Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/668 16 november 2006
21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995
Uitspraak op het hoger beroep van:
A V.O.F., te X, appellante,
van de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 29 juli 2005 in het geding tussen appellante en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM).
Gemachtigde van appellante: mr. F. van der Hoef, advocaat te Bergum.
Gemachtigde van AFM: mr. M.L.E. Mulleneers, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 30 augustus 2005, bij het College binnengekomen op 31 augustus 2005, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 29 juli 2005, kenmerk BC 04/3574-HAM.
Bij brief van 14 oktober 2005 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingediend.
Bij brieven van 22 en 23 mei 2006 heeft appellante nadere stukken ingediend.
Op 1 juni 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij gemachtigden van partijen zijn verschenen alsmede B, medevennoot van appellante en mr. G.J.P. de Jong, advocaat in dienst van AFM.
2. De grondslag van het geschil
De Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:
“Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder:
a. (…);
b. effectenbemiddelaar:
1°. degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten;
2°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig de mogelijkheid aanbiedt, door het openen van een rekening, vorderingen te verkrijgen luidende in effecten, waarbij door middel van deze rekening transacties in effecten kunnen worden bewerkstelligd;
3°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig, anders dan bij uitgifte van effecten, voor eigen rekening effectentransacties verricht teneinde een markt in effecten te onderhouden of een voordeel te behalen uit een verschil tussen vraag- en aanbodprijzen van effecten;
4°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig effecten, bij uitgifte ervan, overneemt of plaatst;
5°. degene die, al dan niet als tussenpersoon en anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten;
(…)
Artikel 7
1. Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.
(…)
Artikel 10
1. Onze Minister kan vrijstelling verlenen van artikel 7, eerste lid.
2. Aan een vrijstelling kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.
(…)
Artikel 21
1. Onze Minister houdt een register waarin zijn opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vergunning of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, i of j, als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vergunning of vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften. In het register zijn tevens opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vrijstelling als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften, indien zij ingevolge een voorschrift dat aan die vrijstelling is verbonden Onze Minister in kennis hebben gesteld van hun voornemen om de desbetreffende effectendiensten aan te bieden of te verrichten.
(…)
5. De registerinschrijving van een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, wordt geweigerd dan wel doorgehaald indien de voornemens, de handelingen of de antecedenten van de personen die het beleid van de effecteninstelling bepalen of mede bepalen, dan wel van de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn deze personen te benoemen of te ontslaan, Onze Minister aanleiding geven tot het oordeel dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel staat.
6. Het is een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, die niet in het register is ingeschreven, verboden om als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te verrichten.”
De Memorie van Toelichting bevat ten aanzien van artikel 21, vijfde lid, Wte 1995 (Kamerstukken II, 1997-1998, 25 670, nr. 6) de navolgende passage:
“Met deze wijziging wordt aan de STE een instrument gegeven om tegen te gaan dat een effecteninstelling waarvan de vergunningaanvraag is afgewezen c.q. de vergunning is ontnomen om betrouwbaarheidsredenen, op grond van de vrijstellingsregeling actief kan blijven als vrijgestelde instelling, bijvoorbeeld als cliëntenremisier. Indien de instelling de nieuwe activiteiten volgens de regels meldt, moet de STE volgens de huidige regeling de instelling registreren. De registratie biedt in gevallen waarin op grond van de antecedententoets een vergunning is geweigerd c.q. ingetrokken ten onrechte een kwaliteitsstempel. Het gevaar bestaat dat de betrokkene weliswaar is ingeschreven als cliëntenremisier, maar een zodanige adviespraktijk uitvoert dat deze door zijn cliënten niet of nauwelijks kan worden onderscheiden van een vergunningplichtige effecteninstelling. Hierdoor kan schade worden toegebracht aan de integriteit van de Nederlandse effectenmarkt. Voor de goede orde wordt nog opgemerkt dat het niet de bedoeling is dat de STE (standaard) de betrouwbaarheid van alle betrokken instellingen voorafgaand aan de registerinschrijving moet toetsen.
(…).”
De Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Vrijstellingsregeling) luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:
“Artikel 12
1. Van artikel 7, eerste lid, van de wet wordt vrijstelling verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrengen bij:
a. een beleggingsinstelling;
b. een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, i of j, van de wet als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten mag aanbieden of verrichten; of
c. een effecteninstelling die ingevolge de artikelen 14, 15, 16, 17 of 18 is vrijgesteld van artikel 7, eerste lid, van de wet.
