6. De beoordeling van het verzoek
6.1 Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van die beslissing beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
6.2 Partijen verschillen allereerst van mening over het antwoord op de vraag of verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening tot schorsing van de registratie van het diergeneesmiddel Enrox. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Vooropgesteld moet worden dat – anders dan verweerder en Krka hebben betoogd – de gevraagde voorziening niet louter een financieel belang betreft. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband op dat verzoekster gemotiveerd heeft gesteld dat zij ten gevolge van het gebruik door Krka van de registratie van het diergeneesmiddel Enrox marktaandeel verliest. Daarbij heeft verzoekster ter zitting van de voorzieningenrechter te kennen gegeven dat op de hier aan de orde zijnde markt naast verzoekster en Krka ook andere aanbieders opereren. De voorzieningenrechter acht dan ook voldoende aannemelijk dat, indien verzoekster marktaandeel zou verliezen als gevolg van de omstandigheid dat Krka gebruik maakt van de – volgens verzoekster ten onrechte – verleende registratie, zij dit verlies niet, althans niet op korte termijn zou kunnen herstellen. Bovendien zouden, naar het zich laat aanzien, aan het becijferen van het geleden verlies en het eventueel verkrijgen van financiële compensatie daarvoor aanzienlijke bezwaren kunnen zijn verbonden. Bij deze stand van zaken is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening.
6.3 Het belang van verzoekster dient vervolgens te worden afgewogen tegen het belang dat is gemoeid met de onmiddellijke uitvoering van het besluit tot registratie van het diergeneesmiddel. Dit vereist een meer inhoudelijke beoordeling van het besluit op basis van een voorlopige rechtmatigheidstoets, in hoofdzaak gebaseerd op de inschatting van de voorzieningenrechter van het mogelijk eindoordeel van het College over het beroep in de hoofdzaak. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt het College op geen enkele wijze in de bodemprocedure.
6.4 De voorzieningenrechter stelt omtrent de feitelijke gang van zaken van de registratie van het diergeneesmiddel Enrox het volgende vast.
Met betrekking tot het diergeneesmiddel heeft Krka Ierland verzocht op te treden als referentielidstaat, omdat Ierland het diergeneesmiddel op 9 september 2005 heeft geregistreerd. Op 2 september 2006 heeft Krka onder meer in Nederland een aanvraag tot registratie van het diergeneesmiddel ingediend. Verweerder heeft deze aanvraag beoordeeld in het kader van de wederzijde erkenningsprocedure zoals beschreven in artikel 11 van de Diergeneesmiddelenregeling. In die bepaling wordt verwezen naar de wederzijdse erkenningsprocedure van hoofdstuk 4 van richtlijn 2001/82/EG. Uitgaande van de registratie van het diergeneesmiddel in Ierland en op basis van hetzelfde dossier als dat in Ierland aan de regsitratie ten grondslag heeft gelegen heeft verweerder het diergeneesmiddel Enrox bij besluit van 8 september 2006 geregistreerd.
De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat Krka en verweerder de stelling van verzoekster dat Krka met betrekking tot de registratie van het diergeneesmiddel Enroxil in het Verenigd Koninkrijk door Gosmore moet worden gezien als de achterliggende partij niet althans onvoldoende hebben betwist. Aangezien de voorzieningenrechter deze stelling op basis van de stukken en het verhandelde niet onjuist voorkomt, zal hij hier vanuit gaan.
Het betoog van verzoekster dat de registratie van het diergeneesmiddel Enrox in Nederland onrechtmatig is, spitst zich, zoals verzoekster ter zitting ook heeft verklaard, toe op drie gronden. De voorzieningenrechter zal deze gronden in het hiernavolgende bespreken.
