ECLI:NL:CBB:2006:AZ3687 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Bestuursrechtelijke toetsing weigering verklaring van gee...

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 05/835 28 november 2006

24200 Verklaring van geen bezwaar rechtspersonen

Uitspraak in de zaak van:

A Beheer B.V., te X, appellante sub 1,

en gemachtigde: mr. B, bestuurder/aandeelhouder van appellante, en

Mr. B, te X, appellant sub 2

tegen

de Minister van Justitie, verweerder,

gemachtigden: mr. N. Romijn en J. ten Dam, werkzaam bij verweerders Dienst Justis.

1. De procedure

Appellanten hebben bij brief van 15 november 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 4 oktober 2005.

Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen de afwijzing van 26 aanvragen voor een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 2:179 Burgerlijk Pro Wetboek met betrekking tot 24 besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (hierna ook wel: vennootschappen) ongegrond verklaard. Met betrekking tot twee vennootschappen is de verklaring alsnog afgegeven.

Bij brief van 15 december 2005 hebben appellanten de gronden van het beroep aangevuld.

Bij brief van 16 januari 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Bij brief van 24 februari 2006 heeft de griffier van het College verweerder geantwoord op door deze bij brief van 22 februari 2006 gestelde vragen met betrekking tot de toepassing van artikel 6:18 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.

Bij brief van 1 maart 2006 heeft verweerder het College laten weten, dat hij zijn besluit van 4 oktober 2005 zal heroverwegen met betrekking tot twee vennootschappen.

Bij brief van 14 april 2006 heeft verweerder het College in kennis gesteld van zijn (nadere) beslissing omtrent de verlening van een verklaring van geen bezwaar ten behoeve van de oprichting van twee van de vennootschappen.

Bij brief van 19 april 2006 hebben appellanten het College verzocht om inlichtingen met betrekking tot de stand van de procedure.

Bij brief van 22 april 2006 hebben appellanten te kennen gegeven hun beroep te handhaven. Voorts hebben appellanten een stuk overgelegd.

Bij brief van 11 mei 2006 heeft verweerder het College ervan in kennis gesteld, dat hij verklaringen van geen bezwaar heeft afgegeven voor de oprichting van twee van de vennootschappen.

Bij brief van 19 mei 2006 hebben appellanten te kennen gegeven, dat zij het beroep handhaven, voor zover het betreft de vennootschappen waarvoor een verklaring van geen bezwaar nog niet is verleend.

Bij brief van 4 juli 2006 heeft de griffier van het College bij verweerder ontbrekende stukken opgevraagd, welke stukken verweerder bij brief van 11 juli 2006 heeft ingezonden.

Bij brief van 1 september 2006 heeft verweerder het College laten weten, dat hij verklaringen van geen bezwaar heeft afgegeven voor de oprichting van nog eens zes van de vennootschappen.

Op 5 september 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigden zijn verschenen en hun standpunten hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Het Burgerlijk Wetboek bepaalt in boek 2, titel 5 met betrekking tot de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, voor zover hier van belang:

“Artikel 175

(…)

2. De vennootschap wordt door een of meer personen opgericht bij notariële akte. Voor oprichting is vereist een verklaring van Onze Minister van Justitie dat hem van geen bezwaren is gebleken.

(…)

Artikel 179

1. Ter verkrijging van een verklaring van Onze Minister van Justitie dat hem van geen bezwaren is gebleken, moeten aan hem alle inlichtingen verstrekt worden die noodzakelijk zijn voor het beoordelen van de aanvraag.

(…)

2. De verklaring mag alleen worden geweigerd op grond dat er, gelet op de voornemens of de antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschap zullen bepalen of mede bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers.

(…)”

De Beleidsregels preventief toezicht op vennootschappen 2005 (Stcrt. 27 mei 2005, nr. 100, p. 13, zoals herplaatst; hierna: Beleidsregels 2005) bepalen voor zover hier van belang:

“Deel 1. Beleid

(...)

Paragraaf 1.1. Misbruiktoets bij oprichting van een vennootschap

Ter verkrijging van de verklaring van de Minister van Justitie dat hem van geen bezwaren is gebleken, moeten aan hem door de aanvrager alle inlichtingen worden verschaft die noodzakelijk zijn voor het beoordelen van de aanvraag voor de oprichting van de vennootschap (artikel 68 lid 1 en Pro 179 lid 1 van Boek 2 BW).

De verklaring mag alleen worden geweigerd indien er, gelet op de voornemens of de antecedenten van personen die het beleid van de vennootschap zullen (mede) bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers (artikel 68 lid 2 en Pro artikel 179 lid 2 van Pro Boek 2 BW). Bij gerede twijfel aan de morele of financiële betrouwbaarheid of integriteit van de bij de vennootschap betrokken personen die het beleid (mede)bepalen kan worden aangenomen dat het voornoemde gevaar bestaat.

Indien gerede twijfel bestaat aan de morele of financiële betrouwbaarheid of integriteit van de bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen, wordt de aanvraag voor de verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap in onderzoek genomen.

In ieder geval wordt een aanvraag in onderzoek genomen indien de aanvrager, of de beleidsbepalende persoon van de vennootschap, in de hieronder vermelde periode een financieel-economisch antecedent heeft en /of betrokken is geweest bij een faillissement (of een surseance van betaling) in de hieronder vermelde periode.