2. Onverminderd artikel 20 wordt aan de vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, het voorschrift verbonden dat de natuurlijke persoon of rechtspersoon bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van de in het eerste lid bedoelde diensten de regels, bedoeld in artikel 24 van het besluit, naleeft. Artikel 26, eerste lid, van het besluit is van overeenkomstige toepassing.”
De Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers van en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Strcrt 2000, nr. 78; hierna: Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing) luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:
“Artikel 1. Omtrent de uitleg van wettelijke voorschriften
1. Onder betrouwbaarheid wordt voor de toepassing van de toezichtswet verstaan het zich onthouden van één of meer gedragingen die naar het oordeel van de toezichthouder in de weg staan aan het vervullen van de functie van (mede)beleidsbepaler dan wel het houden van een gekwalificeerde deelneming.
2. Tot de in het eerste lid bedoelde gedragingen behoren in ieder geval gedragingen die blijk geven van het niet hebben van eigenschappen als waarheidslievendheid, verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid, openheid, oprechtheid, prudentie, punctualiteit, onkreukbaarheid, discretie en rechtschapenheid.
Artikel 2. Omtrent de vaststelling van de feiten
1. De beoordeling van de betrouwbaarheid geschiedt door op basis van voornemens, handelingen en antecedenten (hierna gezamenlijk te noemen: antecedenten) te toetsen of betrokkene blijk geeft van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat.
2. De bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in acht te nemen antecedenten zijn:
(…)
– overige antecedenten (bijlage D).
(…)
Artikel 3. Omtrent de afweging van belangen
1. De toezichthouder concludeert dat de betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat indien naar zijn oordeel uit de antecedenten van betrokkene blijkt dat deze één of meer van de in artikel 1 bedoelde gedragingen heeft vertoond.
2. De toezichthouder betrekt bij zijn oordeelsvorming
– in voorkomend geval het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval;
– de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen; alsmede
– de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene.
(…)
Bijlage D
Overige antecedenten als bedoeld in artikel 2, tweede lid
Onder overige antecedenten, van belang voor de beoordeling van de daaraan ten grondslag liggende gedraging(en), wordt in ieder geval de volgende verstaan:
(…)
Andere feiten of omstandigheden
Andere feiten of omstandigheden aangaande betrokkene, voor zover die redelijkerwijs voor de toezichthouder van belang kunnen zijn.
(…)”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij besluit van 22 april 2003 heeft AFM aan appellante meegedeeld dat haar inschrijving in het register als cliëntenremisier op grond van artikel 21, vijfde lid, Wte 1995 met onmiddellijke ingang wordt doorgehaald, omdat de betrouwbaarheid van B en C, als dagelijks beleidsbepalers van de effecteninstelling A v.o.f. (hierna ook: A) niet meer buiten twijfel staat.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 12 mei 2003 bezwaar gemaakt.
- Appellante is op 9 juli 2003 omtrent haar bezwaren gehoord.
- Bij besluit van 20 augustus 2003 (hierna: besluit I) heeft AFM het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
- Hiertegen heeft appellante bij brief van 29 september 2003 beroep ingesteld bij de rechtbank.
- Bij uitspraak van 28 juli 2004 (hierna: uitspraak I) heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen besluit I gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. De rechtbank heeft geoordeeld dat AFM onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat appellante in de periode tussen 1 mei 2001 – datum waarop AFM A als cliëntenremisier heeft geregistreerd – en 22 april 2003 – datum waarop het primaire besluit is genomen – zich schuldig heeft gemaakt aan:
a.) overtreding als cliëntenremisier van het bemiddelingsverbod van artikel 7, eerste lid, Wte 1995;
b.) het aanvaarden van contracten van niet geregistreerde cliëntenremisiers; en
c.) op grond van een exclusiviteitsbeding meewerken aan een ‘gelaagde’ constructie door contracten van andere cliëntenremisiers door te leiden naar AEGON Financiële Diensten B.V. (hierna: AFD).
- Tegen deze uitspraak van de rechtbank is geen hoger beroep ingesteld.
- Bij besluit van 3 november 2004 (hierna: besluit II) heeft AFM opnieuw op het bezwaar van appellante beslist en daarbij het besluit van 22 april 2003, gedeeltelijk op andere gronden, gehandhaafd. AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat het feit dat appellante op 1 mei 2001 de status van cliëntenremisier heeft verkregen, niet betekent dat het oordeel omtrent de betrouwbaarheid van B en C als beleidsbepalers van appellante niet zou kunnen worden gebaseerd op overtredingen van de Wte 1995 door appellante vóór die datum. AFM is van mening dat appellante zich schuldig heeft gemaakt aan:
a.) het aanbieden van het product VermogensConcept door het uitgeven van een brochure en het geven van voorlichtingsavonden, zonder over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte 1995 te beschikken;
b.) het door het ontvangen van ingevulde en ondertekende aanvraagformulieren van cliënten en het rechtstreeks doorsturen daarvan aan AFD verrichten van een dienst als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder h, van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) zonder daartoe over een vergunning te beschikken als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte 1995; en
c.) het overtreden van artikel 21, zesde lid, Wte 1995 doordat appellante ten tijde van deze overtredingen niet als cliëntenremisier stond ingeschreven.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 1 december 2004 beroep ingesteld bij de rechtbank.
- Bij de aangevallen uitspraak van 29 juli 2005 (hierna: uitspraak II) heeft de rechtbank het beroep van appellante gegrond verklaard, besluit II vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit II in stand blijven.
3. De uitspraak van de rechtbank
Bij de aangevallen uitspraak van 29 juli 2005 heeft de rechtbank besluit II vernietigd, omdat AFM het gezag van gewijsde van de onherroepelijke uitspraak van 28 juli 2004 heeft miskend, te weten de overweging dat appellante, die geen contractpartij was bij de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst van 26 maart 1999 (met AFD), in de hoedanigheid van cliëntenremisier slechts op of na 1 mei 2001 overtredingen kan hebben begaan. Ten onrechte heeft AFM, voortbordurend op de overweging dat de samenwerkingsovereenkomst niettemin namens appellante was aangegaan, gesteld dat appellante de bij en krachtens de Wte 1995 gestelde voorschriften waaronder artikel 21, zesde lid, Wte 1995 heeft overtreden en dat die gedragingen aan B en C zijn toe te rekenen.
De rechtbank heeft evenwel aanleiding gezien de rechtsgevolgen van besluit II in stand te laten. Dat appellante als cliëntenremisier pas op of na 1 mei 2001 overtredingen kan hebben begaan en dat zij niet de uit de samenwerkingsovereenkomst volgende bemiddelingsactiviteiten heeft verricht (omdat zij geen partij was bij die overeenkomst) laat volgens de rechtbank onverlet dat gedragingen die vóór 1 mei 2001 door de (al dan niet middellijke) vennoten van appellante zijn verricht, door AFM kunnen worden betrokken in haar betrouwbaarheidsoordeel van die (middellijke) vennoten. De rechtbank is van oordeel dat de door “D” (aldus de rechtbank) uitgegeven brochure een vorm van effectenbemiddeling betreft die ver valt buiten de reikwijdte van de inschrijving per 13 januari 1999 van E (E) als cliëntenremisier. Ook het geven van voorlichtingsbijeenkomsten door B met betrekking tot Vermogens Rendement en de calloptie valt buiten die reikwijdte, maar binnen de reikwijdte van artikel 7 van de Wte 1995. Daarmee heeft “D” (aldus wederom de rechtbank), E dan wel B in persoon onmiskenbaar gehandeld in strijd met artikel 7, eerste lid, Wte 1995. Die gedraging is B toe te rekenen. Reeds dit antecedent heeft AFM, zonder in strijd te komen met de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing, tot het oordeel kunnen brengen dat de betrouwbaarheid van B niet (langer) buiten twijfel stond. Volgens de rechtbank heeft AFM op goede gronden geen doorslaggevende betekenis toegekend aan de grieven die zien op de te verrichten belangenafweging inzake de betrouwbaarheidsbeoordeling.
4. Het standpunt van appellante in hoger beroep
Appellante heeft er in de eerste plaats op gewezen dat het aandelenleaseproduct eerst onder de naam D bekend stond, vervolgens onder de naam Vermogens Concept door AFD op de markt is gebracht en daarna weer in Vermogens Rendement is veranderd. De gehele constructie inhoudende een aandelenlease-overeenkomst gecombineerd met een aandelenstrategie is volledig ontwikkeld door AFD.
Volgens appellante heeft de omzetting van de notificatie cliëntenremisier ten name van D naar A feitelijk eerder plaatsgevonden dan per 1 mei 2001. Uit stukken met betrekking tot de benoeming van een stille bewindvoerder bij vermogensbeheerder Triple Assets Investment Services B.V (hierna: Triple Assets) in 1999 blijkt dat A volgens STE wel degelijk als cliëntenremisier was genotificeerd, doch niet voor Triple Assets. Vervolgens heeft STE blijkens haar brief van 22 november 1999 gericht aan F VOF (F VOF) alsnog A in de registers opgenomen als cliëntenremisier voor Triple Assets.
Ten aanzien van de overwegingen van de rechtbank heeft appellante gesteld dat zij niet begrijpt wat de rechtbank bedoelt met de overweging:
“Nu, gelet op die uitspraak, niet kan worden aangenomen dat D samenvalt met eiseres vertegenwoordigd door B, moet het ervoor worden gehouden dat B in enige hoedanigheid – hij heeft immers de samenwerkingsovereenkomst getekend en hij heeft voorts een overeenkomst met Matrix meeondertekend – daarbij in belangrijke mate is betrokken.”
Appellante weet niet wie of wat de rechtbank bedoelt met “D”. Ook begrijpt zij niet waarbij B in belangrijke mate betrokken zou zijn. De inderdaad met AFD en Matrix Asset Management B.V. (hierna: Matrix) gesloten samenwerkingsovereenkomsten waren volgens appellante noodzakelijk om voor deze als cliëntenremisier te kunnen worden genotificeerd. Het aangaan van deze overeenkomsten kan moeilijk aan B, die overigens mede namens A optrad, worden tegengeworpen. Appellante is van mening dat de overweging van de rechtbank onlogisch dan wel onvoldoende gemotiveerd is.
Appellante bestrijdt dat D een brochure heeft uitgegeven, zoals de rechtbank heeft gesteld in haar overweging:
“De door D uitgegeven brochure betreft derhalve een vorm van effectenbemiddeling die ver valt buiten de reikwijdte van de inschrijving van E als cliëntenremisier.”
De rechtbank heeft geen omschrijving van D gegeven. Verder wijst appellante erop dat de brochure geheel door AFD is ontworpen en geredigeerd. Tevens is volgens appellante van belang dat de brochure feitelijk nimmer is verspreid, omdat deze uitging van de betrokkenheid van Triple Assets als vermogensbeheerder. Triple Assets had haar activiteiten evenwel op instigatie van AFD in december 1999 gestaakt, waardoor AFD naar een nieuwe vermogensbeheerder moest omzien. Appellante is van mening dat AFM dit overigens moet hebben geweten gezien de benoeming van een stille bewindvoerder bij Triple Assets.
Tevens bestrijdt appellante de overweging van de rechtbank dat B voorlichtingsbijeenkomsten heeft gegeven met betrekking tot Vermogens Rendement en de calloptie. Appellante stelt dat B nimmer voorlichtingsbijeenkomsten heeft georganiseerd. Dit gebeurde door AFD of onder supervisie van AFD door cliëntenremisier Lic- Lac. B is in zijn hoedanigheid van vennoot van A uitsluitend als cliëntenremisier bij de lezingen aanwezig geweest.
Appellante is van mening dat de rechtbank niet althans onvoldoende heeft gemotiveerd op grond waarvan zij tot de conclusie is gekomen dat E zich schuldig heeft gemaakt aan een vorm van effectenbemiddeling welke verre valt buiten de reikwijdte van de inschrijving van E als cliëntenremisier, in het bijzonder daar A in deze als cliëntenremisier heeft geopereerd en niet B als E. Immers B is nimmer als E betrokken geweest noch bij de brochure noch in verband met de aanwezigheid bij lezingen.
Appellante vindt dat door het in stand laten van de rechtsgevolgen van besluit II sprake is van willekeur. Van alle betrokken partijen is appellante de enige die door een sanctie van AFM is getroffen.
Ook is de rechtbank volgens appellante “ten onrechte althans niet dan wel onvoldoende gemotiveerd” ingegaan op haar stelling dat zij herhaaldelijk heeft getracht bij AFM / STE duidelijkheid omtrent de reikwijdte van de inschrijving als cliëntenremisier te krijgen. Gelet op haar taak als toezichthouder had STE de gevraagde duidelijkheid moeten verschaffen. Door dit na te laten, heeft STE volgens appellante welbewust het risico gecreëerd dat achteraf zou worden geconcludeerd dat de wijze waarop AFD het effectenleaseproduct gecombineerd met een optiestrategie op de markt heeft gebracht de toets der kritiek niet kan doorstaan. Gelet hierop kunnen de rechtsgevolgen niet in stand worden gelaten, aldus appellante.
Ter zitting heeft appellante voorts aangevoerd dat AFM ten onrechte geen functiescheiding heeft toegepast met betrekking tot de functionarissen die waren betrokken bij het onderzoek naar de overtreding en zij die waren betrokken bij het besluit tot doorhaling. Doorhaling is naar de mening van appellante een punitieve sanctie, zodat zij die beslisten over de doorhaling niet ook betrokken hoorden te zijn bij het onderzoek naar de overtreding.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ter beantwoording van het College staat de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat AFM zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de betrouwbaarheid van personen die het beleid van de effecteninstelling bepalen of mede bepalen, te weten appellantes vennoten B en C, niet buiten twijfel staat.
Naar het oordeel van het College is voldoende komen vast te staan dat appellantes beleidsbepalers activiteiten hebben ontplooid die, in hun onderlinge verband en samenhang bezien, zich niet laten verenigen met een status als cliëntenremisier en waarmee afbreuk wordt gedaan aan de aan hen als beleidsbepalers gestelde eis van betrouwbaarheid. Het College overweegt daartoe het volgende.
5.2 Het College stelt met betrekking tot de mede uit de aangevallen uitspraak van de rechtbank blijkende onduidelijkheid over de verschillende genoemde entiteiten voorop dat het naar zijn oordeel in de voorliggende zaak in wezen gaat om slechts twee entiteiten, te weten de eenmanszaak E en appellante (A). F VOF (F VOF) kan worden beschouwd als de entiteit waarin de uit na te noemen samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende activiteiten van E zouden worden ondergebracht en die op enig moment definitief de naam A heeft gekregen. De naam F, zoals in de brochure opgenomen, is te beschouwen als de onvolledige naam van F VOF, later A. De aanduiding D is een kennelijke verschrijving in de uitspraak van de rechtbank. Op die plaats dient gelezen te worden F.
5.3 Appellante, die op 1 mei 2001 als cliëntenremisier in het daartoe bestemde register werd ingeschreven, was op grond daarvan vrijgesteld van de vergunningplicht ingevolge artikel 7, eerste lid, Wte 1995. Deze vrijstelling was op grond van artikel 12 Vrijstellingsregeling beperkt tot het aanbrengen van cliënten bij de in artikel 12, eerste lid, Vrijstellingsregeling vermelde effectenbeleggingsinstellingen. Anders dan appellante stelt, is duidelijk dat een cliëntenremisier slechts beperkte bevoegdheden heeft. Een remisier mag aan cliënten inlichtingen verstrekken omtrent de kenmerken van beleggingscategorieën en hij mag cliënten naar een financiële instelling verwijzen. Bij de totstandkoming van de effectentransactie is de cliëntenremisier niet betrokken. In het geval bij appellantes beleidsbepalers onduidelijkheid zou hebben bestaan over de reikwijdte van de bevoegheden van de cliëntenremisier, hadden zij zich door AFM / STE kunnen laten informeren. Niet gebleken is dat appellantes beleidsbepalers ter zake specifieke verzoeken tot AFM / STE hebben gericht. Voor zover zij met betrekking tot de reikwijdte van die bevoegdheden op mededelingen van medewerkers van de juridische afdeling van AFD zijn afgegaan, die onjuist zijn gebleken, komt dat voor hun risico.
5.4 De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat in het kader van de beantwoording van bovenstaande vraag niet van belang is dat appellante pas sinds 1 mei 2001 als cliëntenremisier in het register is ingeschreven. Ook voornemens, handelingen of antecedenten van appellantes beleidsbepalers van vóór die datum kunnen bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van deze personen worden betrokken.
Het betoog van appellante dat STE haar pas op 1 mei 2001 als cliëntenremisier heeft ingeschreven, terwijl B daartoe al veel eerder had verzocht vanwege het voornemen van – naar hij stelt – AEGON een nieuw aandelenleaseproduct op de markt te zetten, in verband waarmee hij de activiteiten van E, voor zover deze uit de samenwerkingsovereenkomst met AFD voortvloeiden, in de nieuw opgerichte vennootschap onder firma A had ondergebracht, treft geen doel. In het voorliggende geval gaat het met name om de wijze waarop B, en in mindere mate C, hebben gehandeld in de periode vanaf 13 januari 1999 toen E, B’s eenmanszaak, als cliëntenremisier voor AFD was ingeschreven. Onder vigeur van deze inschrijving van E als cliëntenremisier, en in weerwil van het beperkte scala van activiteiten die een cliëntenremisier mag ontplooien, zijn appellantes latere beleidsbepalers B en C betrokken geweest bij de ontwikkeling en het in de markt zetten van het beleggingsproduct Vermogens Concept. Ook al zou appellante op een eerder moment zijn ingeschreven, dan valt niet in te zien dat dit op enigerlei wijze van invloed zou zijn geweest op de activiteiten van B en C als beleidsbepalers van een cliëntenremisier. Steeds is sprake geweest van continuïteit van deze activiteiten. Het antwoord op de vraag wanneer en bij welke remisier activiteiten opeenvolgend werden ondergebracht, is van ondergeschikt belang.
5.5 Naar het oordeel van het College kan niet staande worden gehouden dat appellantes beleidsbepalers, zoals appellante samengevat heeft gesteld, geen rol van betekenis hebben gespeeld bij de ontwikkeling en het in de markt zetten van het product Vermogens Concept, bestaande uit het product Vermogens Rendement van AEGON/ AFD (aandelenlease) met daaraan verbonden een calloptie-strategie via een vermogensbeheerder, te weten aanvankelijk Triple Assets, later Matrix.
5.6 Vaststaat dat B namens zowel F VOF als E op 26 maart 1999 een samenwerkingsovereenkomst met AFD heeft gesloten. In de bijlage bij deze overeenkomst, waarin nadere afspraken ter zake van de verkoop van het specifieke vliegwielproduct onder de naam Vermogens Rendement zijn vastgelegd, is, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
Partijen verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
1. Producten
1.1 AEGON verklaart dat Intermediair exclusief voor haar als bemiddelaar actief kan zijn inzake de verkoop van het vliegwielproduct onder de naam “Vermogens Rendement”.
2. Informatiebijeenkomsten en verkoop
2.1 Intermediair houdt, samen met een vermogensbeheerder, informatiebijeenkomsten voor potentiële cliënten over Vermogens Rendement en is verplicht alle bijeenkomsten aan AEGON te melden en al het materiaal wat tijdens die bijeenkomsten wordt gebruikt aan AEGON ter goedkeuring voor te leggen, inclusief presentaties.
2.2 Vermogens Rendement wordt uitsluitend via persoonlijke verkoop door Intermediair in samenwerking met een vermogensbeheerder verkocht aan consumenten.
(…)
5. Procedures
5.1 Intermediair kan Vermogens Rendement via andere cliëntenremisiers aan consumenten verkopen. AEGON dient toestemming te geven in elk individueel geval en Intermediair staat er voor in dat andere cliëntenremisiers voldoen aan de eisen gesteld aan een vakbekwaam cliëntenremisier.
(…)”.
5.7 Het College stelt vast dat in de bijlage bij deze samenwerkingsovereenkomst zowel wordt gesproken van bemiddeling als van het verkopen van het product via persoonlijke verkoop door de intermediair, terwijl de intermediair, die blijkens artikel 1.2 van de samenwerkingsovereenkomst als cliëntenremisier van AEGON in het daarvoor bestemde register ingeschreven dient te staan, ingevolge zijn hoedanigheid van cliëntenremisier uitsluitend bevoegd is de rol van ‘informatieverstrekker/ doorgever’ te vervullen. Verkoop van beleggingsproducten is slechts toegestaan aan (rechts)personen die over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte 1995 beschikken, hetgeen appellante, noch E doet. Uit de bewoordingen in de bijlage bij deze samenwerkingsovereenkomst blijkt niet dat de samenwerkingsovereenkomst is gesloten met het enkele doel dat de intermediair voor AFD als cliëntenremisier kon worden ingeschreven.
5.8 Uit deze samenwerkingsovereenkomst blijkt verder dat van meet af aan de bedoeling is geweest dat het product van AFD “Vermogens Rendement” zou worden aangeboden in combinatie met een product via een vermogensbeheerder, met wie de intermediair ten behoeve daarvan een samenwerking zal aangaan. Blijkens de overeenkomst die B en C vervolgens namens appellante met Triple Assets hebben gesloten – en de in een brief van 23 februari 2001 vastgelegde afspraken tussen hen namens appellante en Matrix – is dit ook gebeurd. Gelet op deze overeenkomsten en de aan de intermediair toebedachte rol wat betreft het aangaan van samenwerking met een vermogensbeheerder, acht het College het niet aannemelijk dat het product geheel door AFD is ontwikkeld en in de markt gezet en dat de beleidsbepalers van appellante daarbij geen rol van betekenis hebben gespeeld, zoals appellante wil doen voorkomen.
5.9 Tevens is in genoemde samenwerkingsovereenkomst vastgelegd dat informatiebijeenkomsten voor potentiële cliënten door de intermediair, samen met een vermogensbeheerder, worden gehouden. Voor zover appellante heeft gesteld dat haar beleidsbepalers slechts bij de bijeenkomsten aanwezig zijn geweest uit hoofde van de activiteiten van appellante als cliëntenremisier, kan appellante worden toegegeven dat hun aanwezigheid bij de gehouden voorlichtingsbijeenkomsten op zich genomen weinig zegt over de betrokkenheid bij het ontwikkelen en in de markt zetten van het product Vermogens Concept. De rol van de beleidsbepalers van appellante is evenwel niet tot deze enkele aanwezigheid beperkt gebleven. Blijkens een verslag van een bespreking op 19 juli 1999 betreffende D hebben zij bovendien in elk geval deelgenomen aan besprekingen met medewerkers van AFD in het kader van de voorbereiding van deze bijeenkomsten en hebben zij ook in zoverre daarin een actieve inbreng gehad dat hen is gevraagd om ten behoeve daarvan cijfermateriaal aan AFD te leveren. Naar het oordeel van het College is niet aannemelijk geworden dat appellantes beleidsbepalers appellante op geen enkele wijze bij het organiseren van bijeenkomsten betrokken zijn geweest.
Verder stelt het College vast dat appellantes beleidsbepalers de naam F hebben verbonden aan de ten behoeve van de voorlichting van potentiële cliënten omtrent het product Vermogens Concept opgestelde brochure. Daarin hebben zij F én de vermogensbeheerder gepresenteerd als “het duo van VermogensConcept”. Eerstgenoemde is in de brochure omschreven als:
“F is een onafhankelijk financieel adviesbureau, gespecialiseerd in risicobeheersing en vermogensgroei. F denkt unieke combinaties uit van beleggingsproducten, verzekeringen, vermogensbeheer en hypotheken, waarbij de belangen en mogelijkheden van de klant centraal staan. Naast vermogensbeheerder Triple Assets maken banken, verzekeraars, accountants en financiële planners deel uit van het relatienetwerk van F.”
In de brochure wordt niet vermeld dat AFD het combinatieproduct heeft ontwikkeld, zoals appellante steeds heeft gesteld, noch dat het product feitelijk door Triple Assets wordt aangeboden, zoals appellante ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd. De tekst van de brochure doet daarentegen voorkomen alsof F, al dan niet tezamen met de vermogensbeheerder, de combinatie van beleggingsproduct en vermogensbeheer heeft uitgedacht. Evenmin blijkt uit de brochure dat de betrokkenheid van appellante is beperkt tot de rol van cliëntenremisier. De brochure is, naar appellante ter zitting heeft erkend, ook daadwerkelijk bij één of meer voorlichtingsbijeenkomsten verspreid. Daarmee heeft appellante zich naar het oordeel van het College bovendien ook als medeontwikkelaar van het aandelenleaseproduct met daaraan gekoppeld een calloptiestrategie geafficheerd. Dat de naam F niet de volledige naam van appellante is, noch van F VOF is niet doorslaggevend, gelet op de niet eenduidige naamvoering door appellantes beleidsbepalers. De stelling van appellante dat de brochure geheel door AFD is ontworpen en geredigeerd, vindt geen steun in de stukken. Integendeel, daaruit blijkt dat de tekst van de brochure in samenspraak tussen AFD en B tot stand is gekomen. Zo kan in dit verband worden gewezen op een e-mail van 15 september 1999, waarbij een medewerker van AEGON aan B de tekst van de brochure voor Vermogens Concept heeft gezonden met het verzoek input te leveren ten aanzien van een rendementsvoorbeeld van een situatie bij een gelijkblijvende en licht dalende beurs.
5.10 In aanvulling op de overwegingen van de rechtbank, is het College van oordeel dat AFM bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van appellantes beleidsbepalers terecht tevens heeft betrokken dat gebruik is gemaakt van zogenoemde sub-remisiers. In de hierboven in § 5.6 geciteerde bijlage bij de samenwerkingsovereenkomst van 26 maart 1999 is uitdrukkelijk bepaald dat Vermogens Rendement via andere cliëntenremisiers aan consumenten kan worden verkocht. Appellante heeft ook niet bestreden dat door haar bij het aan de man brengen van het product van sub-remisiers gebruik is gemaakt. Daarmee is evenzeer gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 12, eerste lid, Vrijstellingsregeling. Uit deze bepaling volgt dat aan de cliëntenremisier als effectenbemiddelaar vrijstelling wordt verleend voor zover cliënten worden aangebracht bij een beleggings- of effecteninstelling. Door de constructie met sub-remisiers hebben appellantes beleidsbepalers eraan meegewerkt dat cliënten door een effectenbemiddelaar bij een andere effectenbemiddelaar worden aangebracht, hetgeen zich niet met evengenoemde bepaling verdraagt. Ook dit laatste geldt naar het oordeel van het College als een antecedent als bedoeld in artikel 2, tweede lid, in verbinding met bijlage D van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing die bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van appellantes beleidsbepalers kan worden betrokken.
5.11 Bovenstaande feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang en verband bezien, vormen naar het oordeel van het College antecedenten die de rechtbank tot het oordeel hebben kunnen leiden dat appellantes beleidsbepalers blijk hebben gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor hun betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat. Aan het begrip betrouwbaarheid is daarmee geen onjuiste invulling gegeven. Aangezien de rechtbank op juiste gronden tot het oordeel is gekomen dat, met het oog op de belangen van beleggers, de betrouwbaarheid van de personen die het beleid van appellante als effecteninstelling bepalen of mede bepalen, niet buiten twijfel staat, volgt daaruit dat AFM, op grond van het bepaalde in artikel 21, vijfde lid, Wte 1995, gehouden was de inschrijving als cliëntenremisier door te halen.
5.12 Het College is niet gebleken van willekeur, doordat AFM alleen tegen appellante is opgetreden en anderen ongemoeid zou hebben gelaten. Geen aanleiding bestaat te twijfelen aan de juistheid van de mededelingen van AFM dat Triple Assets wel degelijk is ‘aangepakt’, dat tegen de betrokken beleidsbepalers van AFD geen actie kon worden ondernomen omdat zij niet meer bij deze instelling werkzaam waren en dat in verband met de prioriteitstelling met name de gedragingen van de beleidsbepalers van de hoofdremisier, appellante, zijn bezien in plaats van die van de sub-remisiers, maar dat een aantal van laatstgenoemden wel op hun rol in het geheel is aangesproken.
5.13 Ten slotte stelt het College met betrekking tot appellantes stelling dat doorhaling van de registratie als cliëntenremisier als een punitieve sanctie moet worden aangemerkt, voorop dat zij deze grond eerst ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd. Voorts wordt overwogen dat, hoewel de doorhaling door appellante wellicht als zodanig wordt ervaren, deze niet als punitieve sanctie moet worden aangemerkt. Met het doorhalen van de inschrijving als cliëntenremisier wordt beoogd de belangen van beleggers te beschermen. Voor zover appellante, eveneens eerst ter zitting in hoger beroep, erover heeft geklaagd dat in haar geval onvoldoende sprake is geweest van functiescheiding tussen onderzoekers en beslissers, wijst het College erop dat ingevolge artikel 48l Wte 1995 enkel de werkzaamheden in verband met het opleggen van een dwangsom of van een boete dienen te worden verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij het vaststellen van de overtreding en het daaraan voorafgaande onderzoek.
5.14 Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging, zij het met verbetering van gronden zoals hiervoor vermeld, in aanmerking komt.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. M.A. Fierstra, mr. J.L.W. Aerts en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 november 2006.
w.g. M.A. Fierstra w.g. C.G.M. van Ede