6.5 De eerste grond houdt in dat de registratie van het diergeneesmiddel Enrox in Ierland onrechtmatig is en dat dit tot gevolg heeft dat ook de Nederlandse registratie onrechtmatig is. Daartoe heeft zij erop gewezen dat de registratie van het diergeneesmiddel eerder –althans tegelijkertijd – in het Verenigd Koninkrijk (onder de naam Enroxil), maar in ieder geval eerder in de (nieuwe) lidstaten Slovenië, Hongarije, Tsjechië en Polen heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat Ierland de registratieaanvraag van Enrox had moeten afwijzen vanwege het bepaalde in artikel 22 van richtlijn 2001/82/EG, aldus verzoekster.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze grond geen doel kan treffen en overweegt hiertoe als volgt.
De voorzieningenrechter is met verweerder en Krka van oordeel dat, aangezien vaststaat dat Ierland het diergeneesmiddel Enrox op 9 september 2005 heeft geregistreerd, deze registratie voor verweerder in het kader van de wederzijdse erkenningsprocedure als uitgangspunt heeft te gelden. De vraag of Ierland het diergeneesmiddel Enrox al dan niet ten onrechte heeft geregistreerd staat ter discussie in de juridische procedure die verzoekster kennelijk in Ierland aanhangig heeft gemaakt. Aangezien niet is gebleken dat de registratie van het diergeneesmiddel Enrox in Ierland is geschorst of doorgehaald, heeft verweerder die registratie terecht als uitgangspunt genomen bij de beoordeling van onderhavige registratie aanvraag.
6.6 De tweede grond van verzoekster strekt ten betoge dat verweerder de wederzijdse erkenningsprocedure in Nederland niet correct heeft toegepast, omdat min of meer tegelijk met die procedure een andere wederzijdse erkenningsprocedure met betrekking tot hetzelfde diergeneesmiddel werd gevoerd waarbij het Verenigd Koninkrijk als referentielidstaat optrad. Volgens verzoekster verdraagt dit zich niet met artikel 32 van richtlijn 2001/82/EG (en artikel 11 van de Diergeneesmiddelenregeling). Meer in het bijzonder heeft verzoekster gewezen op het antwoord van de VMRF, zoals hiervoor weergegeven in rubriek 4.
Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
De voorzieningenrechter stelt vast dat uit het door verzoekster overgelegde Summary of Product Characteristics, gehaald van de website van de Heads of European Veterinary Regulatory Authorities for medicinal products, blijkt dat het diergeneesmiddel Enroxil op 9 september 2005 op verzoek van Cyton is geregistreerd in het Verenigd Koninkrijk. Dit is dezelfde datum als waarop het diergeneesmiddel Enrox in Ierland is geregistreerd. Voorts stelt de voorzieningenrechter vast dat blijkens het door verzoekster overgelegde overzicht van diergeneesmiddelen, eveneens gehaald van evenbedoelde website, Ierland wordt genoemd als referentielidstaat voor het diergeneesmiddel Enrox, waarbij 31 mei 2006 als dag 90 staat vermeld en het Verenigd Koninkrijk wordt genoemd als referentielidstaat voor het diergeneesmiddel Enroxil, waarbij 27 september 2006 als dag 90 staat vermeld. De aanduiding van dag 90 heeft betrekking op de in artikel 32, tweede lid, van richtlijn 2001/82/EG genoemde termijn van 90 dagen na ontvangst van de door de vergunninghouder bij de betrokken lidstaat ingediende geldige aanvraag waarbinnen de referentielidstaat een beoordelingsrapport opstelt.
