Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/695 29 juni 2006
17040 Warenwet
Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen
Uitspraak op het hoger beroep van:
A, te X, appellant,
gemachtigde: drs. G. Koelewijn.
tegen de uitspraak van 16 augustus 2005 van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank), met kenmerk BC 05/338-ZWI, in het geding tussen appellant en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: drs. J.M. Cornax.
1. De procedure
Appellant heeft bij brief van 9 september 2005, bij het College binnengekomen op 12 september 2005, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank.
Bij brief van 11 oktober 2005, aangevuld bij brief van 24 oktober 2005, heeft appellant de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 6 februari 2006 heeft verweerder een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 18 mei 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij gemachtigden van partijen zijn verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Warenwet luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
“Artikel 32a
1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 4 500 bedraagt.
3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
(…)”
De Wijzigingswet 1988 Warenwet (Stb. 1988, 358) luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
“Artikel II
1. (…)
2. Het is verboden waren, ten aanzien waarvan niet is voldaan aan het bij of krachtens een besluit als bedoeld in het eerste lid bepaalde, te verhandelen of waren in strijd met het bij of krachtens zodanig besluit bepaalde te bereiden, te vervaardigen, samen te stellen, te verpakken, te bewaren, te behandelen, te vervoeren, in te voeren of door te voeren. Voor de toepassing van de vorige volzin wordt onder “verhandelen” verstaan hetgeen daaronder in artikel 1 (nieuw) van de Warenwet wordt verstaan, zulks behoudens het bepaalde in het vijfde lid.
(…)”
Het Kokswarenbesluit (Warenwet), dat met ingang van 23 februari 2005 is ingetrokken (Stb. 2005, 76), luidt, ten tijde en voorzover hier van belang, als volgt:
“Artikel 1
In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. kokswaren: de waren als bedoeld in de artikelen 3 tot en met 8 van dit besluit;
b. gekoeld bewaard: zodanig bewaard dat de temperatuur van de waar maximaal 7°C bedraagt;
(…)
Artikel 2
De in dit besluit bedoelde waren moeten voldoen aan de volgende algemene eisen:
1.
(…)
c. Zij mogen, indien zij kennelijk - teneinde ze voor consumptie gereed te maken - niet of niet meer verhit behoeven te worden, niet zodanig worden bewaard dat zij een temperatuur tussen 7°C en 55°C hebben.
(…)
Artikel 3
Eetwaren, voorhanden als:
(…)
- saucijzenbroodjes, palingbroodjes, kaasbroodjes, hambroodjes, tosti's, pizza's en de met een en ander overeenkomende meelprodukten, eventueel gemengd of gevuld met vlees, pluimveevlees, wild, vis of groenten, of produkten daarvan, die in hun geheel gebakken zijn of bestemd zijn om in hun geheel gebakken te worden,
(…)
moeten:
(…)
b. indien zij kennelijk gereed zijn voor consumptie of, teneinde ze voor consumptie gereed te maken, niet meer verhit behoeven te worden, voldoen aan de volgende eisen:
1°. pathogene micro-organismen en hun toxinen moeten afwezig zijn, met dien verstande, dat coagulase-positieve Staphylococci geacht worden afwezig te zijn, indien kweekbare micro-organismen van dit type in 0,1 g van de waar niet aantoonbaar zijn;
2°. het aantal kweekbare micro-organismen mag ten hoogste 10.000 per g bedragen;
3°. kweekbare Enterobacteriaceae mogen in 0,1 g van de waar niet aantoonbaar zijn.”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellant drijft vanaf een marktkraam, in onder meer Y, een ambulante handel in brood, banket en koek.
- Blijkens het proces-verbaal van 30 oktober 2003 heeft op 23 augustus 2003 een herinspectie plaatsgevonden van de marktkraam van appellant. De reden hiervan was het niet borgen van de voedselveiligheid van bederfelijke eetwaren op 21 juni 2003, waarvoor een schriftelijke waarschuwing is gegeven. Blijkens de inspectiebevindingen bleek tijdens laatstgenoemde controle onder andere dat onder meer kaasbroodjes ongekoeld werden gepresenteerd. Tijdens de herinspectie op 23 augustus 2003 is waargenomen dat in kunststof kratten kaasbroodjes ongekoeld ter verkoop in voorraad lagen. Na meting van een kaasbroodje met behulp van een gekalibreerde thermometer bleek de temperatuur in de kern daarvan 21 graden Celsius te bedragen. Hierop zijn twee kaasbroodjes apart bemonsterd ten behoeve van een bederfelijkheidsonderzoek.
