objectief, gedetailleerd, transparant, proportioneel en niet-discriminerend zijn. (…) "

Met ingang van 25 juli 2003 dienen de bepalingen van de opvolger van de Vergunningenrichtlijn, de richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: de Machtigingsrichtlijn), te zijn geïmplementeerd en worden toegepast. In deze richtlijn is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 7

Procedure voor het beperken van het aantal gebruiksrechten voor radiofrequenties

1. (…)

3. Wanneer de verlening van gebruiksrechten voor radiofrequenties moet worden beperkt, verlenen de lidstaten deze rechten op basis van objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige selectiecriteria. (…)

4. Wanneer vergelijkende en op mededinging gebaseerde selectieprocedures moeten worden toegepast, kunnen de lidstaten de in artikel 5, lid 3, genoemde termijn verlengen zolang als nodig is om ervoor te zorgen dat deze procedures billijk, redelijk, open en transparant zijn voor alle belanghebbende partijen (…). "

In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (hierna: de Kaderrichtlijn), staat onder meer het volgende vermeld:

"Artikel 9

Beheer van de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten

1. De lidstaten zorgen ervoor dat de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten op hun grondgebied overeenkomstig artikel 8 effici Proënt worden beheerd. Zij zorgen ervoor dat de bestemming en toewijzing van die radiofrequenties door de nationale regelgevende instanties gebaseerd zijn op objectieve, doorzichtige, niet-discriminerende en proportionele criteria.

2. (…) "

De Telecommunicatiewet (hierna: Tw), ten tijde en voorzover van belang, luidt:

"Artikel 3.3

1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.

2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend. (...)

3. (…)

4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:

a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;

b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of

c. door middel van een veiling.

5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroep-instellingen (...) betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij wordt, met inachtneming van het frequentieplan en het beginsel van non-discriminatie, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte bepaald waarop de keuze betrekking heeft.

6. (...)

Artikel 3.6

1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:

a. (...)

f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet, gestelde regels. "

Het Frequentiebesluit (hierna: Fb), voorzover thans van belang, luidt:

"Artikel 4

1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld omtrent de indiening van de aanvraag om een vergunning en omtrent de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens. Deze regels kunnen per te verlenen vergunning verschillen.

Artikel 5

1. Onze Minister stelt een document op waarin een overzicht wordt gegeven van de gestelde regels omtrent:

a. de indiening en behandeling van aanvragen om een vergunning;

b. de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens;

c. de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt.

Artikel 6

1. Tot de veiling en de vergelijkende toets worden slechts toegelaten aanvragers die voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen eisen. (…)

2. De in het eerste lid bedoelde eisen kunnen slechts betrekking hebben op de:

a. rechtsvorm van de aanvrager;

b. financiële positie van de aanvrager;

c. kennis en ervaring van de aanvrager;

d. technische middelen waarover de aanvrager kan beschikken;

e. hoedanigheid van de aanvrager als commerciële omroep.

Artikel 8

1. Bij ministeriële regeling worden in het kader van de behandeling van een aanvraag om een vergunning regels gesteld omtrent de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt. (…)

3. In het geval van een vergelijkende toets hebben de in het eerste lid bedoelde regels in elk geval betrekking op de gegevens die in de vergelijkende toets worden betrokken ter beoordeling van de kwaliteit van de aanvraag en de aanvrager.

Artikel 10

1. (…)

2. Onze Minister verleent een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor de categorie commerciële omroep op voordracht van Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, indien die voordracht tot stand is gekomen na uitvoering van de vergelijkende toets. "

De toelichting op het Fb vermeldt voorts:

"Artikelen 4, en 6

(…) De op grond van artikel 6 te Pro stellen eisen strekken er toe te waarborgen dat de (schaarse) frequentieruimte wordt toegedeeld aan een gebruiker waarvan met enige zekerheid is vastgesteld dat die de mogelijkheid bezit een verleende vergunning nuttig en efficiënt te gebruiken. Dat bij de verlening van een vergunning hierop wordt toegezien wordt gevorderd door de aard, de omvang of het maatschappelijke belang van de vergunning. Per te verlenen vergunning zal worden beoordeeld in hoeverre deze belangen noodzaken tot het stellen van minimum vereisten aan aanvragers van een vergunning. Hiervan zal in het algemeen gesproken eerder sprake zijn als het frequentieruimte betreft die behoort tot de hoofdcategorie zakelijk gebruik of de categorie commerciële omroep dan bij frequentieruimte die behoort tot de categorie overig gebruik.

(…) "

De Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna ook: Regeling AGF), voorzover hier van belang, luidt:

"Artikel 5

1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van radio-programma's van commerciële omroepinstellingen, die overwegend bestaan uit bijzondere muziek. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma bedoeld in de vorige volzin, indien:

a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur;

b. het radioprogramma tussen 07.00 en 19.00 uur ten minste 50 procent muziek bevat;

c. het radioprogramma tussen 07.00 en 19.00 uur ten hoogste 25 procent muziek bevat die genoteerd staat op heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland, waarbij hitnoteringen van vijf jaar of langer geleden niet meetellen; en

d. het radioprogramma tussen 07.00 en 19.00 uur minder dan 50 procent klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek bevat.

2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: de frequentieruimte in de kavel A2 (...).

3. Bij de toepassing van het eerste lid, onderdelen b tot en met d, wordt de zendtijd besteed aan reclameboodschappen en nieuws buiten beschouwing gelaten.

4. (...)

Artikel 6

1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van radioprogramma's van commerciële omroepinstellingen, die overwegend bestaan uit bijzondere muziek. Een radioprogramma wordt aangewezen als een radioprogramma bedoeld in de vorige volzin, indien:

a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur;

b. het radioprogramma tussen 07.00 en 19.00 uur ten minste 50 procent muziek bevat;

c. het radioprogramma tussen 07.00 en 19.00 uur ten hoogste 25 procent muziek bevat die genoteerd staat op heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland; en

d. het radioprogramma tussen 07.00 en 19.00 uur ten minste 10 procent muziek bevat van muziekproducties die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht; en

e. het radioprogramma tussen 07.00 en 19.00 uur minder dan 50 procent klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek bevat. "

In de toelichting op de Regeling AGF staat onder meer het volgende vermeld:

"Bijzondere muziek

Bijzondere muziek die zich onderscheidt van de actuele populaire muziek kenmerkt zich door een sterke maatschappelijke/culturele betekenis van de muziek, die appelleert aan specifieke smaakvoorkeuren. De muziek is uitdrukking van een specifieke muziekcultuur en muziekgemeenschap binnen de popmuziek. (...) In het muziekaanbod ligt de nadruk op de specifieke muziek en wordt de muziekkeuze niet bepaald door de als mainstream te kenschetsen populaire hitmuziek. In de muziekkeuze wordt echter wel aansluiting gehouden bij de actuele ontwikkelingen van het muziekaanbod in de specifieke muziekstroming. Hiertoe kunnen muziekgenres als vernieuwende pop, dance, urban, indie, ethnic, country, wereldmuziek en dergelijke gerekend worden.

Daarnaast is er een bepaald aanbod van specifieke muziek, dat zich in het bijzonder richt op specifieke smaakvoorkeuren, doch in minder sterke mate uitdrukking is van een culturele stroming of scene. Niettemin gaat het hierbij eveneens om een duidelijk van de op actuele hits gerichte popmuziek te onderscheiden aanbod van muziek met een bijzonder profiel en herkenbare plaats in het muziekaanbod. Hiertoe kunnen bijvoorbeeld, classic rock en oldies gerekend worden.

Om het vorengenoemde aanbod in het totale programma-aanbod van commerciële radio-omroep te bevorderen en aanbieders van deze categorieën programma's een reële mogelijkheid op het verwerven van FM-frequentieruimte te bieden, worden in de artikelen 5 en 6 twee kavels bestemd. (…) Bij de kavel, aangewezen in artikel 5, is door het niet meetellen van hitmuziek van ouder dan vijf jaar, ruimte gecreëerd voor aanbod dat zich specifieker richt op 'gouwe ouwe' popmuziek. De kavel, aangewezen in artikel 6, is aangewezen voor de hiervoor genoemde categorie die zich richt op specifieke muziekculturen en scenes (…). "

Ter uitvoering van onder meer de artikelen 4, 6 en 8 Fb heeft de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, in overeenstemming met de minister, de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling AVT) opgesteld. Kort weergegeven en voorzover thans van belang, kent de daarin neergelegde aanvraagprocedure ter verkrijging van een vergunning voor het gebruik van een kavel, zoals beschreven in bijlage 1 bij de Regeling AVT, het volgende verloop.

Op grond van artikel 6 van Pro de Regeling AVT kan een aanvraagdocument worden opgevraagd met ingang van 28 februari 2003, 09.00 uur. In artikel 7 van Pro de Regeling AVT is een vraag- en antwoordprocedure geregeld. Indien een aanvraag tussen 28 februari 2003, 09.00 uur en 28 maart 2003, 14.00 uur op het in de regeling vermelde adres is ingediend, wordt die aanvraag allereerst onderworpen aan de zogenoemde formele toets, waarbij wordt beoordeeld of de aanvraag in behandeling wordt genomen. Vervolgens vindt de zogenoemde materiële toets plaats, waarin wordt beoordeeld of de aanvraag voldoet aan de in de artikelen 16 tot en met 21 van de Regeling AVT gestelde eisen. Indien dit niet het geval is, wordt de aanvraag door de minister op grond van artikel 22 van Pro de Regeling AVT afgewezen. Indien wel aan de eisen is voldaan, stelt de minister de aanvrager hiervan op grond van artikel 23 van Pro de Regeling AVT schriftelijk in kennis. Eén van de eisen waaraan moet zijn voldaan, is neergelegd in artikel 19 van Pro de Regeling AVT. Deze bepaling luidt:

"Artikel 19 (kennis, ervaring en technische middelen)

1. (…)

2. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager van een vergunning voor een kavel aangewezen voor niet-recente bijzondere muziek, wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit niet-recente bijzondere muziek.

(…) "

In de toelichting van de Regeling AVT staat onder meer het volgende vermeld:

"Kennis en ervaring en technische middelen (artikel 19)

In artikel 6 van Pro het Frequentiebesluit is voorgeschreven dat bij de procedure van de vergelijkende toets aan de aanvrager eisen gesteld dienen te worden omtrent diens kennis en ervaring en de technische middelen waarover hij kan beschikken. Het gaat om kennis en ervaring waarover de aanvrager aantoonbaar kan beschikken, waarbij het, afhankelijk van de bestemming, om gerichte kennis en ervaring gaat. De aanvrager hoeft hierover niet zelf te beschikken, maar kan tevens afspraken hebben gemaakt met derden die bereid zijn hun kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprogramma ter beschikking te stellen aan de aanvrager. (…) De aanvrager dient daartoe alle relevante informatie, bijvoorbeeld in de vorm van overeenkomsten met derden, bij de aanvraag te overleggen.

(…) "

Vervolgens vindt de daadwerkelijke procedure van de vergelijkende toets plaats. Ingevolge artikel 29, eerste lid, van de Regeling AVT wordt bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep getoetst in hoeverre de aanvrager programmatisch meer biedt dan hetgeen voor een kavel is voorgeschreven op grond van de artikelen 2 tot en met 6 van de Regeling AGF. In de toelichting op artikel 29 van Pro de Regeling AVT staat onder meer het volgende vermeld:

"Bij geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt de aanvrager getoetst op zowel zijn programmatische voornemens als op de financiële haalbaarheid van zijn bedrijfsplan. Voor ieder van beide toetsonderdelen krijgt de aanvrager een nul of een plus toegekend, waarna de eindwaardering wordt bepaald. De toets op financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan wordt op dezelfde wijze uitgevoerd als bij ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep. De programmatische voornemens van de aanvrager worden in het bedrijfsplan beschreven. Die voornemens dienen tezamen met enkele andere in het bedrijfsplan opgenomen onderwerpen ter ondersteuning en onderbouwing van het financiële gedeelte van het bedrijfsplan. Daarnaast worden bij geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep de programmatische voornemens ook zelfstandig getoetst. (…) Op grond van artikel 29 en Pro gelet op het bepaalde in de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003, wordt voor de vijf beschikbare kavels voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep de volgende programma-inhoud tijdens de voorgeschreven daguren getoetst.

(…)

Niet-recente bijzondere muziek

De aanvrager kan programmatisch uitstijgen boven het minimum dat is voorgeschreven door in zijn bedrijfsplan op te nemen in welke mate hij de kavel voor niet-recente bijzondere muziek wenst te gebruiken door een radioprogramma uit te zenden dat tussen 07.00 uur en 19.00 uur:

- meer dan 50 procent muziek bevat; of

- minder dan 25 procent muziek bevat die genoteerd staat of heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland, waarbij hitnoteringen van vijf jaar of langer geleden niet meetellen; of

- minder dan 50 procent klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek bevat.

(…)

De toets richt zich op de verschillende voorgeschreven programma-onderdelen die tezamen een kavel kleur geven. De toets is er niet op gericht is om het programmatisch karakter dat aan een kavel is verbonden op een onderdeel te versterken of af te zwakken door aan de gezichtsbepalende programma-onderdelen een verschillend gewicht toe te kennen. De toetsing op de diverse programma-onderdelen leidt tot een totaalbeeld van het relevante programmatisch aanbod van de aanvrager. Dat wordt in relatie gebracht met het aanbod van de andere aanvragers, waarna de eindwaardering van de aanvrager kan worden vastgesteld. Indien één of meer aanvragers programmatisch significant uitstijgen boven het aanbod van anderen dan leidt dat tot de eindwaardering van een plus. Indien uit het aanbod van een aanvrager naar voren komt dat hij op één of meerdere onderdelen ten opzichte van andere aanvragers aan het overbieden is, dat wil zeggen dat zijn programmatische voornemens niet meer in verhouding staan tot hetgeen anderen aan voornemens hebben gepresenteerd, zal die aanvrager niet een hogere eindwaardering dan een plus toegekend krijgen. Bovendien zou een extreem hoog programmatisch aanbod gevolgen kunnen hebben voor de financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan. (…) "

Uit artikel 30 van Pro de Regeling volgt, kort weergegeven en voorzover hier van belang, dat zowel het programmatisch voornemen als het bedrijfsplan met een "0" of een "+" wordt beoordeeld en dat op grond van die beoordelingen een rangorde tussen de aanvragen wordt aangebracht. De aanvrager met een "+" voor het programmatisch voornemen en een "0" voor het bedrijfsplan is daarbij hoger in rangorde is dan de aanvrager met een "0" voor het programmatisch voornemen en een "+" voor het bedrijfsplan. Indien meerdere aanvragers de hoogste beoordeling hebben, bepaalt de hoogte van het financieel bod voor die kavel de rangorde tussen de aanvragers.

Ingevolge artikel 40 van Pro de Regeling worden de aanvragers aan wie de kavels zijn toegewezen voor verlening van een vergunning door de Minister van OCW voorgedragen aan de minister. De overige aanvragen worden krachtens artikel 41 afgewezen Pro.

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Met betrekking tot kavel A2 zijn de volgende aanvragen ingediend: Arrow (Arrow FM), NRG Nederlandse Radio Groep BV (Colorful Radio), Holland FM BV (thans: RTL FM BV; Oldies FM), Radio 10 (Radio 10 FM), Sanoma Uitgevers BV (hierna: Sanoma; Sanoma Radio), Sky (Sky Gouwe Ouwe; thans: Veronica) en VRON Vrije Radio Omroep Nederland BV (Sunshine FM).

- Als onderdeel van de aanvraagprocedure is op de voet van artikel 7 van Pro de Regeling AVT op 19 maart 2003 een document aan de aanvragers toegestuurd waarin schriftelijke vragen zijn beantwoord door de Minister van OCW, waarbij de identiteit van de vragenstellers niet bekend was of uit de tekst kon worden afgeleid. Eén van de vragen en het bijbehorende antwoord luidt als volgt:

"218

Wat is het verschil tussen "niet recente bijzondere muziek" en "niet recente niet bijzondere muziek"? Kan de Staat hier tien voorbeelden van liedjes/producties geven ter illustratie van het verschil?

Antwoord

Niet recente bijzondere muziek betreft muziekproducties die langer dan een jaar geleden zijn uitgebracht en die geen notering in een van de gangbare hitlijsten hebben of hebben gehad. Niet recente niet bijzondere muziek betreft muziekproducties die langer dan een jaar geleden zijn uitgebracht en die een notering op een van de gangbare hitlijsten hebben of hebben gehad en.

Op basis van deze formulering kunnen honderden voorbeelden gegeven worden. De aanduidingen bijzonder en niet-bijzonder worden hier niet gebruikt om muziek artistiek-inhoudelijk van een waardering te voorzien. De aanduidingen worden gebruikt ter benoeming van de programmacategorieën, waarbij wordt onderscheiden tussen muziekproducties die ooit een hitnotering kenden en muziekproducties waar dat niet voor geldt. De aanduiding bijzonder is gekozen omdat muziekproducties die nimmer in een hitparade genoteerd hebben gestaan in het algemeen minder vaak te horen zijn dan muziekproducties waar dat wel voor geldt. "

- De Staatssecretaris van Economische Zaken (hierna: de staatssecretaris) heeft bij brief van 21 mei 2003 krachtens artikel 23 van Pro de Regeling AVT onder meer Sky in kennis gesteld dat haar aanvraag voldoet aan de in de artikelen 16 tot en met 21 neergelegde eisen.

- De uitvoering van de vergelijkende toets is in handen gegeven van de onafhankelijke Adviescommissie voor de vergelijkende toets onder voorzitterschap van prof. mr. H. Franken (hierna: de commissie). Op 23 mei 2003 heeft de commissie haar advies uitgebracht. Blijkens de in dat advies beschreven werkwijze heeft de commissie zich bij het uitvoeren van haar werkzaamheden met betrekking tot het beoordelen van de bedrijfsmatige aspecten van de ontvangen aanvragen gebruik gemaakt van de rapporten die in opdracht van de commissie zijn opgesteld door Mazars Paardekooper Hoffman accountants (hierna: Mazars) die als bijlagen zijn gevoegd bij het advies. Het College heeft vertrouwelijk kennis genomen van het advies en de bijbehorende bijlagen.

- In het advies van de commissie is een overzicht van de uitwerking van de programmatische voornemens van de verschillende aanvragers voor kavel A2 als volgt in een tabel samengevat:

Kavel A2 Uitzendtijden % Muziek van Max. % recente Max. % klassieke (minimaal 07.00 - 19.00 uur muziek uit de muziek en/of

07.00-19.00) (min. 50%) hitlijsten (max. 25%) jazzmuziek

(max. 50%)

Arrow FM (*) 92% 15% 0

Colorful Radio (*) 75% 12% 5%

Oldies FM (*) 70% 16% 0

Radio 10 FM (*) 85% 20% 5%

Sanoma Radio (*) 91% 0% 0

Sky Gouwe Ouwe (*) 85% 4,3% 0

Sunshine FM (*) 75% 8% 0

(*) alle aanvragers zenden uit tussen 07.00 uur en 19.00 uur.

De commissie is blijkens haar advies ten aanzien van de programmatische voornemens tot de volgende beoordeling gekomen:

"(…) dat een tweetal aanvragers in hun programmatische voornemens ten aanzien van met name het criterium "maximum percentage recente muziek uit de hitlijsten" significant beter aan de gestelde eis voldoen dan het aanbod van de andere aanvragers (…). "

De programmatische voornemens van Sanoma Radio en Sky Gouwe Ouwe zijn op grond daarvan met een "+" gewaardeerd en de programmatische voornemens van de overige aanvragers met een "0". Vervolgens heeft de commissie de bedrijfsplannen van Sky Gouwe Ouwe, Arrow FM, Oldies FM en Radio 10 FM elk met een "+" gewaardeerd en de overige bedrijfsplannen met een "0". Dit betekent dat de aanvraag van Sky als enige met een "++" is beoordeeld, de aanvraag van Sanoma met een "+0" en, voorzover thans van belang, de aanvragen van Radio 10 en Arrow met een "0+".

- Bij afzonderlijke besluiten van 26 mei 2003 heeft de staatssecretaris de vergunning voor het gebruik van kavel A2 toegewezen aan Sky en de aanvragen van de overige aanvragers met betrekking tot dit kavel afgewezen.

- Radio 10 heeft tegen zowel de krachtens artikel 23 van Pro de Regeling AVT ten aanzien van Sky genomen beslissing van 21 mei 2003 tijdig bezwaar gemaakt, als tegen de aan Sky en haarzelf gerichte besluiten van 26 mei 2003.

- Arrow heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de aan Sky, Sanoma en haar zelf gerichte besluiten van 26 mei 2003 met betrekking tot, voorzover thans van belang, kavel A2.

- Bij besluit van 11 juni 2004 heeft de minister het bezwaar van Radio 10 tegen de beslissing van 21 mei 2003 ongegrond verklaard.

- Bij afzonderlijke besluiten van 10 juni 2004 heeft de minister de bezwaren van Radio 10 en Arrow tegen de besluiten van 26 mei 2003 ongegrond verklaard.

- Tegen deze besluiten hebben Radio 10 en Arrow ieder voor zich tijdig beroep ingesteld.

- Vervolgens heeft de rechtbank op de beroepen beslist.

3. De aangevallen uitspraken van de rechtbank

3.1 In de aangevallen uitspraak van 25 oktober 2005, kenmerk TELEC 04/2217-WILD en 04/2218-KNP, heeft de rechtbank de beroepen van Radio 10 tegen de besluiten van 11 juni 2004 en 10 juni 2004, inzake respectievelijk het besluit van 21 mei 2003, en de besluiten van 26 mei 2003 ongegrond verklaard. Daartoe heeft zij, kort weergegeven, het volgende overwogen.

3.1.1 De mededelingen krachtens de artikelen 22 en 23 van de Regeling AVT dienen, gezien de belangrijke plaats die de mededelingen in de verdeling van de frequenties innemen en gelet op het gegeven dat deze mededelingen krachtens een wettelijk voorschrift aan partijen dienen te worden gedaan, als een besluit te worden aangemerkt. Daarbij volgt volgens de rechtbank uit het systeem van de vergelijkende toets dat, indien een partij ten onrechte is uitgesloten van of is toegelaten tot de vergelijkende toets, deze toets opnieuw zal moeten plaatsvinden en dat niet kan worden volstaan met de resultaten van de eerdere toets met toevoeging of weglating van de gegevens van deze partij. Na kennisneming van de vertrouwelijk overgelegde stukken, waaronder de aanvraag van Sky, heeft de rechtbank voorts geconcludeerd dat, gegeven de toelichting op artikel 19 van Pro de Regeling AVT en artikel 6 van Pro het Fb, uit de aanvraagbescheiden onmiskenbaar blijkt dat Sky over een voldoende mate van gerichte kennis en ervaring beschikte, zodat de minister het bezwaar van Radio 10 tegen de beslissing van 21 mei 2003 terecht ongegrond heeft verklaard.

3.1.2 Onder aanhaling van artikel 9 van Pro de Kaderrichtlijn en van de relevante bepalingen van de Regeling AGF en Regeling AVT en de toelichting daarop, heeft de rechtbank overwogen dat, anders dan Radio 10 heeft betoogd, niet kan worden staande gehouden dat de verdelingsprocedure in strijd is met het recht, nu de Regeling AGF en de Regeling AVT voldoen aan de eisen van transparantie, verifieerbaarheid en non-discriminatie.

3.1.3 De rechtbank heeft vervolgens onderzocht of de procedure inzake kavel A2 in overeenstemming is geweest met de in de Regeling AVT neergelegde procedure. Daarbij heeft de rechtbank overwogen, dat de commissie bij haar beoordeling in redelijkheid aan criterium 1 (uitzenden tussen 07.00 en 19.00 uur) geen aandacht heeft besteed, nu daaraan steeds is voldaan en het derhalve geen onderscheidend criterium kan zijn. Dat de commissie criterium 4 (percentage klassiek muziek of jazzmuziek) buiten beschouwing heeft gelaten, heeft de rechtbank rechtens aanvaardbaar geacht, omdat de verschillen tussen de aanvragers zo gering waren dat op basis daarvan evenmin onderscheid kon worden gemaakt. Verder heeft de rechtbank de werkwijze van de commissie in overeenstemming geacht met de Regeling AGF en Regeling AVT en de toelichting daarop, nu zij heeft onderzocht in welke mate de aanvragers uitstijgen boven hetgeen in de Regeling AGF is bepaald, heeft getoetst aan de verschillende programma-onderdelen die een kavel kleur geven, een totaalbeeld heeft geschetst van het relevante programmatisch aanbod van de verschillende aanvragers en dat met elkaar heeft vergeleken. Volgens de rechtbank is de keuze van de commissie om per criterium uit te gaan van de afwijking van het gemiddelde programmatisch bod niet onjuist geweest. Hieraan kan niet afdoen dat deze werkwijze van de commissie vooraf niet bekend was. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de aanvraag van Radio 10 terecht met een "0" is gewaardeerd.

3.1.4 Voorzover Radio 10 had betoogd dat in strijd met artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) onvoldoende rekening is gehouden met de zittende partijen, heeft de rechtbank overwogen dat deze partijen in zoverre een voordeel hebben gehad boven de nieuwkomers, dat zij meer kennis hebben ten aanzien van het opstellen van een bedrijfsplan en een programma. Overigens kan de Regeling AVT volgens de rechtbank niet in strijd worden geacht met het willekeurbeginsel, noch enige hogere regeling of algemeen rechtsbeginsel.

3.2 In de aangevallen uitspraak van 7 november 2005, kenmerk TELEC 04/2050-WILD, heeft de rechtbank onder meer het beroep van Arrow voorzover dat betrekking had op kavel A2 ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank, kort weergegeven, het volgende overwogen.

3.2.1 Onder overneming van haar overwegingen van de aangevallen uitspraak van 25 oktober 2005, heeft de rechtbank overwogen dat de procedure inzake kavel A2 in overeenstemming is geweest met de betrokken regelgeving. Aan de beoordeling van de commissie van de aanvraag van Sky, die een beduidend – in de termen van de commissie significant – hogere waardering heeft gekregen, kan volgens de rechtbank niet afdoen het rapport van prof.dr. J.H.J. Einmahl, hoogleraar Statistiek aan de Universiteit van Tilburg (hierna: Einmahl) en de daarin neergelegde methodiek.

3.2.3 Arrow heeft zich op het standpunt gesteld dat zij haar programmatisch voornemen heeft afgestemd op het antwoord dat de minister in de vraag- en antwoordprocedure heeft gegeven op vraag 218. De rechtbank heeft te dien aanzien overwogen dat uit de door Arrow aangehaalde tekst niet kan volgen dat andere dan de muzieksoorten die Arrow in haar programmatische voornemen heeft opgenomen niet tot de categorie bijzondere muziek, als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Regeling AGF zouden vallen of anders – want minder dan de door Arrow opgenomen muzieksoorten – gewaardeerd zouden moeten worden.

3.2.4 Ten aanzien van de klachten die Arrow heeft gericht tegen het niet openbaar maken van de beoordelingen van de aanvragendocumenten door Mazars, heeft de rechtbank verwezen naar de beslissing van de rechter-commissaris, die beperkte kennisneming van deze documenten gerechtvaardigd heeft geacht. Na vertrouwelijke kennisname van deze beoordelingen, heeft de rechtbank tot slot overwogen dat niet staande kan worden gehouden dat de minister had moeten oordelen dat het bedrijfsplan van Sanoma financieel niet haalbaar is.

4. Het standpunt van Radio 10 in hoger beroep

Radio 10 heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd tegen de aangevallen uitspraak van 25 oktober 2005, kenmerk TELEC 04/2217-WILD en TELEC 04/2218-KNP.

4.1 Volgens Radio 10 heeft de rechtbank ten onrechte en ongemotiveerd beslist dat Sky ten tijde van de beslissing van 21 mei 2003 voldeed aan de eisen van artikel 19 van Pro de Regeling AVT. Niet alleen is de rechtbank onvoldoende ingegaan op de uitgebreide en onderbouwde stellingen die Radio 10 ter zake in alle fasen van de procedure naar voren heeft gebracht, maar ook heeft de rechtbank als maatstaf gehanteerd dat Sky over "een voldoende mate van gerichte kennis en ervaring" beschikte. Deze maatstaf is als zodanig niet terug te vinden in de regelgeving en geeft dan ook geen inzicht in de redenering van de rechtbank. In dit verband is volgens Radio 10 voorts nog van belang, dat zij feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat Sky niet zelf over kennis en ervaring beschikte om een radioprogramma te exploiteren dat zou voldoen aan de voorschriften die gelden voor kavel A2. De rechtbank heeft nagelaten in te gaan op eventuele afspraken die Sky met derden heeft gemaakt ten behoeve van het maken van een programma, zodat volgens Radio 10 de conclusie gerechtvaardigd is dat dergelijke afspraken niet bestaan, nu het enkele bestaan daarvan ten tijde van het indienen van de aanvraag door de rechtbank niet in redelijkheid nog als bedrijfsvertrouwelijk kan worden gekwalificeerd. De enkele verwijzing door de rechtbank naar de aanvraag en de daarbij behorende bescheiden, kan in ieder geval niet worden aangemerkt als een voldoende motivering voor de beslissing van de rechtbank, aldus Radio 10.

4.2 Radio 10 heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Regeling AVT voldoet aan de eisen van transparantie, verifieerbaarheid en non-discriminatie en ter motivering daarvan slechts heeft verwezen naar de betrokken regelingen en de toelichting daarop. Volgens Radio 10 blijkt hieruit op geen enkele wijze hoe de toetsing is uitgevoerd en op welke wijze is voldaan aan het gestelde in de toelichting, dat de toets zich richt op de verschillende verschillende voorgeschreven programma-onderdelen die tezamen een kavel kleur geven en dat een totaalbeeld wordt vastgesteld van het relevante aanbod van de verschillende aanvragers dat met elkaar wordt vergeleken. Niet is gebleken hoe de waardering van de programma-onderdelen een plaats heeft gekregen naast andere relevante factoren zoals bijvoorbeeld de financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan. Volgens Radio 10 staat derhalve vast dat vantevoren niet, althans niet voldoende, kenbaar was hoe de vergelijkende toets is ingericht dan wel uitgevoerd.

4.3 Ten onrechte heeft de rechtbank het toelaatbaar geacht dat de commissie één van de gezichtsbepalende criteria buiten beschouwing heeft gelaten, in afwijking van de vooraf bekend gemaakte regels en zonder partijen daaromtrent in kennis te stellen. Radio 10 stelt in dit verband dat de commissie strikt uitvoering diende te geven aan de voorschriften voor de waardering van de biedingen. De werkwijze van de commissie is dan ook niet in overeenstemming met de procedure geweest en dit had voor de rechtbank aanleiding moeten vormen om de gevolgde werkwijze als rechtens onjuist te beoordelen. Ter zitting heeft Radio 10 in dit verband nog gewezen op jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) inzake aanbestedingsprocedures. Volgens Radio 10 had de commissie ten minste, nadat zij het betreffende criterium als onvoldoende onderscheidend had aangemerkt, de aanvragers in de gelegenheid moeten stellen om hun biedingen desgewenst aan te passen. Dit was met name voor Radio 10 van belang, nu zij 5% van de zendtijd heeft geboden voor klassieke muziek of jazzmuziek en zij derhalve, had zij geweten dat dit criterium niet aan de orde was, haar programmatisch voornemen op de andere criteria mogelijk had aangepast.

4.4 Uit het voorgaande concludeert Radio 10 dat de staatssecretaris ten onrechte het advies van de commissie heeft overgenomen, terwijl duidelijk had moeten zijn dat de commissie ten onrechte eenzijdig was afgeweken van de vastgestelde procedure, hetgeen de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft miskend.

5. Het standpunt van Arrow in hoger beroep

Arrow heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd tegen de uitspraak van 7 november 2005, kenmerk TELEC 04/2050-WILD, voorzover deze uitspraak betrekking heeft op de procedure inzake kavel A2.

5.1 Onder herhaling en inlassing van hetgeen zij reeds eerder in de procedure heeft aangevoerd, stelt Arrow dat de rechtbank ten onrechte de Regeling AGF en Regeling AVT rechtmatig heeft geoordeeld.

5.2 Voorts heeft de rechtbank ten onrechte op een aantal gronden van Arrow niet gereageerd. Dit betreft onder meer de grond dat de programmatische voornemens van Sky niet significant beter zijn dan die van Arrow. In dit verband heeft Arrow gewezen op de toelichting op de Regeling AVT en de vragen 11 en 67 van de vraag- en antwoordprocedure. Daaruit blijkt volgens Arrow dat bij de toets op de programmatische voornemens geen sprake zou zijn van een louter rekenkundige exercitie, maar dat er ook ruimte zou overblijven om gemotiveerd en op transparante wijze de onderlinge kwaliteit van de programmatische voornemens te beoordelen. Daarnaast blijkt daaruit dat een zo volledig mogelijke inhoudelijke beschrijving dient te worden gegeven van het programmatisch voornemen, waaronder tenminste informatie over de inhoud van het programma en het soort uit te zenden muziek. Gelet hierop, heeft Arrow haar bieding zodanig gedaan, dat zoveel mogelijk zou worden toegevoegd aan de door de minister beoogde inhoudelijke pluriformiteit van het radio-aanbod in Nederland. Ten onrechte heeft de commissie dan ook alleen maar gekeken naar de geboden percentages en daarvan slechts één werkelijk bezien. Indien Arrow dit van tevoren had geweten, dan had zij gewoonweg ook het hoogst denkbare bod neergelegd.

5.3 Voorzover de louter rekenkundige exercitie van de commissie al toelaatbaar zou moeten worden geacht, heeft Arrow, onder overlegging van het onderzoek van Einmahl, betoogd dat dit ondeugdelijk is gebeurd. Uit de conclusies van Einmahl blijkt, dat er geen kwantitatieve basis is voor de door de minister overgenomen beoordeling van de programmatische voornemens en dat op basis van de analyse van Einmahl de programmatische voornemens van Sanoma, Sky en Arrow met een "+" hadden moeten worden beoordeeld.

5.4 Volgens Arrow zendt Sky geen "bijzondere muziek" uit, zoals is voorgeschreven in de Regeling AGF. Onder verwijzing naar de toelichting op deze regeling en het antwoord op vraag 218 van de vraag- en antwoordprocedure, stelt Arrow dat de minister duidelijk heeft gemaakt dat onder "niet-recente bijzondere muziek" dient te worden verstaan muziekproducties die geen notering in één van de gangbare hitlijsten hebben gehad en die langer dan een jaar geleden zijn uitgebracht. Arrow heeft hiermee rekening gehouden bij haar programmatisch voornemen en deze, gelet op het antwoord op vraag 218, toegespitst op zogenoemde album tracks en live-opnamen die geen hitnotering hebben gehad. Dit in tegenstelling tot het programma van Sky, dat louter bestaat uit tot de populaire mainstream behorend hitlijstmateriaal, dat zich niet onderscheidt van de actuele populaire muziek en dat zich niet kenmerkt door een sterke maatschappelijke/culturele betekenis. Ten onrechte is de aanvraag van Sky dan ook als significant beter aangemerkt. Voorzover er sprake zou zijn van een tegenstrijdigheid tussen de letterlijke tekst van de Regeling AGF en de toelichting en de vraag- en antwoordprocedure, dan dient dit niet ten nadele van Arrow te worden uitgelegd, aangezien Arrow erop mocht vertrouwen dat haar programma zich in positieve zin zou onderscheiden van andere programma's doordat de inhoud van haar programma niet voornamelijk bestaat uit populaire mainstream.

5.5 Arrow heeft voorts betoogd dat het bedrijfsplan van Sanoma ten onrechte niet met een "-" is beoordeeld, nu dat als financieel onhaalbaar dient te worden aangemerkt, gelet op de geboden percentages (0% recente muziek uit de hitlijsten). In dit verband heeft Arrow voorts betoogd dat zij thans wel kennis moet kunnen nemen van de beoordeling van het bedrijfsplan door Mazars, gelet op het grote belang dat Arrow heeft bij de vraag of Sanoma beschikte over een bedrijfsplan dat eigenlijk met een "-" had moeten worden beoordeeld.

6. Het standpunt van de minister in hoger beroep

De minister heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd inzake het hoger beroep van Radio 10.

6.1 Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad, stelt de minister dat een rechterlijke beslissing zodanig moet zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Volgens de minister heeft de rechtbank in dit geval voldaan aan dit vereiste, gelet ook op het bedrijfsvertrouwelijke karakter van het desbetreffende deel van de aanvraag van Sky waardoor de motivering niet anders dan beperkt kan zijn. Ook uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State inzake de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob), volgt dat een bestuursorgaan niet verplicht is zijn besluit zodanig te motiveren dat daardoor alsnog openbaar wordt wat hij op grond van de Wob niet behoeft te verstrekken. Overigens is de minister van mening dat, voorzover de motivering van de rechtbank tekort zou zijn geschoten, het College op grond van de in beroep bestreden beslissing op het bezwaar inzake de artikel 23-beslissingen zelf in de zaak zou kunnen voorzien op dit punt, nu uit deze beslissingen, alsmede het verweerschrift in eerste aanleg, duidelijk blijkt dat Sky over voldoende kennis en ervaring beschikt en derhalve terecht tot de vergelijkende toets is toegelaten.

6.2 De minister wijst er voorts op, mede onder verwijzing naar het verweerschrift in eerste aanleg, dat uit de door de rechtbank geciteerde toelichting op artikel 29 van Pro de Regeling AVT volgt hoe de toetsing van de programmatische voornemens in vier stappen plaatsvindt. De commissie heeft zich daardoor laten leiden. Ten aanzien van elk kavel zijn de richtinggevende criteria verwoord en hoe deze in de beoordeling en weging in beschouwing zijn genomen. Daarbij vormden de door de aanvragers per criterium opgegeven percentages het uitgangspunt, tussen welke een relatieve weging heeft plaatsgevonden. Er heeft geen inhoudelijke weging van de percentages plaatsgevonden, maar zij hebben wel weer een rol gespeeld bij de beoordeling van het realiteitsgehalte van de bedrijfsplannen. Hierbij is verder van belang, aldus de minister, dat de commissie bij het uitvoeren van de vergelijkende toets over een zekere beoordelingsruimte beschikte, zoals ook in de vraag- en antwoordprocedure is uiteengezet. Van deze ruimte heeft de commissie op een verantwoorde wijze gebruik gemaakt en de werkwijze is bij iedere kavel consequent geweest. Zodoende valt volgens de minister niet in te zien dat de rechtbank haar oordeel ter zake onvoldoende of onjuist heeft onderbouwd.

6.3 Wat betreft het buiten beschouwing laten van één van de criteria, heeft de minister, onder verwijzing naar het verweerschrift in eerste aanleg, aangevoerd dat de commissie bij de beoordeling van de aanvragen voor kavel A2 steeds heeft bezien welke criteria kenmerkend of gezichtsbepalend zijn en dat de commissie in dit verband de criteria 2 en 3 (respectievelijk 50% muziek en maximaal 25% recente muziek uit de hitlijsten) gezichtsbepalend heeft geacht en aan criterium 4 (maximaal 50% klassieke muziek en/of jazzmuziek) wegens het zodanig unanieme aanbod van de aanvragers geen doorslaggevend gewicht heeft toegekend. Volgens de minister is dit een terechte vaststelling van de commissie geweest, nu de aanvragers zich in de onderlinge vergelijking niet significant van elkaar onderscheidden op dit criterium. Subsidiair stelt de minister zich op het standpunt dat, voorzover het College van oordeel zou zijn dat criterium 4 niet buiten beschouwing mocht worden gelaten, Radio 10 er niets mee zou opschieten indien dit criterium opnieuw bij een beoordeling zou moeten worden betrokken, aangezien Radio 10 5% heeft geboden, waar andere aanvragers 0% hebben geboden. Nu het criterium 4 een maximumpercentage behelst, is de aanvraag van Radio 10 in zoverre ongunstiger dan die van aanvragers die 0% hebben geboden.

6.4 De minister komt derhalve tot de conclusie dat de procedure van de vergelijkende toets zorgvuldig is uitgevoerd door de commissie en dat er geen aanleiding bestond om de aanvragers lopende de procedure in de gelegenheid te stellen hun aanvragen aan te passen.

Ten aanzien van het hoger beroep van Arrow, voorzover dat betrekking heeft op kavel A2, heeft de minister het volgende, samengevat weergegeven, naar voren gebracht.

6.5 Gegeven de werkwijze, zoals die is neergelegd in de toelichting op artikel 29 van Pro de Regeling AVT en is gevolgd door de commissie, ligt het volgens de minister niet voor de hand dat de inhoud van het programmatisch bod een rol bij de beoordeling van het programmatisch voornemen zou spelen. De commissie heeft uitsluitend de geboden percentages met elkaar vergeleken en heeft juist niet een inhoudelijk oordeel gegeven, nu dat in hoofdzaak toch een kwestie van smaak is. Voorts is geen sprake geweest van een louter rekenkundige exercitie, nu de commissie de verschillende aanvragen onderling heeft vergeleken om te zien of er sprake was van significante verschillen.

6.6 Volgens de minister heeft de rechtbank alle beroepsgronden van Arrow beoordeeld, nu in de uitspraak alle gronden (samengevat) zijn weergegeven en besproken. Uit de motivering van de beslissing blijkt voldoende dat alle gronden zijn betrokken geweest bij de beoordeling van het beroep. Overigens heeft Arrow ten onrechte niet precies aangegeven om welke gronden het zou gaan, zodat reeds daarom de grief niet kan slagen, aldus de minister.

6.7 Anders dan Arrow heeft gesteld, is volgens de minister geen sprake geweest dat het bedrijfsplan van Sanoma met een "-" had moeten worden beoordeeld omdat het financieel onhaalbaar zou zijn. Het bedrijfsplan is in zijn geheel door Mazars onderzocht en voldoet volgens dit onderzoek aan de gestelde normen en is duidelijk en uitgebreid toegelicht. Volgens Mazars is de doelgroep duidelijk en uitgebreid onderbouwd en beschreven en is ook de marktpositionering duidelijk en uitgebreid onderbouwd en beschreven. De uitgangspunten en veronderstellingen zijn in de ogen van Mazars weliswaar ambitieus, doch niet onrealistisch. Gelet hierop, heeft de rechtbank volgens de minister dan ook terecht – na vertrouwelijke kennisname van zowel het rapport van Mazars als het bedrijfsplan van Sanoma – overwogen dat voor de commissie geen aanleiding bestond om niet uit te gaan van een financieel haalbaar bedrijfsplan.

6.8 Ook ten aanzien van de rapporten van Mazars en de bedrijfsplannen heeft de rechter-commissaris van de rechtbank volgens de minister terecht geoordeeld dat vertrouwelijke kennisname gerechtvaardigd is, gelet op de bedrijfsvertrouwelijke informatie die daarin is te vinden. Nu de commissie en de minister inzage in deze stukken hebben gehad, bestaat geen aanleiding dat de procedure van de vergelijkende toets niet een voldoende objectieve, doorzichtige en niet-discriminerende procedure is geweest. Daarvoor is immers niet noodzakelijk dat alle aanvragers inzicht krijgen in de aanvragen van hun concurrenten.

6.9 Wat betreft de beoordeling van de verschillende aanvragen voor kavel A2 door de commissie, stelt de minister dat zij de programmatische voornemens onderling heeft vergeleken en daarbij onder meer heeft geconstateerd dat op criterium 2 en 3 uit de spreidingsmodellen blijkt dat alleen Sanoma en Sky duidelijk positief scoren ten aanzien van het gemiddeld gebodene. Arrow wijkt alleen op criterium 2 in positieve zin significant af ten opzichte van het gemiddelde, maar negatief op criterium 3. Voor Radio 10 geldt hetzelfde. Op grond van deze constateringen heeft de commissie volgens de minister terecht Sanoma en Sky een "+" toegekend voor hun programmatische voornemen. De in dit verband door Arrow naar voren gebrachte kwantitatieve analyses van Einmahl kunnen aan deze beoordeling niet afdoen, nu de door Einmahl gehanteerde methodes niet aansluiten bij de methode die de commissie heeft gebruikt en door Einmahl niet wordt onderbouwd waarom de methode van de commissie onjuist is. Daarbij bieden de toepasselijke regelingen noch de toelichtingen daarop enig aanknopingspunt voor de door Einmahl gebruikte clustermethode, volgens de minister. Overigens zou, ook indien de analyses van Einmahl zouden worden gevolgd, dat nog niet leiden tot de conclusie dat Arrow in aanmerking zou komen voor de vergunning, nu volgens Einmahl naast Arrow ook Sanoma en Sky een "+" voor hun programmatisch voornemen zouden krijgen, zodat het financieel bod de doorslag zou hebben gegeven. In dat geval zou Sky als winnaar uit de bus zijn gekomen, omdat haar financieel bod het hoogste was.

6.10 Uit het voorgaande en uit het verweerschrift in eerste aanleg volgt in de ogen van de minister tevens, dat de commissie aan de criteria 2 en 3 geen verschillend gewicht heeft toegekend. Uit de enkele opmerking in het advies van de commissie dat "een tweetal aanvragers in hun programmatische voornemens ten aanzien van met name het criterium 'maximum percentage recente muziek uit de hitlijsten' significant beter aan de gestelde eis voldoen dan het aanbod van de andere aanvragers" kan niet worden afgeleid dat de in het voorgaande uiteengezette beoordelingsmethode niet is gevolgd. Uit deze opmerking dient evenwel, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, te worden afgeleid dat de uitkomst van de beoordeling is geweest dat twee aanvragers er met name bij criterium 3 uitsprongen, aldus de minister.

6.11 Voorzover Arrow heeft betoogd dat het programmatische voornemen van Sky geen betrekking zou hebben op "bijzondere muziek", kan de minister dat niet volgen, nu de programmatische voornemens zijn beoordeeld in relatie tot de criteria van de Regeling AGF, zoals deze zijn toegelicht in de toelichting. Arrow lijkt volgens de minister in haar betoog te miskennen dat kavel A2 juist ook is bestemd voor het uitzenden van gouwe ouwe popmuziek. Hieruit volgt tevens dat Arrow een onjuiste interpretatie heeft gegeven aan het antwoord op vraag 218.

7. Het standpunt van Sky in hoger beroep

Sky heeft ten aanzien van het hoger beroep van Radio 10, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

7.1 In de eerste plaats heeft Radio 10 volgens Sky miskend dat de rechtbank een ruime marge toekomt om te volstaan met een niet al te gedetailleerde motivering indien het betreft het vertrouwelijke gedeelte van de aanvraag van Sky. Daarbij heeft Radio 10 ermee ingestemd dat alleen de rechtbank van de vertrouwelijke stukken zou kennisnemen. Daarnaast heeft de rechtbank niet alleen de toelichting op de Regeling AVT geciteerd, maar tevens de toelichting op het Fb en aldus aangegeven dat het in dit geval erom gaat dat de overheid op grond van de vertrouwelijke aanvraagbescheiden met enige zekerheid redelijkerwijs heeft kunnen vaststellen dat frequentieruimte zou worden toebedeeld aan een gebruiker die deze nuttig en efficiënt zou kunnen gebruiken. De rechtbank heeft zich er derhalve van vergewist dat een dergelijke voldoende mate van zekerheid bestond. Voorzover Radio 10 heeft betoogd dat de rechtbank tevens had moeten ingaan op de door haar aangevoerde omstandigheden die zich hebben voorgedaan op en ná 1 juni 2003, kan Sky dat niet volgen en zij verwijst daarbij onder meer naar haar gemotiveerde betwisting van de relevantie van die omstandigheden voor de beoordeling van de in geschil zijnde vraag.

7.2 Wat betreft de grief van Radio 10 dat de aan de verdeling ten grondslag liggende regelingen onverbindend zouden zijn, zodat ook de uitkomst van de verdeling ter discussie zou moeten worden gesteld, merkt Sky op dat Radio 10 deze stellingen niet heeft betrokken ten aanzien van het door haar verworven kavel A1. Daarbij heeft Radio 10 volgens Sky nagelaten duidelijk uit te leggen op welke wijze de regelingen vooraf onduidelijk waren en waarom de intensieve vraag- en antwoordprocedure daarvoor geen oplossing heeft geboden.

7.3 De veronderstelling van Radio 10, dat de commissie criterium 4 buiten beschouwing heeft gelaten, is volgens Sky onjuist, zoals de rechtbank heeft overwogen. Daarnaast heeft Radio 10 miskend dat de door haar gemaakte beslissing, om in haar programmatisch bod niet significant van het opgegeven minimum af te wijken, een taxatiefout betreft en derhalve voor haar eigen rekening en risico hoort te komen.

8. De beoordeling van het geschil

8.1 Ter zitting heeft de minister betoogd dat Arrow geen procesbelang heeft bij haar hoger beroep, omdat, zelfs als haar programmatisch voornemen met een "+" zou worden gewaardeerd en zij derhalve net als Sky in totaal een "++" zou scoren, dan de hoogte van het financieel bod de doorslag zou hebben geven en in dat geval was de vergunning alsnog naar Sky gegaan. Het College is dienaangaande van oordeel dat de gronden van Arrow ook zijn gericht tegen de aan de verdelingsprocedure ten grondslag liggende regelingen en dat, als deze gronden doel zouden treffen, de gehele procedure opnieuw zou moeten worden opgezet, waardoor Arrow in beginsel weer een nieuwe kans zou hebben om de vergunning te verkrijgen. Arrow heeft derhalve nog steeds procesbelang.

8.2 Arrow heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak van 7 november 2005 ten onrechte niet is ingegaan op een deel van de door haar aangevoerde gronden, door de rechtbank opgesomd als gronden c tot en met f. Het College stelt op basis van de stukken vast, dat van het door Arrow aan het College toegezonden afschrift van de aangevallen uitspraak pagina 15 ontbreekt, waarop precies deze gronden worden besproken door de rechtbank. Nu de pagina's van de aangevallen uitspraak zijn genummerd, dient het voor rekening en risico van Arrow te blijven dat zij zich aanvankelijk heeft verlaten op een niet volledig afschrift van de uitspraak. Het hoger beroep kan op dit punt dan ook geen doel treffen.

8.3 Ten aanzien van het hoger beroep van Radio 10 inzake de beslissing van 21 mei 2003, waarbij de minister krachtens artikel 23 van Pro de Regeling AVT aan Sky te kennen heeft gegeven dat haar aanvraag voor kavel A2 voldoet aan de eisen, bedoeld in artikel 16 tot Pro en met 21 van de regeling, overweegt het College ambtshalve als volgt.

8.3.1 Ingevolge artikel 6:3 van Pro de Awb is een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit niet vatbaar voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft.

8.3.2 Zoals het College eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 27 augustus 2003 (www.rechtspraak.nl, LJN AL1184, AB 2003, 435) behelst artikel 6:3 van Pro de Awb geen verruiming van de mogelijkheden voor bezwaar en beroep, in die zin dat deze mogelijkheden zouden kunnen worden uitgebreid tot beslissingen die geen besluiten zijn in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Indien sprake is van een besluit, en dit besluit dient ter voorbereiding van een ander besluit, opent artikel 6:3 van Pro de Awb de mogelijkheid om bezwaar en beroep in te stellen tegen deze besluiten die weliswaar voorbereidend van aard zijn, doch daarenboven een zodanig zelfstandige betekenis hebben dat het gerechtvaardigd is dat zij rechtstreeks voor bezwaar en beroep vatbaar blijven.

8.3.3 Naar het oordeel van het College dient de beslissing van 21 mei 2003 te worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, nu daarmee het in de Regeling AVT voorziene rechtsgevolg in het leven wordt geroepen dat de aanvraag voor kavel A2 van Sky wordt toegelaten tot de eigenlijke vergelijkende toets, waardoor Sky daadwerkelijk kans maakt op verkrijging van de vergunning. Anders dan de rechtbank en partijen, ziet het College evenwel niet, dat dit rechtsgevolg de bij dit besluit betrokken belanghebbenden – Sky en de overige aanvragers voor kavel A2 – los van het voor te bereiden besluit in hun belang treft. Het voor te bereiden besluit is in onderhavig geval het besluit waarbij na het doorlopen van de vergelijkende toets wordt beslist op de aanvraag, hetzij in positieve zin, hetzij in negatieve zin. Hoewel op iedere aanvraag afzonderlijk wordt beslist, is het voor te bereiden besluit in feite één beslissing, namelijk de toewijzing van het gebruik van een kavel aan één der aanvragers en volgt uit dit besluit automatisch de afwijzing van de overgebleven aanvragen. Dat het besluit op grond van artikel 23 een Pro belangrijke plaats inneemt in het systeem van de vergelijkende toets, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, leidt niet tot een ander oordeel, nu belanghebbenden de juistheid van de inhoud van de beslissing op grond van artikel 23 van Pro de Regeling AVT aan de orde kunnen stellen in de procedure tegen de uiteindelijke besluiten waarbij de vergunningen worden verleend of geweigerd. Eveneens met juistheid heeft de rechtbank overwogen, dat indien zou blijken dat een aanvraag ten onrechte tot de eigenlijke vergelijkende toets zou zijn toegelaten, de vergelijkende toets opnieuw dient te worden gedaan. Naar het oordeel van het College kan dit echter niet worden voorkomen door afzonderlijk bezwaar en beroep open te stellen tegen het krachtens artikel 23 van Pro de Regeling AVT genomen besluit, zoals de rechtbank kennelijk heeft verondersteld, reeds omdat dit besluit slechts enkele dagen vóór de vergelijkende toets en de definitieve besluiten is genomen. Ook gedurende het vervolg van de bezwaar- en beroepsprocedures is steeds gelijktijdig beslist op de bezwaren en beroepen tegen de voorbereidingsbesluiten en de definitieve besluiten, zodat ook in zoverre niet valt in te zien welk belang partijen in dit geval zouden kunnen hebben bij een aparte rechtsgang tegen het besluit op grond van artikel 23 van Pro de Regeling AVT. Het College ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat tegen deze besluiten bezwaar en beroep openstaat, los van de uiteindelijke besluiten inzake de toewijzing van de vergunningen. Overigens merkt het College in dit verband op, dat een krachtens artikel 22 van Pro de Regeling AVT genomen besluit, waarbij een aanvraag wordt afgewezen omdat het niet voldoet aan de eisen van de artikelen 16 tot en met 21, wel voor bezwaar en beroep vatbaar is, reeds omdat de rechtsgevolgen van een dergelijk besluit niet kunnen worden aangetast door bezwaar en beroep in te stellen tegen het besluit waarbij de desbetreffende vergunning wordt toegekend aan één van de andere aanvragers. De hierboven aangehaalde uitspraak van het College van 27 augustus 2003 heeft betrekking op een besluit met rechtsgevolgen die vergelijkbaar zijn met die van een krachtens artikel 22 van Pro de Regeling AVT genomen besluit.

8.3.4 Gelet op het voorgaande, heeft de rechtbank miskend dat de minister het bezwaar tegen het besluit van 21 mei 2003 ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard. De aangevallen uitspraak van 25 oktober 2005, kenmerk TELEC 04/2217-WILD en TELEC 04/2218-KNP, komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van Radio 10 tegen het besluit van 11 juni 2004 gegrond verklaren en, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf voorziend het tegen het besluit van 21 mei 2003 door Radio 10 ingediende bezwaar alsnog niet-ontvankelijk verklaren.

8.3.5 De door Radio 10 tegen de beoordeling van het besluit van 21 mei 2003 ingediende gronden komen in het navolgende overigens aan de orde bij de behandeling van het hoger beroep van Radio 10 betreffende de besluiten van 26 mei 2003, gelet op hetgeen in bezwaar en beroep naar voren is gebracht.

8.4 Radio 10 heeft betoogd dat Sky ten tijde van het nemen van het krachtens artikel 23 van Pro de Regeling AVT genomen besluit van 21 mei 2003 niet voldeed aan de eisen van artikel 19, tweede lid, van die regeling. Daarbij heeft de rechtbank volgens Radio 10 haar beslissing ter zake niet, althans onvoldoende, gemotiveerd door uitsluitend te verwijzen naar de toelichting op de regelingen.

8.4.1 Ingevolge artikel 19, tweede lid, van de Regeling AVT wordt ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor een kavel, aangewezen voor niet-recente bijzondere muziek, de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met betrekking tot de productie en exploitatie van een radioprograma dat overwegend bestaat uit niet-recente muziek.

8.4.2 Uit deze bepaling volgt dat een aanvrager aannemelijk dient te maken in zijn aanvraag dat hij over kennis en ervaring beschikt, eventueel – zoals in onderhavig geval – kennis en ervaring met betrekking tot een bepaalde categorie radioprogramma's. Op welke wijze een aanvrager een dergelijke kennis en ervaring ten genoegen van de minister aantoont, is niet nader genormeerd, noch in artikel 19 van Pro de Regeling AVT, noch in het daaraan ten grondslag liggende artikel 6 van Pro het Fb.

8.4.3 In het besluit van 11 juni 2004, waarbij de minister heeft beslist op de desbetreffende bezwaren van Radio 10, heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat Sky in haar aanvraag voor kavel A2 deugdelijk heeft onderbouwd dat zij over voldoende kennis en ervaring beschikt om de voor dit kavel bedoelde programma's uit te zenden. Daarbij heeft de minister gesteld dat Sky in haar aanvraag heeft aangetoond dat Sky: (-) in en buiten Nederland ruimschoots ervaring heeft met het succesvol leiden van radiostations die zijn gericht op dezelfde doelgroep als het gouwe ouwe station; (-) vanaf 2001 in Duitsland Sky Radio Hessen exploiteert, waarop een radioformat wordt uitgezonden dat op gouwe ouwe nummers is gebaseerd en waarvan de muziek in Nederland wordt samengesteld; (-) ook op de huidige zender door Sky Radio reeds gouwe ouwe muziek wordt geprogrammeerd; (-) voor het gouwe ouwe station zal kunnen beschikken over alle kennis en ervaring, middelen, contacten, contracten en mogelijkheden van de professionele organisatie van de moedermaatschappij; (-) in de jaren 1994 en 1995 daadwerkelijk een gouwe ouwe zender heeft geëxploiteerd, dat het toenmalige management bij de nieuwe gouwe ouwe zender betrokken zal zijn en dat programmaleiders en muzieksamenstellers met ervaring op het terrein van gouwe ouwe muziek voor de nieuwe zender zullen kunnen werken; (-) over de benodigde presentatoren en programmamakers kan beschikken, gezien hun media- en presentatieverleden dat onderbouwd is aangegeven, en (-) dat Sky kan beschikken over de expertise van de heer Roland die deskundig is op het gebied van gouwe ouwe muziek.

8.4.4 Het College stelt in dit verband voorop - na vertrouwelijke kennisname van de aanvraag voor kavel A2 van Sky - dat de door de minister genoemde punten alle uitgebreid onderbouwd en zo nodig gedocumenteerd in het hoofdstuk over kennis en ervaring in de aanvraag van Sky zijn terug te vinden. Uit deze aanvraag blijkt ook dat hetgeen Radio 10 tegen genoemde punten heeft aangevoerd feitelijke grondslag ontbeert. Het betreft dan onder meer de door Radio 10 bestreden punten inzake de door Sky opgedane ervaring in de jaren 1994 en 1995, die volgens Radio 10 niet mocht worden meegerekend omdat destijds de gouwe ouwe zender niet rendabel werd geëxploiteerd, de beweerdelijk beperkte medewerking van de deskundige Roland, die volgens Radio 10 uitsluitend bij de aanvraag had geadviseerd, de ervaring die Sky opdoet met het Duitse station in Hessen, dat volgens Radio 10 niet succesvol zou zijn, de benodigde kennis over de relevante doelgroep en het door Sky kunnen beschikken over presentoren met relevante ervaring, hetgeen volgens Radio 10 onvoldoende vaststond. Overigens zijn deze punten naar het oordeel van het College goeddeels ook inhoudelijk weerlegd in het verweerschrift in eerste aanleg en in de zienswijzen van Sky gedurende de procedure. Andere argumenten die Radio 10 in dit verband heeft aangevoerd en die betrekking hebben op de gebeurtenissen tussen Radio 10 en Sky die na 21 of 26 mei 2003 hebben plaatsgevonden, kunnen aan het voorgaande niet afdoen, omdat bepalend is of ten tijde van het nemen van het besluit van 21 mei 2003 door Sky in haar aanvraag was aangetoond dat zij over gerichte kennis en ervaring kon beschikken.

8.4.5 Gelet op het voorgaande, heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat de minister de aanvraag van Sky terecht tot de vergelijkende toets heeft toegelaten. Daarbij heeft de rechtbank haar oordeel gebaseerd op de haar vertrouwelijk overgelegde aanvraagbescheiden, zo blijkt uit de aangevallen uitspraak van 25 oktober 2005. Het College vermag aldus niet in te zien hoe de aangevallen uitspraak niet zou voldoen aan artikel 8:77, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb of de eisen die door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens worden gesteld aan een rechterlijke uitspraak. Daarbij neemt het College in aanmerking dat, zoals hierboven is overwogen, de weerlegging van de door Radio 10 aangevoerde standpunten uitsluitend is gebaseerd op het ontbreken van de feitelijke grondslag van deze standpunten, hetgeen in dit geval een uitvoerige motivering door de rechter in de weg staat, omdat de feiten een vertrouwelijk karakter dragen. Derhalve heeft de rechtbank in onderhavig geval kunnen volstaan met een verwijzing naar de vertrouwelijke kennisname van de stukken waarop zij haar beslissing heeft gebaseerd. Voorzover Radio 10 ter zitting nog heeft betoogd dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te overwegen dat Sky onmiskenbaar over een "voldoende mate van kennis en ervaring" beschikte, faalt dit betoog, omdat de rechtbank daarmee kennelijk geen andere maatstaf heeft gehanteerd dan die welke ligt besloten in artikel 19, tweede lid, van de Regeling AVT. Het hoger beroep van Radio 10 kan op dit punt dan ook niet slagen.

8.5 Zowel Radio 10 als Arrow hebben op basis van verschillende argumenten betoogd dat de verdelingsprocedure en de daaraan ten grondslag liggende regelingen niet voldoen aan de eisen van transparantie, verifieerbaarheid en non-discriminatie, dan wel dat de wijze waarop de commissie de procedure heeft uitgevoerd niet aan deze regelingen en de daarin geïncorporeerde eisen voldoet. Daarbij heeft Radio 10 nog aangevoerd dat de rechtbank haar beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Naar het oordeel van het College zijn de hoger beroepen op dit punt ongegrond. Daartoe wordt als volgt overwogen.

8.5.1 In de aangevallen uitspraken heeft de rechtbank de relevante onderdelen geciteerd van de toelichting op de artikelen 2 tot en met 6 van de Regeling AGF en artikel 29 van Pro de Regeling AVT, die deels ook zijn opgenomen in paragraaf 2.1 van deze uitspraak. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat, gegeven de relevante bepalingen en de toelichting daarop, niet staande kan worden gehouden dat de verdelingsprocedure niet voldoet aan de daarvoor geldende bepalingen van de Kaderrichtlijn, waaronder begrepen de eisen van transparantie, verifieerbaarheid en non-discriminatie. Het College is van oordeel dat de rechtbank haar beslissing aldus op inzichtelijke wijze en op goede gronden heeft gegeven.

8.5.2 Uit de Regeling AVT, deels mede in samenhang gelezen met de Regeling AGF, blijkt aan welke eisen de aanvragers moeten voldoen om mee te dingen naar welke vergunning. Door de vraag- en antwoordprocedure als bedoeld in artikel 7 van Pro de Regeling AVT is voorts voorzien in een mogelijkheid om eventuele onduidelijkheden over de verdelingsprocedure zoveel als mogelijk op te heffen. Anders dan partijen hebben gesteld, zijn naar het oordeel van het College de toetsingscriteria voor de vergelijkende toets duidelijk neergelegd in – voorzover in onderhavig geval van belang – artikel 5 van Pro de Regeling AGF in samenhang gelezen met artikel 29 van Pro de Regeling AVT en de toelichting daarop, zoals deels geciteerd in paragraaf 2.1 van deze uitspraak, en die in de vraag- en antwoordprocedure nog uitvoerig is toegelicht in onder meer vraag 11. Gelet hierop was voor alle aanvragers vooraf bekend dat een programmatisch voornemen voor een "+" in aanmerking komt, indien meer wordt geboden dan in de criteria van artikel 5 van Pro de Regeling AGF is voorgeschreven en indien het programmatisch bod, nadat het in relatie is gebracht met die van de andere aanvragers, significant uitstijgt boven het aanbod van de anderen. De biedingen zijn voorts uitgedrukt in percentages van de zendtijd, waardoor niet alleen wordt aangesloten bij de clausuleringsvoorschriften in de Regeling AGF, maar tevens een getalsmatige vergelijking mogelijk is. Het College ziet geen aanknopingspunten om dit in strijd te achten met de in de nationale of Europese regels neergelegde eisen. Laatstbedoelde vergelijking zal altijd een zeker kwalitatief aspect bevatten, maar die enkele omstandigheid brengt naar het oordeel van het College nog niet mee dat de procedure zelf niet transparant, objectief of verifieerbaar is. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat tevoren niet bekend was op welke wijze de commissie deze vergelijking precies zou uitvoeren – namelijk door de geboden percentages in een spreidingsmodel te vertalen en vervolgens te bezien in hoeverre door de verschillende aanvragers van het gemiddeld gebodene in positieve of in negatieve zin is afgeweken. Waar het bij de toepassing van de eisen van transparantie, objectiviteit en verifieerbaarheid om gaat, is of de procedure, inclusief de toetsingscriteria, vooraf bij alle betrokkenen bekend was en of achteraf controleerbaar is dat de procedure daadwerkelijk in overeenstemming met de vooraf opgestelde regelingen is uitgevoerd. In onderhavig geval is hieraan voldaan, nu de commissie haar werkwijze inzichtelijk in haar advies heeft uiteengezet, deze werkwijze in overeenstemming is met de Regeling AVT en dit advies, zoals overgenomen door de minister, uiteindelijk door betrokken partijen aan een rechterlijke controle kan worden onderworpen. Tot slot is gesteld noch gebleken is dat (potentiële) aanvragers door de regelingen op ongelijke wijze zijn behandeld of in een ongelijke positie hebben verkeerd.

8.5.3 Ten aanzien van de vraag of is voldaan aan de eis van objectiviteit, ziet het College op grond van het voorgaande evenmin aanleiding voor het oordeel dat de Regeling AGF of Regeling AVT in strijd is met enige nationale of Europese rechtsregel. Het betoog van Radio 10, dat uit de regelingen niet blijkt welke maatstaven zijn gehanteerd voor onder meer de vraag wanneer een aanvraag "significant" uitstijgt boven de biedingen van de andere aanvragers of wanneer sprake is van "overbieden", kan in ieder geval niet slagen. Uit de toelichting op artikel 29 van Pro de Regeling AVT blijkt naar het oordeel van het College dat met "significant" niet specifiek het statistische begrip is bedoeld, zodat daarmee voor partijen duidelijk was dat aan dta woord veeleer de betekenis moet worden toegekend die het heeft in het gewone taalgebruik, namelijk "veelbetekenend" of "verantwoorde conclusies toelatend" (Van Dale Groot Woordenboek der Nederlandse Taal, veertiende uitgave, 2005). De commissie heeft, blijkens haar advies, dan ook terecht op deze wijze toepassing gegeven aan het begrip "significant". Evenmin ziet het College aanknopingspunten dat voor partijen voorafgaand aan de verdelingsprocedure onduidelijk is geweest wanneer sprake zou zijn van "overbieden" op het programmatische voornemen, nu dat in de toelichting op artikel 29 van Pro de Regeling AVT staat vermeld en nader is uiteengezet in het antwoord op vraag 11 van de vraag- en antwoordprocedure - waarin overigens ook de relatie met de financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan wordt uitgelegd. Dat de commissie bij de invulling van een dergelijke term enige beoordelingsvrijheid toekomt, biedt op zichzelf nog geen grond voor het oordeel dat voorafgaande aan de verdelingsprocedure niet duidelijk is geweest welke maatstaven zouden worden gehanteerd of dat deze maatstaven niet op een objectieve en uniforme wijze kunnen worden toegepast.

8.5.4 Voorzover Radio 10 en Arrow hebben aangevoerd dat, in strijd met de eisen voor een transparante, objectieve en verifieerbare procedure, de commissie één van de voor kavel A2 opgestelde criteria (namelijk criterium 4) buiten beschouwing heeft gelaten, berust dit betoog naar het oordeel van het College op een onjuiste lezing van het advies. Blijkens het advies van de commissie heeft zij bij de geclausuleerde kavels, overeenkomstig de toelichting bij artikel 29 van Pro de Regeling AVT, alle gezichtsbepalende criteria bij haar beoordeling betrokken. Als hierboven reeds vermeld, heeft de commissie vervolgens, teneinde de verschillende biedingen onderling te kunnen vergelijken, de per criterium geboden percentages in spreidingsmodellen vertaald, waardoor zichtbaar wordt wat er per criterium gemiddeld is geboden en in welke mate de individuele aanvragers daarvan met hun percentages afwijken. Met de rechtbank, is het College van oordeel dat met deze werkwijze, gelet op hetgeen terzake in de Regeling AVT en de toelichting daarop is gesteld, geen onjuiste invulling is gegeven aan de wijze van toepassing van de toetsingscriteria, waaronder de eis dat de aanvragen onderling op hun biedingen worden vergeleken teneinde te kunnen bepalen of één of meerdere van de aanvragers significant boven de biedingen van de andere aanvragers uitstijgen. De commissie heeft evenwel bij geen van de geclausuleerde kavels een spreidingsmodel gemaakt voor de biedingen op criterium 1 (in alle gevallen de eis dat tussen 07.00 en 19.00 uur wordt uitgezonden). Bij de beoordeling van de aanvragen voor kavel A2 heeft de commissie evenmin een spreidingsmodel gemaakt van de biedingen op criterium 4 (maximaal 50% klassieke of jazzmuziek). Hieraan ligt ten grondslag dat de verschillende biedingen onderling te weinig van elkaar verschillen om zich van elkaar te onderscheiden: zeven aanbieders hebben 0% geboden en twee aanbieders – waaronder Radio 10 – hebben 5% geboden. Anders dan partijen hebben betoogd, volgt uit deze werkwijze naar het oordeel van het College niet dat de commissie criterium 4 buiten de procedure heeft gelaten. De commissie heeft daarentegen de biedingen op dit criterium juist in beschouwing genomen en vervolgens geconcludeerd dat de biedingen op dit criterium onderling te weinig van elkaar verschillen om gerechtvaardigd een onderscheid aan te brengen. Het College ziet geen aanleiding dit niet in overeenstemming te achten met artikel 29 van Pro de Regeling AVT en de toelichting daarop. Gelet hierop, kan de in het verlengde van de vorige grief betrokken stelling van Radio 10, namelijk dat zij andere percentages op de criteria 2 en/of 3 had geboden indien zij had geweten dat criterium 4 door de commissie niet zou worden betrokken in de boordeling, ook niet leiden tot het oordeel dat de commissie de procedure in strijd met de regelingen of anderszins in strijd met eisen van transparantie, objectiviteit en verifieerbaarheid heeft uitgevoerd. Voorts kan de stelling van Arrow, dat, had zij geweten dat slechts naar de hoogte van de geboden percentages zou worden gekeken zij het hoogst denkbare bod had gedaan, niet worden gevolgd, reeds niet omdat Arrow ter zitting heeft aangegeven dat zij welbewust heeft gekozen voor een bepaalde inhoud van haar programmatische voornemen. De door Arrow geboden percentages vormen hiervan een afspiegeling en wijziging daarvan zou dan ook moeten leiden tot een wijziging van haar programmatisch voornemen (en bedrijfplan).

8.5.5 Arrow heeft in dit verband verder naar voren gebracht dat de beoordeling door de commissie ten onrechte een louter rekenkundige exercitie is geweest. Zo dat al zou zijn toegestaan, dan heeft Arrow naar eigen zeggen op basis van de analyses van Einmahl aangetoond dat deze rekenkundige exercitie onjuist is geweest. Het College volgt Arrow niet in dit betoog, nu in het vorenoverwogene is gebleken dat de programmatische voornemens weliswaar getalsmatig (want uitgedrukt in percentages van de zendtijd) zijn vergeleken, maar dat deze vergelijking ook een kwalitatieve beoordeling door de commissie heeft behelsd, namelijk wat betreft de vraag of sprake was van significante positieve of negatieve afwijkingen van het per criterium gemiddeld gebodene. In zoverre is dan ook geen sprake geweest van een louter rekenkundige exercitie, en evenmin van een kwantitatieve of statistische analyse, en kunnen reeds hierom ook de rapporten van Einmahl niet afdoen aan de beoordeling door de commissie.

8.5.6 Volgens Arrow is de commissie voorts uitgegaan van een onjuiste interpretatie van wat onder "bijzondere muziek" als bedoeld in de artikelen 5 en 6 van de Regeling AGF moet worden verstaan, zoals nader omschreven in de toelichting daarop en in nr. 218 van de vraag- en antwoordprocedure. Daaruit blijkt volgens Arrow dat muziekproducties die een hitnotering hebben gehad geen bijzondere muziek zijn. Met deze uitleg heeft Arrow in het bijzonder rekening gehouden bij het opstellen van haar aanvraag en de commissie heeft daaraan ten onrechte niet meer betekenis gehecht. Hieruit volgt verder ook dat het programmatische voornemen van Sky niet voldoet aan de eisen van "bijzondere muziek", waarvoor kavel A2 is bestemd, en daarom had dit voornemen niet met een "+" mogen worden beoordeeld, aldus Arrow. Het College volgt Arrow niet in dit betoog. Zowel in de in artikel 5, eerste lid, van de Regeling AGF neergelegde criteria als de toelichting daarop staat vermeld dat onder "bijzondere muziek" tevens wordt verstaan muziek die in de hitlijsten genoteerd heeft gestaan, indien die muziekproducties ouder dan vijf jaar zijn. Blijkens de toelichting is daarmee juist ook beoogd een kavel voor gouwe ouwe popmuziek mogelijk te maken. Het niet op een bepaald kavel toegespitste antwoord op vraag nr. 218 kan op zichzelf niet afdoen aan de in artikel 5, eerste lid, tweede volzin en onder c, van de Regeling AGF ondubbelzinnig geformuleerde uitzondering van hitnoteringen van vijf jaar en ouder. Tot slot is gesteld noch gebleken, dat het programmatisch voornemen van Sky niet aan artikel 5, eerste lid, van de Regeling AGF voldoet. De desbetreffende gronden kunnen dan ook niet slagen.

8.6 Radio 10 heeft nog aangevoerd dat de beoordeling door de commissie van de aanvragen zich destijds buiten de waarneming van de minister heeft voltrokken en dat deze zich derhalve niet op het advies van de commissie had mogen baseren, mede gelet op de gebreken in het advies. Het College heeft in het voorgaande geoordeeld dat aan het advies van de commissie ten aanzien van kavel A2 geen gebreken kleven, noch naar de inhoud noch naar de totstandkoming, zodat in zoverre geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de minister zich niet in redelijkheid en overeenkomstig artikel 3:49 van Pro de Awb op het advies kon baseren.

8.7 Uit het voorgaande volgt, dat de gronden van Radio 10 en Arrow geen aanleiding geven voor het oordeel dat de minister de vergunning voor het gebruik van kavel A2 niet op goede gronden aan Sky heeft verleend, nu de aanvraag voor kavel A2 van Sky in redelijkheid met "++" kon woren beoordeeld en geen van de andere aanvragers een dergelijke score heeft behaald. Gelet hierop, behoeven de gronden die betrekking hebben op de aanvragen van de overige aanvragers, waaronder Sanoma, geen bespreking meer.

8.8 De conclusie moet zijn dat het hoger beroep van Radio 10 in zoverre doel treft, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat haar bezwaar tegen het besluit van 21 mei 2003 terecht is ontvangen door de minister. De aangevallen uitspraak van 25 oktober 2005, kenmerk TELEC 04/2217-WILD en TELEC 04/2218-KNP, komt dan ook voor gedeeltelijke vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien en het bezwaar van Radio 10 alsnog niet-ontvankelijk verklaren. De hoger beroepen van Radio 10 en Arrow zijn voor het overige ongegrond. De aangevallen uitspraak van 7 november 2005, kenmerk TELEC 04/2050-WILD, voorzover deze betrekking heeft op kavel A2, dient te worden bevestigd.

8.9 Het College acht voorts termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van Radio 10 van beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beroep en hoger beroep vastgesteld op € 1.288,-- op basis van 4 punten (indienen beroep- en hoger beroepschrift en twee keer verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 322,-- per punt. Daarbij is geen factor anderhalf toegepast wegens het gewicht van de zaak, omdat de vernietiging wordt uitgesproken op basis van een ambtshalve beoordeling van een onderdeel van het geding. Voor een proceskostenveroordeling ten gunste van Arrow ziet het College geen aanleiding.

9. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak van 25 oktober 2005, kenmerk TELEC 04/2217-WILD en TELEC 04/2218-KNP,

voorzover deze betrekking heeft op het beroep tegen het besluit van 11 juni 2004, kenmerk WJZ 4037192, en bevestigt deze

voor het overige;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 11 juni 2004, kenmerk WJZ 4037192, gegrond;

- vernietigt het besluit van 11 juni 2004, kenmerk WJZ 4037192;

- verklaart het bezwaar tegen het besluit van 21 mei 2003, kenmerk DGTP/03/02569, niet-ontvankelijk;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- bevestigt de aangevallen uitspraak van 7 november 2005, kenmerk TELEC 04/2050-WILD, voorzover deze betrekking heeft

op kavel A2;

- veroordeelt de minister in de kosten van de behandeling van het beroep en het hoger beroep van Radio 10 tot een bedrag

van € 1.288,-- (zegge: twaalfhonderd en achtentachtig euro), te betalen door de Staat;

- bepaalt dat de Staat de door Radio 10 voor de behandeling van het beroep in de zaak TELEC 04/2218-KNP en het hoger

beroep betaalde griffierechten vergoedt ten bedrage van € 687,-- (zegge: zeshonderdzevenentachtig euro).

Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. J.A. Hagen en mr. F.W. du Marchie Sarvaas, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 maart 2007.

w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande

Hoger beroep inzake toewijzing vergunning kavel A2 commerciële radio-omroep en proceskostenveroordeling

Uitspraak