Ter zitting van de voorzieningenrechter hebben partijen gedebatteerd over de vraag of evenbedoelde diergeneesmiddelen hetzelfde zijn. Verzoekster meent van wel omdat de substantie en de toedieningsvorm gelijk zijn en Krka meent van niet omdat onder meer de wachttijden van beide diergeneesmiddelen verschillend zijn. De voorzieningenrechter zal niet treden in een verdere beoordeling van deze discussie, omdat, zelfs indien er met verzoekster vanuit moet worden gegaan dat het gaat om hetzelfde diergeneesmiddel en Ierland en het Verenigd Koninkrijk daarvoor dus beide in twee verschillende procedures hebben opgetreden als referentielidstaat, dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet betekent dat de wederzijdse erkenningsprocedure terzake van het diergeneesmiddel Enrox in Nederland niet correct is verlopen. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Uit het door verzoekster aangehaalde antwoord van de VMRF kan worden opgemaakt dat het kennelijk in de praktijk voorkomt dat twee lidstaten in twee verschillende wederzijdse erkenningsprocedures met betrekking tot hetzelfde diergeneesmiddel als referentielidstaat zijn aangemeld. In zodanig geval moet, volgens evenbedoeld antwoord, de wederzijdse erkenningsprocedure worden gevolgd met de referentielidstaat, met wie een betrokken lidstaat als eerste de wederzijdse erkenningsprocedure is gestart. In aanmerking genomen dat uit evenbedoeld overzicht diergeneesmiddelen blijkt dat de datum van dag 90 in Ierland eerder was dan in het Verenigd Koninkrijk (respectievelijk 31 mei 2006 en 27 september 2006), ligt het niet voor de hand aan te nemen dat de wederzijdse erkenningsprocedure terzake van het diergeneesmiddel met het Verenigd Koninkrijk als referentielidstaat als eerste is gestart. Weliswaar is van de zijde van verzoekster betoogd dat niet valt uit te sluiten dat zich omstandigheden hebben voorgedaan die met zich brengen dat in weerwil van evenbedoelde data de wederzijdse erkenningsprocedure het eerst is gestart met het Verenigd Koninkrijk, maar van dergelijke omstandigheden is de voorzieningenrechter op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting niet gebleken. De voorzieningenrechter is bij deze stand van zaken van oordeel dat moet worden aangenomen dat de wederzijde erkenningsprocedure voor het diergeneesmiddel Enrox met Ierland als referentielidstaat als eerste is gestart.
Voorzover derhalve met verzoekster zou moeten worden aangenomen dat aan meerbedoeld antwoord betekenis toekomt voor de betrokken lidstaat ten aanzien van de beantwoording van de vraag met welke referentielidstaat de wederzijdse erkenningsprocedure moet worden gevoerd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat hierin geen aanknopingspunt is gelegen voor conclusie dat deze terzake van het diergeneesmiddel Enrox ten onrechte met Ierland is gevoerd.
6.7 Ten slotte heeft verzoekster in haar derde grond aangevoerd dat verweerder de wederzijde erkenningsprocedure in Nederland niet correct heeft toegepast, omdat Krka in haar aanvraag in strijd met artikel 5, derde lid, van de Diergeneesmiddelenregeling geen melding heeft gemaakt van haar eerdere registraties in het Verenigd Koninkrijk, Slovenië, Hongarije, Tsjechië en Polen. Volgens verzoekster was Krka daartoe gehouden ingevolge artikel 5, derde lid, van de Diergeneesmiddelenregeling in verband met artikel 12, derde lid onder n, van richtlijn 2001/82/EG. Verzoekster is van mening dat verweerder op grond van artikel 30 van richtlijn 2001/82/EG gehouden was de gevraagde registratie te weigeren.
Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat Krka in het daartoe bestemde aanvraagformulier behoudens de registratie in Ierland geen registraties in andere lidstaten heeft vermeld.
Ingevolge artikel 5, derde lid, van de Diergeneesmiddelenregeling bevat het dossier van een aanvraag tot registratie de gegevens en bescheiden als bedoeld in artikel 12, derde lid, van richtlijn 2001/82/EG. Artikel 12, derde lid onder n, van richtlijn 2001/82/EG bepaalt – voorzover hier van belang – dat het dossier een kopie van elke, in een andere lidstaat voor het in de handel betreffende geneesmiddel voor diergeneeskundig gebruik verkregen vergunning voor het in de handel brengen bevat. Voorzover al met verzoekster moet worden aangenomen dat ook de registratie in Slovenië, Hongarije, Tsjechië en Polen, evenals het in het Verenigd Koninkrijk geregistreerde diergeneesmiddel Enroxil, hetzelfde zijn als het diergeneesmiddel Enrox, moet dus worden vastgesteld dat de door Krka in Nederland ingediende registratieaanvraag niet voldoet aan evenbedoeld artikel 5, derde lid, van de Diergeneesmiddelenregeling.