- Uit het deskundigenverslag van het laboratorium van de Keuringsdienst van Waren van 28 oktober 2003 blijkt dat het onderzoek op 25 augustus 2003 is aangevangen. Geconstateerd is dat na bewaring van vijf dagen van het monster bij een kamertemperatuur van 18 tot 23 graden Celsius er een aantoonbare vermeerdering van micro-organismen optreedt en dat er een toename plaatsvindt van het aantal gisten met een factor 100. Op grond hiervan is de deskundige tot de conclusie gekomen dat het monster kaasbroodje bederfelijke waar is.
- Het proces-verbaal van 30 oktober 2003 vermeldt verder dat appellant desgevraagd geen goedgekeurde hygiënecode kon overleggen. Tevens gaf hij desgevraagd aan dat de temperaturen van de kaasbroodjes niet worden gemeten en geregistreerd en evenmin wordt er een twee uursborging toegepast.
- Naar aanleiding hiervan heeft verweerder bij besluit van 27 februari 2004 aan appellant een boete van € 450,- opgelegd wegens overtreding van het bepaalde in artikel II, tweede lid, van de Wijzigingswet 1988 Warenwet in verbinding met artikel 2, eerste lid, onder b, van het Kokswarenbesluit (Warenwet).
- Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 2 april 2004 bezwaar gemaakt.
- Appellant is op 17 augustus 2004 omtrent zijn bezwaar gehoord.
- Bij besluit van 17 december 2004 heeft verweerder, onder wijziging van de grondslag van de beslissing van 27 februari 2004 in artikel II, tweede lid, van de Wijzigingswet 1988 Warenwet in verbinding met artikel 2, eerste lid, onder c, van het Kokswarenbesluit (Warenwet), het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
- Vervolgens heeft de rechtbank het tegen dit besluit bij brief van 26 januari 2005 ingestelde beroep bij uitspraak van 16 augustus 2005 ongegrond verklaard.
4. Het standpunt van appellant in hoger beroep
Appellant heeft gesteld dat het in geding zijnde product, te weten de kaasbol, gelet op het doel en de strekking van het Kokswarenbesluit (Warenwet), ten onrechte als kokswaar als bedoeld in artikel 3 van Pro dat besluit is aangemerkt.
De waarborgen van artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) zijn volgens appellant niet nageleefd, omdat de rechtbank in geval van een criminal charge als hier aan de orde en gegeven de gronden van het beroep de feiten vol behoort te toetsen en niet kan volstaan met een verwijzing naar verweerders rapportage. Bovendien kon er volgens appellant geen boete worden opgelegd, omdat er niet is voldaan aan de uit artikel 7 van Pro het EVRM voortvloeiende eis van een nauwkeurige, duidelijke en ondubbelzinnige delictsomschrijving. Volgens appellant is immers niet duidelijk wat onder het begrip ‘kaasbroodje’ als genoemd in artikel 3 van Pro het Kokswarenbesluit (Warenwet) moet worden verstaan.
Verder is appellant van mening dat in het kader van de behandeling van het bezwaar tegen een opgelegde punitieve sanctie geen wijziging van een dragende rechtsgrond kan worden doorgevoerd.
Ten slotte heeft appellant zich op het gelijkheidsbeginsel beroepen. Volgens hem treedt verweerder geheel niet op tegen soortgelijke overtredingen en is er sprake van een gedoogbeleid. Verweerder moet naar de mening van appellant dan ook duidelijk te maken waarom hij in zijn geval van dit beleid of deze vaste gedragslijn is afgeweken.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Naar het oordeel van het College levert hetgeen is vastgesteld met betrekking tot de feiten geen overtreding op van artikel 2, eerste lid, onder c, van het Kokswarenbesluit (Warenwet), hierna: het Besluit. Daartoe overweegt het College het volgende.
5.2 Het product dat is verhandeld en onderzocht, is door appellant omschreven als een kaasbol, te weten een afgebakken bolletje, waarin kaas is meegebakken. Volgens appellant wordt dit product als een dagvers product behandeld, vergelijkbaar met krentebollen, wittebollen en zelfs grootbrood. Verweerder heeft dit niet bestreden en heeft gesteld dat kaasbollen kokswaren zijn in de zin van het Besluit, omdat onder kaasbol een kaasbroodje moet worden verstaan en kaasbroodjes in het Besluit genoemd worden als zijnde kokswaren.
5.3 De rechtbank heeft het bepaalde in artikel 3 van Pro het het Besluit ruim uitgelegd en overwogen dat kassbollen, zo zij niet vallen onder de kwalificatie “kaasbroodjes”, onder de categorie “de met een en ander overeenkomende meelproducten” vallen. De enkele omstandigheid dat zowel in een kaasbroodje als in een als kaasbol verhandeld broodje meel en kaas zit, is volgens deze uitleg voldoende om het laatstbedoelde product als overeenkomend met het eerstbedoelde – en dus als kokswaar – te kwalificeren. Naar het oordeel van het College is voor een zodanige ruime uitleg evenwel geen plaats. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.4 In de Nota van Toelichting bij het Besluit van 1 oktober 1979 tot vaststelling van het Kokswarenbesluit (Warenwet), Stb. 1979, 563 is het volgende opgenomen:
“Bijgaand ontwerp-Kokswarenbesluit (Warenwet) heeft ten doel, in het belang van de volksgezondheid voorschriften te geven met betrekking tot de microbiologische gesteldheid van bepaalde categoriën eetwaren, die beïnvloed kan worden door de wijze van bereiding en bewaring.
De voorschriften zullen ertoe moeten bijdragen dat in bedrijven, die zich met de bereiding van en de handel in bedoelde waren bezighouden, bepaalde essentiële normen van een hygiënische bedrijfsvoering in acht worden genomen.
(…)
In de artikelen 3 tot en met 8 worden de verschillende typen eetwaren vermeld, waarop het besluit betrekking heeft. (…) Aangezien het niet mogelijk is om de zeer uiteenlopende samenstelling van de desbetreffende waren aan te geven, worden de waren vermeld onder de benamingen die in de handel gebruikelijk zijn, waarbij de soortgelijke of daarmee overeenkomende eetwaren, voor wat hun aard of samenstelling betreft, tot de desbetreffende typen worden gerekend. Voor de verschillende typen eetwaren gelden verschillende microbiologische eisen, die afgestemd zijn op de aard, samenstelling en de omstandigheden waaronder zij aan de consument worden afgeleverd.”
5.5 De regelgever heeft het de in het Besluit als kokswaar aangeduide producten niet nader gedefinieerd. De bepalingen van het Besluit knopen aan bij de aanduiding, waaronder de desbetreffende producten doorgaans in de handel worden gebracht. Het betreft begrippen als palingbroodje, saucijzenbroodje, etc, die kennelijk als algemeen bekend worden verondersteld. Nu is volstaan met de opsomming van bepaalde begrippen, waarvan van algemene bekendheid is verondersteld dat dat kokswaren zijn, en het begrip kokswaren verder is uitgebreid met de categorie “de met een en ander overeenkomende meelprodukten (…) die in hun geheel gebakken zijn of bestemd zijn om in hun geheel gebakken te worden”, zal moeten worden nagegaan of een product de kenmerken vertoont van een der “benoemde” producten voordat kan worden geconcludeerd dat het een kokswaar is. Of iets een meelproduct is dat overeenkomt met een saucijzenbroodje, kaasbroodje of andere kokswaar, hangt derhalve af van het antwoord op de vraag of dat meelprodukt bepaalde, algemeen bekend veronderstelde, kenmerken heeft die eigen zijn aan eerdergenoemde producten. Gelet hierop zijn naar het oordeel van het College aard, presentatievorm en samenstelling – dit laatste ook in kwantitatieve zin – van het product mede bepalend voor de beantwoording van de vraag of het om een “overeenkomend meelproduct” in de zin van het Besluit gaat.
5.6 Onder de benaming kaasbroodje wordt doorgaans, uitgaande van hetgeen daaromtrent van algemene bekendheid is, het naar zijn aard snel bederfelijke product verhandeld dat vergelijkbaar is met een saucijzenbroodje – maar dan met kaas in plaats van vlees – en dat meestal in verwarmde staat ter consumptie wordt aangeboden. Dat aard en samenstelling van het door appellant verhandelde product van dien aard zijn dat dit broodje als een met een kaasbroodje overeenkomend meelproduct is aan te merken, is niet komen vast te staan. Meer in het bijzonder overweegt het College daartoe dat in het besluit in primo over het product het volgende is opgemerkt: “Kokswaren zijn meelproducten gemengd met vlees, die in hun geheel bestemd zijn om gefrituurd en gebakken te worden. Onverpakte kaasbroodjes zijn dus kokswaren.” Bij de bewezenverklaring is in dat besluit uitgegaan van kokswaar die kennelijk nog verhit moest worden en is, in verband daarmee, overtreding vastgesteld van artikel 2, eerste lid, onder b, van het Besluit. In de bezwaarprocedure is de rechtsgrondslag gewijzigd. Het product is daarbij omschreven als kaasbol. In de beslissing op bezwaar is in verband hiermee overwogen dat “kaasbollen” kokswaren zijn in de zin van het Besluit, omdat onder “kaasbol” een kaasbroodje verstaan moet worden en kaasbroodjes genoemd worden in het Besluit als zijnde kokswaren. Omdat gebleken is dat de kaasbollen niet meer verhit hoefden te worden om ze voor consumptie gereed te maken, dienden ze op grond van artikel 2, lid 1, onder c, van het Kokswarenbesluit (Warenwet) zodanig bewaard te worden dat zij een temperatuur van ten hoogste 7 ?C of minstens 55 ?C hebben, aldus verweerder. Verwezen is daarbij naar het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb, waarin onder meer is overwogen: “zoals appellant heeft aangegeven, is een kaasbol een afgebakken bolletje, waarin kaas is meegebakken en is derhalve sprake van een kaasbroodje”. Gelet hierop moet worden vastgesteld dat de omschrijving waarvan in de beslissing op bezwaar van is uitgegaan enkele belangrijke kenmerken van het als kaasbroodje in de handel gebrachte product mist.
5.7 Voorts neemt het College in aanmerking dat door appellant onweersproken is gesteld dat de kaasbol op diverse markten door het gehele land – volgens dezelfde productspecificaties – afkomstig van dezelfde bakkerij wordt verhandeld, en dat dit de eerste keer is geweest dat er voor het niet gekoeld verhandelen van dit product proces-verbaal is opgemaakt. Ook daarna is, zo heeft appellant onweersproken gesteld ter zitting in hoger beroep, voorzover bekend evenmin meer opgetreden tegen het ongekoeld verhandelen van dit bewuste artikel, dat door de betrokken bakkerij evenals brood als een dagvers product wordt aangemerkt en door de afnememende handelaren op de wijze zoals appellant heeft gedaan, bewaard wordt. Een en ander biedt geen steun aan de opvatting dat het hier om een product gaat dat eigenschappen heeft die ook kenmerkend worden geacht voor producten als het kaasbroodje. Ook de omstandigheid dat aan de hand van laboratoriumonderzoek is vastgesteld dat bij het product na bewaring van vijf dagen van het monster bij een kamertemperatuur van 18 tot 23 graden Celsius een aantoonbare vermeerdering van micro-organismen optreedt en dat er een toename plaatsvindt van het aantal gisten met een factor 100, maakt niet dat geoordeeld moet worden dat de kaasbol als een met het kaasbroodje overeenkomend product moet worden gekwalificeerd. Naar onweersproken is gesteld ter zitting, is het hier geconstateerde bederf gering te noemen, hetgeen wordt bevestigd door de door appellant overgelegde verklaring van dr. ir. P.C. Houtsma van 9 december 2003, terwijl het voorts om constateringen gaat die eerst optraden na vijf dagen, zodat de relevantie daarvan voor een product dat in beginsel bestemd is als dagvers product te worden verhandeld, niet duidelijk is. Bovendien heeft verweerder ter zitting erkend dat de vraag of hier sprake is van bederfelijke waar niet relevant is voor de vraag of sprake is van kokswaar in de zin van het Besluit.
5.8 Kortom, op basis van hetgeen uit de stukken naar voren komt en daaromtrent door partijen is toegelicht, acht het College veeleer de conclusie op zijn plaats dat het hier gaat om een meelproduct dat overeenkomt met brood in plaats van met enig in het Besluit genoemde kokswaar. Verweerder heeft derhalve in het bestreden besluit ten onrechte geconcludeerd dat het hier gaat om een kokswaar in de zin van artikel 3 van Pro het Besluit.
5.9 Het hoger beroep van appellant is dan ook gegrond en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep gegrond verklaren, de beslissing op bezwaar vernietigen en het besluit in primo herroepen.
5.10 Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.288,-, te weten 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van een hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad € 322,- per punt.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank van 16 augustus 2005;
- verklaart appellants beroep tegen het besluit van verweerder van 17 december 2004 gegrond;
- vernietigt het besluit van 17 december 2004;
- herroept het besluit van 27 februari 2004;
- veroordeelt verweerder in de door appellant in beroep en hoger beroep gemaakte kosten tot een bedrag van € 1.288,-,
onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden de door appellant betaalde griffierechten van € 136,- in beroep en € 207,- in hoger
beroep, derhalve in totaal € 343,- vergoedt.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2006.
w.g. B. Verwayen w.g. C.G.M. van Ede