De beoordeling van de betrouwbaarheid en de integriteit vindt plaats aan de hand van een onderzoek naar de voornemens en naar de criminele en financiële antecedenten van de bij de vennootschap betrokken (mede) beleidsbepalende personen. De Minister van Justitie heeft met betrekking tot die afweging een eigen bestuursrechtelijke verantwoordelijkheid.

Paragraaf 1.1.1. Voornemens

De voornemens (subjectieve bedoelingen) van oprichters kunnen onder meer blijken uit de aanvraag zelf en uit de feitelijke gedragingen van de bij de oprichting betrokken (mede) beleidsbepalende personen of uit het persoonlijke en zakelijke relatienetwerk. Ook constructies rondom de op te richten vennootschap kunnen een rol spelen bij de vraag of hieruit gerede twijfel aan de (morele en financiële) betrouwbaarheid of integriteit van de (mede) beleidsbepalende persoon kan worden afgeleid. Niet een crimineel of financieel antecedent van de aanvrager is dan de reden de verklaring van geen bezwaar te weigeren, maar het op grond van voornemens bestaan van gevaar dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden.

(…)

Deel 2. Administratieve afhandeling

Paragraaf 3. Administratieve afhandeling van aanvragen voor een verklaring van geen bezwaar bij oprichting van vennootschappen

(...)

Paragraaf 3.2. Afhandeling van aanvragenvoor een verklaring van geen bezwaar

Om een verklaring van geen bezwaar aan te vragen voor oprichting van een naamloze, een besloten vennootschap of een Societas Europaea dient gebruik te worden gemaakt van de aanvraagformulieren A en B en/of C en/of F en/of G.

(...)

4. Formulier F en G

De formulieren F en G dienen gebruikt te worden om de gegevens te vermelden van andere dan de in de formulieren B en C genoemde (rechts)personen die bij de oprichting zijn betrokken als feitelijk beleidsbepaler(s) en uiteindelijk belanghebbende(n). Formulier F ziet op natuurlijke personen, formulier G op rechtspersonen. In het algemeen wordt onder de uiteindelijke belanghebbende diegene verstaan die economisch gerechtigd is tot het vermogen van de vennootschap, dan wel diegene die uiteindelijk zeggenschap heeft over het bestuur van de vennootschap.”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij formulieren gedateerd 7 april 2005 heeft de notaris van appellanten verzocht een verklaring van geen bezwaar af te geven voor de oprichting van Ippalcafin Holding B.V., op te richten door appellante, voor de oprichting van Alchinofin B.V., op te richten door Ippalcafin Holding B.V., en voor de oprichting van nog eens 24 vennootschappen, te weten Archutafin B.V., Ariostofin B.V., Astolfin B.V., Athamafin B.V., Azzofin B.V., Beatrifin B.V., Boiardofin B.V., Callistofin B.V., Colonnafin B.V., Dicillafin B.V., Estefin B.V., Grifonefin B.V., Hecubafin B.V., Ippofin B.V., Isabefin B.V., Nephefin B.V., Phrixufin B.V., Phinabelfin B.V., Polynifin B.V., Sacripafin B.V., Terzifin B.V., Tideofin B.V., Ercofin B.V., en Orlandofin B.V., alle op te richten door Alchinofin B.V..

- Volgens de aanvraagformulieren zal appellante als bestuurder optreden van Ippalcafin Holding B.V., deze vennootschap van Alchinofin B.V. (de tussenholding) en laatstgenoemde vennootschap op haar beurt van de 24 overige op te richten vennootschappen (de werkvennootschappen). De hoofdactiviteiten van de vennootschappen zullen bestaan uit “oprichting van -, bestuur van -, toezicht over - en financieren van vennootschappen”. De bedoeling is dat de 24 werkvennootschappen als beherende vennoten zullen deelnemen in nog op te richten commanditaire vennootschappen (investerings-CV’s). In het ondernemingsplan van appellanten is verwerkt dat het de intentie is dat een zogenoemde investor één of meer onroerende zaken of andere registergoederen voor een periode van 10 à 15 jaar in deze CV’s zal brengen. De investor zal optreden als commanditair vennoot in de CV. Daarnaast is voorzien in deelname van een financierende bank als beherend vennoot. De aldus uitgedachte constructie zal als investeringsfinancieringsproduct worden aangeboden aan potentiële investors.

- Bij brief van 13 april 2005 heeft verweerder verzocht om nadere inlichtingen.

- Bij brief van 27 april 2005 heeft de notaris van appellanten verweerder enkele bescheiden, afkomstig van appellanten, gezonden.

- Bij brief van 2 mei 2005 heeft verweerder de notaris van appellanten in kennis gesteld van zijn voornemen de verklaringen van geen bezwaar te weigeren en appellanten in de gelegenheid gesteld dienaangaande hun zienswijze kenbaar te maken.

- Bij brief van 23 juni 2005 heeft de notaris van appellanten verweerder een brief van 10 juni 2005 van appellanten gezonden, inhoudende de zienswijze van appellanten, alsmede twee bijlagen, waaronder een brief van 2 juni 2005 van Mees Pierson Intertrust.

- Bij besluit van 8 juli 2005 heeft verweerder de aanvragen afgewezen. Verweerder heeft aan dit besluit – kort gezegd –¬ ten grondslag gelegd dat de op te richten vennootschappen blijkens de door appellanten toegezonden stukken in de toekomst een houdsterfunctie zullen krijgen en vooralsnog geen activiteiten zullen ontplooien. Voorts is niet duidelijk wie de beleidsbepaler zal zijn, terwijl het ¬ gelet op de hoofdactiviteiten van de aanvrager ¬niet onaannemelijk is dat sprake zal zijn van verandering in de zeggenschapsverhoudingen in de vennootschappen. Gelet daarop is verweerder van mening dat het gaat om de oprichting van zogenoemde plankvennootschappen.

- Bij brief van 12 augustus 2005, bij verweerder binnengekomen op 15 augustus 2005, hebben appellanten bezwaar gemaakt tegen deze afwijzing.

- Op 9 september 2005 zijn appellanten op hun bezwaren gehoord.

- Bij besluit van 4 oktober 2005 heeft verweerder de bezwaren van appellanten gegrond verklaard met betrekking tot Ippalcafin Holding B.V. en Alchinofin B.V. Met betrekking tot de overige aanvragen zijn de bezwaren ongegrond verklaard (hierna: besluit I).

- Op 15 november 2005 hebben appellanten beroep ingesteld tegen deze beslissing.

- Bij brief van 1 maart 2006 heeft verweerder de notaris van appellante laten weten zijn beslissing met betrekking tot Archytafin B.V. en Ariostofin B.V. opnieuw te zullen overwegen. Bij die gelegenheid heeft verweerder inlichtingen gevraagd met betrekking tot een derde die voornemens was met voornoemde B.V.’s. een commanditaire vennootschap te gaan vormen.

- Bij brief van 18 maart 2006 hebben appellanten – onder protest – inlichtingen verstrekt, welke inlichtingen bij brief van 30 maart 2006 door de notaris van appellanten aan verweerder zijn toegezonden.

- Bij besluit van 14 april 2006 heeft verweerder zijn weigering verklaringen van geen bezwaar te verstrekken met betrekking tot Archytafin B.V. en Ariostofin B.V. gehandhaafd (hierna: besluit II).

- Bij brief 19 april 2006 hebben appellanten alsnog ontbrekende inlichtingen verstrekt met betrekking tot evengenoemde vennootscheppen.

- Bij besluiten van 11 mei 2006 heeft verweerder alsnog verklaringen van geen bezwaar afgegeven met betrekking tot Archytafin B.V. en Ariostofin B.V. (hierna tezamen besluit III).

- Bij besluiten van 1 september 2006 heeft verweerder verklaringen van geen bezwaar afgegeven voor Astolfin B.V., Athamafin B.V., Azzofin B.V., Beatrifin B.V., Boiardofin B.V. en Callistofin B.V. (hierna tezamen besluit IV).

3. Het standpunt van verweerder

Verweerder heeft zich bij besluit I op het standpunt gesteld dat de investor degene is die uiteindelijk economisch gerechtigd is tot het door de op te richten vennootschap in de onderliggende constructie opgebouwde vermogen. Daarmee is hij de feitelijke belanghebbende van de constructie en zal als opdrachtgever vooraf bepalen hoe aan de opdracht door de beherende vennootschappen uitvoering dient te worden gegeven.

Verweerder acht het in het kader van het preventief toezicht van belang deze investor te kennen. Dit standpunt sluit aan bij het gestelde in paragraaf 3.2 van de Beleidsregels 2005. Voorts wijst verweerder op het aangescherpte toezicht op de financieel-economische sector ten einde te voorkomen dat de vennootschappen onbedoeld worden gebruikt voor criminele doeleinden.

Het is verweerder dus te doen om de identiteit van de investor. Verweerders bezwaren richten zich niet op de onderliggende constructie. Bij het beoordelen van de aanvraag is de investor niet kenbaar, zodat verweerder niet kan toetsen op voornemens en op criminele en financiële antecedenten. Met betrekking tot het argument van appellanten dat het voor de oprichter op die manier onmogelijk is om bezwaren te richten tegen een weigering door verweerder, als die is gestoeld op bezwaren tegen de persoon van de investor, omdat de aanvrager niet zal en kan worden ingelicht omtrent dergelijke bezwaren, wijst verweerder op de op hem rustende de motiveringsplicht en de bezwaar- en beroepsmogelijkheden van de Algemene wet bestuursrecht.

De gang van zaken die appellanten hebben geschetst in geval de plannen niet mochten doorgaan, bevestigen de veronderstelling van verweerder dat niet duidelijk is voor welke concrete activiteiten de vennootschappen zullen worden gebruikt. In dat geval is immers Mees Pierson bereid de vennootschappen over te nemen en kan Mees Pierson door een statutenwijziging de hoofdactiviteiten wijzigen. Op die manier kan Mees Pierson beschikken over vennootschappen voor ¬aan verweerder onbekende cliënten. Verweerder acht dit onwenselijk, omdat het preventief toezicht op statutenwijziging veel beperkter is dan het preventief toezicht op oprichting.

Verweerder neemt tot uitgangspunt dat ten tijde van het indienen van de aanvraag duidelijk blijkt voor welke concrete doeleinden de vennootschap zal worden opgericht. Direct bij aanvang van de onderhandelingen met een investor kunnen appellanten een aanvraag voor een verklaring van geen bezwaar indienen, welke verklaring op korte termijn kan worden verleend en drie maanden geldig blijft. Zodra de onderhandelingen zijn afgerond, kan de akte tot oprichting van de vennootschap worden gepasseerd. Gelet hierop is verweerder bereid een verklaring van geen bezwaar af te geven voor de oprichting van Ippalcafin Holding B.V. en Alchinofin B.V.. Bij besluit III en besluit IV heeft verweerder eveneens op die grond verklaringen afgegeven voor de oprichting van Archytafin B.V. en Ariostofin B.V., respectievelijk Astolfin B.V., Athamafin B.V., Azzofin B.V., Beatrifin B.V., Boiardofin B.V. en Callistofin B.V..

Verweerder acht het bezwaar dat de door de wetgever gegeven bevoegdheid onjuist en onredelijk wordt gebruikt ongegrond. Uitgangspunt van het preventief toezicht is de beoordeling van de voornemens en de screening op (financiële en criminele) antecedenten van de bij de oprichting van de vennootschappen betrokken (rechts)personen. Daarbij mag verweerder ervan uitgaan dat deze betrokkenen ook daadwerkelijk de opgegeven functie in de vennootschap zullen gaan vervullen en dat uitvoering zal worden gegeven aan de opgegeven activiteiten. In het aanvraagformulier is een slotverklaring opgenomen waarin appellanten hebben verklaard dat zij geen medewerking zullen verlenen aan de overdracht van aandelen binnen één jaar, tenzij zij verweerder informeren over de antecedenten van de personen die de zeggenschap verwerven. Overdracht van aandelen binnen één jaar is derhalve wel mogelijk, maar dient geen uitgangspunt te zijn. Doordat appellanten de mogelijkheid tot overdracht van de aandelen aan Mees Pierson binnen één jaar incalculeren, wordt naar de mening van verweerder bevestigd dat niet zeker is dat de op te richten vennootschappen activiteiten zullen gaan uitoefenen en zo ja, welke.

Met betrekking tot het bezwaar dat verweerder in strijd met de beginselen van de rechtsstaat en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur beleidsregels toepast die achteraf gemaakt zijn, stelt verweerder dat de Beleidsregels 2005 op 1 juni 2005 in werking zijn getreden en op de beslissing tot afwijzing zijn toegepast. Ook onder de Richtlijnen 1986 was sprake van beoordeling van de voornemens van de bij de oprichting betrokken (mede)beleidsbepalers. Verweerder acht appellanten niet geschaad in hun belangen.

Het bezwaar dat het vermeende gevaar niet opweegt tegen de belangen van appellanten acht verweerder ongegrond, omdat het niet kunnen screenen van de feitelijk belanghebbende in de voorgenomen constructie een zeer zwaarwegend punt is. Op basis van de ter beschikking staande gegevens is het verweerder niet mogelijk verklaringen van geen bezwaar af te geven. Verweerder is van mening dat de belangen bij de oprichting van de vennootschappen zijn meegewogen. Hij wijst erop dat het mogelijk is om zodra de nodige gegevens zijn verstrekt op korte termijn een verklaring te krijgen.

Verweerder voegt hieraan ter zitting toe dat appellanten hebben aangegeven dat zij voornemens zijn vennootschappen op te richten, waarvan tot op heden niet – althans niet in voldoende mate – kan worden aangegeven welke concrete hoofdactiviteiten c.q. ten behoeve van welke concrete investeringsprojecten de hoofdactiviteiten zullen worden verricht, noch de termijn waarop deze vennootschappen met betreffende activiteiten zullen starten c.q. de daadwerkelijke doorgang daarvan en de eventuele betrokkenheid van derden. Gelet op het staande beleid van verweerder, zoals verwoord in de toelichting op paragraaf 1.1.1 van de Beleidsregels 2005, inhoudende dat de oprichting van zogenoemde plankvennootschappen wordt voorkomen, stelt verweerder zich op het standpunt dat dit voornemens zijn op grond waarvan op dit moment gevaar bestaat dat de vennootschappen zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden dan wel dat er gevaar bestaat voor benadeling van schuldeisers. Door het ontbreken van genoemde informatie is verweerder niet in staat op het moment van de aanvraag de wettelijk voorgeschreven misbruiktoets te verrichten. Daarbij is hij evenmin in staat de morele of financiële betrouwbaarheid of integriteit van de bij de op te richten vennootschappen betrokken medebeleidsbepalende personen te beoordelen in relatie tot de voorgenomen activiteiten.

4. Het standpunt van appellanten

Appellanten stellen in beroep dat verweerder door de afgifte van de verklaringen van geen bezwaar voor twee B.V.’s te kennen geeft dat hij niet is gekant tegen de financiële constructie als zodanig. Het verlangen van verweerder om vooraf te weten wie de commanditaire vennoot in de op te richten C.V. is en zijn standpunt dat afgifte van de gevraagde verklaring van geen bezwaar afhangt van zijn beoordeling van deze derde is strijdig met de restrictieve wetsbepaling ter zake. Verweerder kan evenmin tot de weigering komen op basis van de Beleidsregels 2005. Dit beleid berust op een te extensieve uitleg van de wet, en voorts past verweerder het beleid onjuist toe. Ter zitting hebben appellanten daaraan toegevoegd dat de Beleidsregels 2005 pas in werking zijn getreden op 1 juni 2005, terwijl de aanvragen reeds zijn ingediend op 7 april 2005.

Op grond van de wet en de Beleidsregels 2005 kan een verklaring alleen worden geweigerd, als gelet op de voornemens van de personen die het beleid van de vennootschap (mede) bepalen, het gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden. Blijkens de Beleidsregels 2005 verwezenlijkt het gevaar zich als gerede twijfel bestaat aan de morele of financiële betrouwbaarheid of de integriteit van de bij de vennootschap betrokken personen die het beleid mede bepalen. Dit is een ongeoorloofde uitbreiding van de bevoegdheid die de wet toekent, aangezien de wetgever het oog heeft op bestaand gevaar voor ongeoorloofd gebruik. In de toelichting op de Beleidsregels 2005 breidt verweerder zijn bevoegdheden eveneens op ongeoorloofde wijze uit, door onder mede beleidsbepalende personen ook te verstaan eventuele andere personen, die al dan niet een formele band met de vennootschap hebben.

Verweerder heeft ten onrechte overwogen dat de investor – de commanditaire vennoot – de feitelijk belanghebbende is en de uiteindelijke zeggenschap heeft, dat wil zeggen de beleidsbepaler is in de nog op te richten juridische structuur. Appellanten zijn van mening dat uit de voornemens juist blijkt dat de oprichter en Ippalcafin Holding B.V. en Alchinofin B.V. bij uitsluiting het beleid binnen de overige 24 door Alchinofin B.V. op te richten vennootschappen zullen bepalen. De commanditaire vennoot is immers niet bevoegd om beheershandelingen te verrichten. Bovendien kan hij zijn rechten slechts uitoefenen binnen de commanditaire vennootschap en niet via de beherende B.V.’s. Hij is slechts in die zin een belanghebbende, dat hij gerechtigd is tot een vaste rente tot het door hem in de commanditaire vennootschap ingebrachte kapitaal, en voorts komt aan hem aan het einde van de looptijd een kooprecht toe van het ingebrachte registergoed.

Verweerder leidt uit het voornemen een commanditaire vennootschap op te richten af dat daarmee het gevaar van misbruik van de op te richten B.V.’s zich verwezenlijkt, tenzij hij de identiteit van de investor kent en deze bij hem niet op bezwaren stuit. Het voornemen van de oprichters blijkt echter uit het ondernemingsplan, en daaruit valt niet de conclusie te trekken dat het gaat om een samenwerking in een commanditaire vennootschap met ongeoorloofde doeleinden.

De op te richten vennootschappen zijn – anders dan verweerder stelt – geen plankvennootschappen. Van meet af aan zullen werkzaamheden worden ontplooid door de werkmaatschappijen. Zij nemen aanvragen in behandeling, stellen een financieringsstructuur op, bereiden de akte tot oprichting van de commanditaire vennootschap voor, brengen offerte uit, en indien aanvaard, zorgen zij voor het beheer van de inbreng. De tot nu toe door appellanten ingediende aanvragen voor een verklaring van geen bezwaar vergden een lange behandelingsduur, terwijl het essentieel is voor het product dat de gehele structuur klaarstaat en snel ingezet kan worden. Het indienen van zodanige aanvraag als een concrete investor in beeld is, is daarom geen optie.

Voorts hebben appellanten naar voren gebracht dat de aanvrager van de verklaring van geen bezwaar moeilijk bezwaren zal kunnen aanvoeren tegen een weigering, omdat de aanvrager niet kan en zal worden ingelicht door verweerder over bezwaren die kleven aan de investor, aangezien verweerder geen (persoons)gegevens met betrekking tot de investor zal willen verstrekken.

Voorts kan verweerder de beoogde controle ook op andere wijze uitvoeren, aangezien de inbreng door de investor wordt geformaliseerd door een notariële akte die wordt ingeschreven in daarvoor bestemde openbare registers.

Gelet hierop menen appellanten dat de afweging van de wederzijdse belangen moet leiden tot afgifte van de verklaringen van geen bezwaar.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het College stelt vast dat ¬ gelet op de verklaring van appellanten dienaangaande bij brief van 19 mei 2006 en ter zitting ¬ het beroep zich uitsluitend nog richt tegen besluit I, voor zover het betreft de B.V.’s, voor de oprichting waarvan appellanten nog geen verklaring van geen bezwaar hebben verkregen, te weten Colonnafin B.V., Dicillafin B.V., Estefin B.V., Grifonefin B.V., Hecubafin B.V., Ippofin B.V., Isabefin B.V., Nephefin B.V., Phrixufin B.V., Phinabelfin B.V., Polynifin B.V., Sacripafin B.V., Terzifin B.V., Tideofin B.V., Ercofin B.V. en Orlandofin B.V.

5.2 Ter beoordeling staat thans of verweerder terecht de afgifte van verklaringen van geen bezwaar voor de oprichting van evengenoemde vennootschappen heeft geweigerd. Het College overweegt als volgt.

5.2.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 2:179, tweede lid, BW mag een verklaring van geen bezwaar alleen worden geweigerd indien, gelet op de voornemens of antecedenten van personen die het beleid van de vennootschappen zullen bepalen of mede bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschappen zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden. Verweerder heeft ter uitvoering van genoemde bepaling de Beleidsregels 2005 vastgesteld. Deze Beleidsregels 2005 behelzen volgens vaste jurisprudentie van het College een stelsel van wetsinterpreterende beleidsregels, met behulp waarvan verweerder artikel 2:179 BW Pro nader heeft ingevuld (zie onder meer de uitspraak van 4 juni 2002, AWB 01/368, <www.rechtspraak.nl>, LJN AE5147). Zij bieden verweerder een zekere beoordelingsruimte, die verweerder kan gebruiken op basis van het in de Beleidsregels 2005 voorziene nader onderzoek.

5.2.2 Het College overweegt allereerst met betrekking tot de door appellanten ter zitting gedane constatering dat de inleidende aanvragen zijn ingediend vóór de datum van inwerkingtreding van de Beleidsregels 2005 het navolgende. Appellanten hebben daarmee kennelijk beoogd te betogen dat verweerder hier toepassing had behoren te geven aan het vóór deze datum gevoerde beleid. Aangezien de Beleidsregels 2005 reeds ten tijde van het nemen van de primaire beslissing op deze aanvragen waren gepubliceerd en in werking waren getreden dient bij de beoordeling van deze aanvragen in beginsel van toepasselijkheid van deze beleidsregels te worden uitgegaan. Voor het maken van een uitzondering op dit beginsel zou aanleiding kunnen bestaan in geval van een beroep op bijzondere omstandigheden aan de zijde van appellanten die met zich brengen dat strikte toepassing van dit beginsel zou leiden tot strijd met het rechtszekerheids- of vertrouwensbeginsel. Nu hiervan niet is gebleken is verweerder op goede gronden uitgegaan van toepasselijkheid van de Beleidsregels 2005.

5.3 Het College staat vervolgens voor beantwoording van de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat gelet – op de voornemens of antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschappen zullen bepalen of mede bepalen – gevaar bestaat dat de vennootschappen zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

Voorop staat dat de beoordeling of sprake is van gevaar voor gebruik voor ongeoorloofde doeleinden een geobjectiveerde beoordeling is, die moet worden gesteund door objectief vast te stellen feiten en omstandigheden. Ten einde tot deze vaststelling te komen moeten op grond van artikel 2:179, tweede lid, BW alle inlichtingen worden verstrekt die noodzakelijk zijn voor het beoordelen van de aanvraag. Genoemde inlichtingenplicht is aldus gericht op hetgeen op grond van het tweede lid kan worden getoetst. Verweerder heeft met de Beleidsregels 2005 een uitleg gegeven aan de in artikel 2:179, tweede lid, BW vermelde wettelijke criteria. Verweerder heeft in de toelichting op de Beleidsregels 2005 aangegeven, dat – mede gelet op de recentelijk toegenomen inspanningen in het kader van terrorismebestrijding – het wenselijk is dat het toezicht op de oprichting van vennootschappen wordt geïntensiveerd en noemt in dit verband de oprichting ten behoeve van derden en de oprichting van zogenoemde plankvennootschappen. Het College wijst er – gelet op hetgeen is overwogen bij punt 5.2.1 – op dat de uitleg die verweerder in de Beleidsregels 2005 geeft zijn grens vindt in de wettelijke bepaling zelf.

5.4 Het College zal eerst beoordelen in hoeverre verweerder gerechtigd was tot het vragen van inlichtingen met betrekking tot de zogenoemde investor, en daartoe de vraag beantwoorden of de investor kan worden beschouwd als een (mede)beleidsbepaler in de zin van artikel 2:179, tweede lid, BW.

5.4.1 Het College stelt vast dat de vennootschappen – voor zover nog in geschil – worden opgericht door Alchinofin B.V. In paren zullen genoemde vennootschappen zich blijkens het ondernemingsplan van Alchinofin B.V. in het kader van een nog op te richten C.V., waarin ook evengenoemde investor als commanditaire vennoot zal deelnemen, gaan bezighouden met het beheren van registergoederen, zoals bedrijfsmatig vastgoed, vliegtuigen en schepen. Tegen de opzet van het aldus vormgegeven investeringsproduct als zodanig heeft verweerder geen bezwaren.

Volgens paragraaf 1.1.1 van de Beleidsregels 2005 kunnen de voornemens van de oprichters onder meer blijken uit de aanvraag, de feitelijke gedragingen van de bij de oprichting betrokken (mede) beleidsbepalende personen of uit het persoonlijke of zakelijke relatienetwerk van de oprichters. Voorts nemen de Beleidsregels 2005 in aanmerking de constructie rond de op te richten vennootschappen.

5.4.2 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld, dat binnen de twee vorenbedoelde beherende vennootschappen het beleid feitelijk wordt bepaald door degene die met bedoelde twee vennootschappen een commanditaire vennootschap gaat vormen en heeft in dat kader gewezen op paragraaf 3.2 van de Beleidsregels 2005 en de toelichting daarop. Verweerder wenst pas een verklaring van geen bezwaar af te geven op het moment dat bekend is wie als commanditaire vennoot zal optreden en aan de hand van de antecedenten van genoemde vennoot is geoordeeld dat geen gevaar bestaat voor ongeoorloofde handelingen. Het College volgt verweerder niet in deze redenering en overweegt daartoe als volgt.

5.4.3 Ingevolge artikel 2:179 BW Pro richt het toezicht van verweerder zich op de oprichters van de vennootschappen, waarvan blijkens de wetsgeschiedenis wordt aangenomen dat zij het beleid van de vennootschappen zullen bepalen, alsmede op andere personen die het beleid van de op te richten vennootschap (zullen) bepalen of mede (zullen) bepalen. Naar het oordeel van het College kan de omstandigheid dat door de op te richten vennootschappen nog een derde, commanditaire, vennootschap wordt opgericht niet zonder meer leiden tot de gevolgtrekking dat de bij de oprichting van die commanditaire vennootschap betrokken personen, het beleid van de eerstgenoemde, besloten vennootschappen gaan bepalen. Daarbij neemt het College in aanmerking dat de positie van de commandiet in een C.V. met zich brengt dat deze juridisch gezien in de C.V. geen beleidsbepaler is. Niet valt in te zien dat deze door zijn positie als stille vennoot dergelijke feitelijke invloed wel zou krijgen in de beherende B.V.’s. Om tot een dergelijke gevolgtrekking te komen is meer nodig dan de loutere constatering dat de mogelijkheid bestaat, dat de stille vennoot voorafgaand aan de oprichting van de C.V. zijn invloed zal doen gelden.

5.4.4 Dit meerdere kan naar het oordeel van het College niet worden gevonden in de gekozen opzet van het aan te bieden product, gelet op het ondernemingsplan en de conceptcontracten die daarbij zijn gevoegd, aangezien het niet aannemelijk is dat per cliënt en op te richten C.V. steeds zodanig maatwerk wordt geboden dat die ruimte laat voor beleidsbepalende zeggenschap van de investor/commandiet in de betrokken B.V.’s. Gelet hierop kan verweerder niet worden gevolgd in zijn standpunt dat de stille vennoot in de door appellanten gekozen opzet zonder meer moet worden aangemerkt als (mede)beleidsbepaler van de op te richten BV’s, zoals bedoeld in artikel 2:179, tweede lid, BW, en dat kennisname van diens antecedenten om die reden gerechtvaardigd is.

5.4.5 Hieraan doet niet af dat verweerder op zichzelf wel, met het oog op de beoordeling van de voornemens van de oprichters van de B.V.’s, inlichtingen heeft mogen vragen over de investor waarmee de op te richten B.V.’s zullen gaan samenwerken, en deze inlichtingen in de beoordeling heeft mogen betrekken. Het oogmerk van de op te richten vennootschappen is immers het gaan vormen van een commanditaire vennootschap met een derde, en het verrichten van beheersactiviteiten ten aanzien van het door die derde in te brengen registergoed. Dit oogmerk maakt deel uit van de voornemens van de oprichters. In het kader van de beoordeling van bedoelde voornemens mag verweerder naar het oordeel van het College van appellanten informatie verlangen over de registergoederen waarop het beheer betrekking zal gaan hebben, en de eigenaren daarvan of rechthebbenden daarop. Zoals ook in de Beleidsregels 2005 onder paragraaf 1.1.1 is vermeld, betreft het hier niet een onderzoek naar de antecedenten van de stille vennoten, maar een onderzoek naar de objecten waarop de activiteiten betrekking zullen hebben en de daarbij betrokkenen. Deze uitleg strookt naar het oordeel van het College met de tekst en strekking van artikel 2:179 BW Pro. Echter, wanneer die inlichtingen niet kunnen worden gegeven, omdat de investor nog niet bekend is, levert dit – zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen – op zichzelf niet reeds een zelfstandige grond op de afgifte van de gevraagde verklaringen te weigeren.

5.5 Thans zal het College ingaan op de vraag in hoeverre de verklaringen mochten worden geweigerd op de grond dat het verweerder onduidelijk is voor welke concrete activiteiten de vennootschappen zullen worden gebruikt, zodat het volgens verweerder zou gaan om zogenoemde plankvennootschappen, waarvan de oprichting gevaar oplevert voor gebruik voor ongeoorloofde doeleinden.

5.5.1 Zoals hiervoor is overwogen dient de beantwoording van de vraag of gevaar bestaat dat de op te richten vennootschappen zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden te geschieden in het licht van de voornemens of antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschappen zullen bepalen of mede bepalen. Hieruit volgt dat het gevaar voor ongeoorloofd gebruik dient voort te vloeien uit de voornemens of antecedenten van de betrokken beleidsbepalers. In het onderhavige geval heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat uit deze voornemens moet worden opgemaakt dat de kans bestaat dat geen of onvoldoende concrete activiteiten zullen worden ontplooid, zodat gevaar bestaat voor gebruik voor ongeoorloofde doeleinden.

5.5.2 Verweerder neemt blijkens het bestreden besluit op grond van paragraaf 1.1.1 van de Beleidsregels 2005 tot uitgangspunt de beoordeling van de voornemens en de screening op antecedenten van de bij de oprichting betrokken (rechts)personen, zoals tot uitdrukking gebracht in het ondernemingsplan en zoals blijkend uit de nadere toelichting die appellanten daarbij hebben gegeven. Dit uitgangspunt is, gelet de toepasselijke wettelijke bepaling, niet onjuist.

5.5.3 Uit bedoelde gegevens blijkt dat de op te richten B.V.’s operationeel worden, zodra een investor/commandiet is gevonden, die voornemens is het aanbod te aanvaarden, dan wel het aanbod heeft aanvaard. Appellanten stellen weliswaar dat de B.V.’s van stond af aan actief zijn in het kader van het werven van investors en het voorbereiden van een aanbod, doch dit is naar het oordeel van het College onvoldoende gebleken uit de aan verweerder ten tijde van zijn besluitvorming ter beschikking staande gegevens. Daarbij neemt het College in aanmerking dat in het ondernemingsplan is aangegeven dat Alchinofin B.V. zal zorgdragen voor de juridische basisstructuur, zal acquireren, en advies zal geven aan financiers en investors. Voorts blijkt uit de brief van 2 juni 2005, afkomstig van Mees Pierson Intertrust, dat deze bereid is de op te richten werkmaatschappijen die niet zullen kunnen worden ingezet als beherende vennoten, over te nemen. Gelet hierop heeft verweerder ervan mogen uitgaan dat de door Alchinofin B.V. op te richten werkmaatschappijen pas concrete activiteiten zullen ontplooien, zodra daadwerkelijk sprake is van een investor.

5.5.4 Het College is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat appellanten een groot aantal vennootschappen tegelijk hebben willen oprichten, als zodanig niet doorslaggevend kan zijn voor meerbedoelde beoordeling. Genoemde omstandigheid kan – zoals ook is vermeld in paragraaf 1.1.1 van de Beleidsregels 2005 – wel een indicatie zijn om een nader onderzoek in te stellen naar de voornemens van de (feitelijke) beleidsbepalers.

5.5.5 In de Beleidsregels 2005 is uiteengezet dat het bij de beoordeling gaat om de subjectieve bedoelingen van de oprichters, zoals blijkend uit de aanvraag zelf, uit de feitelijke gedragingen van de oprichters of (mede)beleidsbepalers, of uit het persoonlijke of zakelijke relatienetwerk. Voorts kunnen deze bedoelingen blijken uit de constructie rondom de vennootschap. De Beleidsregels 2005 geven echter geen uitsluitsel over de relatie tussen genoemde voornemens en het wettelijke criterium dat gevaar moet bestaan voor het gebruik voor ongeoorloofde doeleinden, zodat verweerders verwijzing op dit punt naar de Beleidsregels 2005 niet zonder meer inzichtelijk is of dragend kan zijn voor zijn conclusie. Het College zal dan ook nagaan of verweerders uitleg van de wet, zoals blijkend uit de bestreden beslissing, juist is.

5.5.6 Naar het oordeel van het College is deze door verweerder gegeven uitleg in het onderhavige geval niet in overeenstemming met de wet. De omstandigheid dat de vennootschappen niet onmiddellijk concrete activiteiten zullen ontplooien, alsmede de - door appellanten kennelijk niet beoogde - mogelijkheid dat één of meer van de op te richten vennootschappen niet door hen zal of zullen worden gebruikt, heeft verweerder in het onderhavige geval – nu niet is gebleken dat nader onderzoek naar de voornemens van de feitelijke beleidsbepalers aanwijzingen heeft opgeleverd die zo’n beoordeling wel zouden wettigen – niet mogen aanmerken als omstandigheden die opleveren dat gevaar voor gebruik voor ongeoorloofde doeleinden bestaat. Uit de wet volgt dat, op het moment van beoordeling door verweerder, aan de geconstateerde voornemens van de beleidsbepalende personen van de op te richten vennootschap een specifieke aanwijzing moet kunnen worden ontleend voor het bestaan van het in de wet bedoelde gevaar. Deze aanwijzing moet zich uit een oogpunt van gevaarzetting duidelijk onderscheiden van de in zijn algemeenheid aan de oprichting van een vennootschap verbonden mogelijkheid dat deze in enig later stadium zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden. Dat van een dergelijk duidelijk onderscheid in dit geval sprake is, heeft verweerder niet aan de hand van de door hem genoemde feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt. In dit verband stelt het College vast dat het voornemen van appellanten in casu niet is gericht op het oprichten van vennootschappen waarvan niet vaststaat voor welke concrete activiteiten en op welk moment zij zullen worden ingezet. Immers, de beoogde oprichting van de B.V.’s is ingebed in een vrij duidelijk en in het economisch verkeer kennelijk aanvaarde constructie als onderdeel van een in de ondernemingsplannen van appellanten omschreven investeringsproduct. Daaraan doet niet af dat zich tussen de stukken geen gegevens bevinden, zoals offertes en reacties daarop, dat al concrete projecten en investors in beeld zijn. Appellanten hebben benadrukt dat de vennootschappen al aanwezig dienen te zijn, voordat concrete overeenkomsten worden voorbereid en afgesloten, om zo een aanbod voor een product te kunnen ontwikkelen en tevens het zo voor de investor eenvoudig en aantrekkelijk te maken op het aanbod in te gaan. Voorts is het College van oordeel dat de enkele omstandigheid dat het hier om een relatief groot aantal op te richten B.V.’s gaat evenmin als zodanig een grond vormt tot weigering van de afgifte van verklaringen van geen bezwaar, indien dit aantal redelijkerwijs in de ondernemingsplannen van appellanten past. Verweerder heeft geen feiten en omstandigheden genoemd die tot het oordeel leiden dat door appellanten, in relatie tot de redelijkerwijs in te schatten markt voor het product, te veel verklaringen van geen bezwaar zijn gevraagd.

5.5.7 Naar het oordeel van het College zijn ook geen andere feiten of omstandigheden gebleken, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat ten tijde van de bestreden beslissing gevaar voor gebruik voor ongeoorloofde doeleinden bestond.

5.6 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond is, en dat de beslissing van verweerder moeten worden vernietigd wegens strijd met het bepaalde bij artikel 2:179 BW Pro. Verweerder zal opnieuw op het bezwaarschrift van appellanten moeten beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

5.7 Het College is niet gebleken dat appellanten in verband met de behandeling van het beroep kosten hebben gemaakt waarin verweerder op voet van artikel 8:75 Awb Pro kan worden veroordeeld.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit (besluit I) voor zover in dit geding nog aan de orde;

- draagt verweerder op opnieuw te beslissen op het bezwaar met inachtneming van de uitspraak;

- bepaalt dat de Staat aan appellanten het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 276,-- (zegge:

tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.L.W. Aerts en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Beishuizen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 november 2006.

w.g. B. Verwayen w.g. P.M. Beishuizen

Bestuursrechtelijke toetsing weigering verklaring van geen bezwaar voor oprichting vennootschappen

Uitspraak