Partijen verschillen vooral van mening over de gevolgen die dit gebrek met zich mee zou brengen voor de registratieaanvraag van Krka. Verzoekster heeft hieraan, onder verwijzing naar artikel 30, eerste paragraaf, van richtlijn 2001/82/EG, het gevolg verbonden dat verweerder de registratie had moeten weigeren. Verweerder en Krka hebben zich ter zitting op het standpunt gesteld dat het in hoofdstuk 3 opgenomen artikel 30 van richtlijn 2001/82/EG niet ziet op de wederzijdse erkenningsprocedure, zoals beschreven in hoofdstuk 4 van richtlijn 2001/82/EG. Daarentegen schrijft het in hoofdstuk 4 opgenomen artikel 32, tweede lid, van richtlijn 2001/82/EG volgens verweerder en Krka dwingend voor dat verweerder, behoudens hier niet aan de orde zijnde redenen van volksgezondheid of milieu, de Ierse registratie erkent.
De voorzieningenrechter stelt vast dat richtlijn 2001/82/EG harmonisatie van toegelaten diergeneesmiddelen beoogt en dat de (Europese) wetgever aan de wederzijdse erkenningsprocedure vorm en inhoud heeft gegeven door de registratie van het diergeneesmiddel in de referentielidstaat centraal te stellen. Aldus wordt versplintering in registraties van hetzelfde diergeneesmiddel in verschillende lidstaten voorkomen. De voorzieningenrechter wijst in dit verband voorts op het bepaalde in artikel 11, tweede lid, van de Diergeneesmiddelenregeling, waarin – kort gezegd – is voorgeschreven dat de aanvrager van een registratie van een diergeneesmiddel als bedoeld in artikel 32 van richtlijn 2001/82/EG bij het indienen van de aanvraag verklaart dat het ingediende dossier in alle lidstaten gelijk is. De in Nederland in het kader van de wederzijdse erkenningsprocedure ingediende aanvraag moet derhalve gelijk zijn aan de aanvraag die tot registratie van het diergeneesmiddel in Ierland heeft geleid. Op basis daarvan stelt de referentielidstaat ingevolge artikel 11, eerste lid onder b, van de Diergeneesmiddelenregeling gelezen in samenhang met artikel 32, tweede lid, derde volzin, van richtlijn 2001/82/EG, op verzoek van de aanvrager ook een beoordelingsrapport op. Uit artikel 32, vierde en vijfde lid, van richtlijn 2001/82/EG volgt – kort gezegd – dat dit rapport voorwerp van beoordeling is van de registratieaanvraag door de betrokken lidstaten in het kader van de wederzijdse erkenningsprocedure en dat de betrokken lidstaten, nadat de referentielidstaat heeft geregistreerd dat er algehele overeenstemming is bereikt, in overeenstemming met het beoordelingsrapport een beslissing nemen. Slechts voor het geval één of meer betrokken lidstaten van mening is of zijn dat er mogelijk ernstige risico’s voor de gezondheid van mens of dier of voor het milieu zijn, is in artikel 33 van richtlijn 2001/82/EG voorzien in een procedure om alsnog overeenstemming aangaande het beoordelingsrapport te bereiken, bij gebreke van welke overeenstemming de in de artikelen 36, 37 en 38 van richtlijn 2001/82/EG beschreven arbitrageprocedure wordt gevolgd. De gehoudenheid van de betrokken lidstaten om – behoudens in het evenbedoelde geval – over te gaan tot erkenning van de registratie in de referentielidstaat is ook tot uitdrukking gebracht in overweging (2) van de préambule bij richtlijn 2001/82/EG, waarin onder andere is overwogen: