Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken)
AWB 06/525 8 augustus 2006
15353
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Globalcall B.V. (hierna: Globalcall), te Breda, verzoekster,
gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,
tegen
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigden: mr. L.H. la Roi en dr. ir. H.J. Barnard, beiden werkzaam bij OPTA.
1. De procedure
Bij besluit van 29 juni 2006, kenmerk OPTA/TN/2006/201678, heeft OPTA aan Globalcall een last onder dwangsom opgelegd.
Globalcall heeft bij brief van 30 juni 2006 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Bij brief van 3 juli 2006, op dezelfde dag per fax ter griffie van het College binnengekomen, heeft Globalcall de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 14 juli 2006 heeft OPTA stukken ingediend.
Globalcall heeft bij brief van 18 juli 2006 de gronden van haar bezwaarschrift aangevuld.
Bij brief van 24 juli 2006 heeft OPTA een reactie gegeven op het verzoek om voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter van het College heeft het verzoek behandeld ter zitting van 2 augustus 2006. Bij die gelegenheid hebben de gemachtigden van partijen hun standpunten toegelicht en heeft voorts namens Globalcall A het woord gevoerd.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is onder meer het volgende bepaald.
" Artikel 4.1.
1. Onze Minister stelt, na overleg met het college, nummerplannen vast waarin in ieder geval de bestemming van de daarin opgenomen nummers wordt aangegeven.
(…)
Artikel 4.2.
1. Nummers die in een nummerplan (…) zijn opgenomen kunnen op aanvraag door het college worden toegekend aan:
a. een aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk ten behoeve van het verzorgen van elektronische communicatiediensten over zijn elektronisch communicatienetwerk;
b. een aanbieder van een elektronische communicatiedienst ten behoeve van het verzorgen van zijn elektronische communicatiedienst, of
c. een natuurlijke persoon of rechtspersoon ten behoeve van het gebruik van een elektronische communicatiedienst.
(…)
4. Een toekenning van nummers kan in het belang van een doelmatige toekenning van nummers onder beperkingen worden verleend. In dat belang kunnen aan een toekenning voorschriften worden verbonden.
(…)
11. Het is verboden (…) nummers voorkomende in een nummerplan te gebruiken voor (…) in een nummerplan opgenomen bestemming zonder of in afwijking van een toekenning.
Artikel 15.1.
1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voorzover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op:
a. het gebruik van frequentieruimte, met uitzondering van die bepalingen die betrekking hebben op het aanbieden van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten en niet zien op de technische aspecten van het gebruik;
b. prioritering van alarmnummers als bedoeld in artikel 7.7, derde of vierde lid;
c. openbare elektronische communicatienetwerken als bedoeld in artikel 8.3;
d. het verstrekken van een opdracht tot verzorging van tot de universele dienst behorende diensten of voorzieningen als bedoeld in artikel 9.2, eerste en derde tot en met tiende lid;
e. de aan apparatuur te stellen eisen als geregeld in hoofdstuk 10;
f. bevoegd aftappen als geregeld in hoofdstuk 13;
g. buitengewone omstandigheden als geregeld in hoofdstuk 14;
h. verdere onderwerpen als bedoeld in de artikelen 12.4, voor zover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 18.1, voor zover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 18.2, voor zover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 18.4, tweede lid, 18.7, voor zover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 18.9, 18.12, voor zover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, 18.16, 18.17, 20.2, voor zover het bevoegdheden betreft van Onze Minister, en 20.14.
2. Met het toezicht op de naleving van artikel 6a.20, derde lid, zijn belast de bij besluit van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit aangewezen ambtenaren.
3. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.
4. (…).
Artikel 15.2.
1. (…)
2. Het college is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen.
(…)"
Artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt het volgende:
" Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
(…)."
In het Nummerplan telefoon- en ISDN-diensten (Stcrt. 1999, nr. 14, nadien gewijzigd) was opgenomen:
" Artikel 1
In dit besluit wordt verstaan onder:
(…)
b. geografisch nummer: een nummer dat uitsluitend uit cijfers bestaat en dat bestemd is voor geografisch bepaalde bestemmingen;
(…)"
Bij besluit van 4 juli 2006 (Stcrt. 2006, nr. 137) is het Nummerplan telefoon- en ISDN-diensten in verband met de ontwikkelingen op het gebied van VoIP gewijzigd. Artikel 1 bepaalt nu het volgende:
" In dit besluit wordt verstaan onder:
(…)
b. nummer met een geografische bestemming: een nummer dat uitsluitend uit cijfers bestaat en dat bestemd is voor:
1° het bereiken van gebruikers van een openbare elektronische communicatiedienst op een vaste locatie, waarbij die dienst wordt geboden via een netwerkaansluitpunt dat zich bevindt in het bij het nummer behorende netnummergebied, of
2° het bereiken van gebruikers van een openbare elektronische communicatiedienst waarbij de abonnee van die dienst een woon- of vestigingsplaats heeft in het bij het nummer behorende netnummergebied en waarbij een interconnectie afgiftetarief in rekening wordt gebracht dat niet hoger is dan aangegeven in bijlage 4.
c. geografisch nummer: een nummer met een geografische bestemming;
(…)"
In haar Beleidsregels nummers voor VoIP diensten van 4 april 2005 (Stcrt. 2005, nr. 68), heeft OPTA het volgende bepaald:
" Een VoIP dienst kan, afhankelijk van de VoIP dienstbeschrijving, in aanmerking komen voor geografische nummers. Het college stelt de volgende voorwaarden voor gebruik van geografische nummers:
a) Het is niet toegestaan om nummers uit een bepaald netnummergebied in gebruik te geven voor afname van de VoIP dienst in een ander netnummergebied of buiten Nederland.
b) Nummerhouders moeten erop toezien dat eindgebruikers de nummers niet gebruiken buiten het betreffende netnummergebied. Hierbij wordt van de nummerhouder gevraagd het uiterste te doen wat binnen zijn mogelijkheden ligt.
c) Nummerhouders moeten ervoor zorgen dat in het aanbod van VoIP diensten geen uiting plaatsvindt richting (potentiële) klanten waarmee de indruk gewekt wordt dat het gebruik van de geografische nummers door de VoIP dienst niet is gebonden aan netnummergebieden of landsgrenzen. "
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Globalcall is een aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk en elektronische communicatiediensten, waaraan OPTA nummers heeft toegekend.
- Globalcall is een zogenoemde platformaanbieder die verschillende VoIP aanbieders op haar platform heeft aangesloten.
- Deze VoIP aanbieders bieden, voor zover van belang, telefonie aan over het internet, waarbij de VoIP gebruiker een telefoonnummer nodig heeft om gebeld te kunnen worden vanaf een traditioneel vast- of mobiel netwerk.
- Globalcall geeft geografische nummers uit aan deze VoIP aanbieders.
- Bij de uitgifte door VoIP aanbieders aan de gebruiker wordt, voor zover hier van belang, een systeem gehanteerd waarbij de aanmelding en verwerking volledig via internet verlopen.
- In de periode van eind januari tot mei 2006 - nadat door OPTA was geconstateerd dat aan Globalcall toegekende geografische nummers waren uitgegeven aan gebruikers die geen adres hadden in het betreffende netnummergebied - zijn er mondelinge en schriftelijke contacten geweest tussen medewerkers van OPTA en van Globalcall, met het oogmerk aan die situatie een einde te maken.
- Bij brief van 4 mei 2006 heeft OPTA aan Globalcall een vooraankondiging last onder dwangsom gezonden.
- Op 17 mei 2006 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
- OPTA heeft vervolgens in het bestreden besluit van 29 juni 2006 de volgende last onder dwangsom opgelegd:
" 1. Globalcall BV zal uiterlijk binnen 2 werkdagen na dagtekening van dit besluit de uitgifte van geografische nummers die in strijd is met artikel 4.2 van de Tw in samenhang met de Beleidsregels nummers voor VoIP diensten (Strcrt. 2005, nr. 68, p. 12) dienen te staken en gestaakt dienen te houden. Dat wil zeggen dat Globalcall de uitgifte van geografische nummers stopzet waarbij Globalcall niet voldoende borgt dat het netnummergebied van het uit te geven geografische nummer correspondeert met het door de abonnee opgegeven adres, waarbij dit adres duidelijk en aan de hand van objectieve gegevens gerelateerd is aan de abonnee.
Na afloop van de genoemde termijn zal Globalcall BV voor iedere dag dat zij in gebreke blijft een dwangsom van € 10.000 per dag verbeuren, met een maximum van € 200.000.
2. Globalcall BV zal uiterlijk binnen 13 weken na dagtekening van dit besluit er voor zorgen dat alle geografische nummers die door Globalcall uitgegeven of geïmporteerd zijn in gebruik zijn overeenkomstig artikel 4.2 van de Tw in samenhang met de Beleidsregels nummers voor VoIP diensten (Strcrt. 2005, nr. 68, p. 12). Dat wil zeggen dat Globalcall voor alle uitgegeven geografische nummers heeft geborgd dat het netnummergebied van het uit te geven geografische nummer correspondeert met het door de abonnee opgegeven adres, waarbij dit adres duidelijk en aan de hand van objectieve gegevens gerelateerd is aan de abonnee.
Na afloop van de genoemde termijn zal Globalcall BV voor iedere dag dat zij in gebreke blijft een dwangsom van € 5.000 per dag verbeuren, met een maximum van € 100.000. "
- OPTA heeft bij brief van 6 juli 2006 te kennen gegeven het bestreden besluit niet ten uitvoer te leggen totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het onderhavige verzoek.
3. Het standpunt van Globalcall
Globalcall verzoekt het bestreden besluit te schorsen tot 6 weken nadat OPTA op bezwaar heeft beslist. Globalcall heeft aan haar verzoek, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Globalcall heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Gezien de korte begunstigingstermijn, de hoogte van de dwangsom en de onduidelijkheid van de norm waardoor niet duidelijk is waaraan Globalcall moet voldoen, rest Globalcall niets anders dan de uitgifte van geografische nummers aan haar klanten onmiddellijk te staken wanneer het bestreden besluit niet wordt geschorst. De strijd om de VoIP consument wordt op dit moment ten volle gestreden. Als Globalcall haar activiteiten hangende bezwaar moet staken, komt zij op een onomkeerbare achterstand ten opzichte van haar concurrenten. De schade die zij daardoor lijdt is nauwelijks te begroten en zal niet geheel door een schadevergoeding kunnen worden ondervangen.
Globalcall is van mening dat sprake is van een evident onrechtmatig besluit. Het besluit is in strijd met in ieder geval artikel 4.2 Tw, de Beleidsregels nummers voor VoIP diensten (hierna: de beleidsregels), de artikelen 5:24 en 3:2 Awb, alsmede het rechtszekerheidsbeginsel. Globalcall heeft geen overtreding van een wettelijk voorschrift begaan. Globalcall voldoet al aan een deel van opgelegde last, namelijk het borgen dat het geografische nummer correspondeert met het opgegeven adres. De verplichting om vast te stellen dat het opgegeven adres “duidelijk en aan de hand van objectieve criteria gerelateerd is aan de abonnee”, is niet opgenomen in de wet of in de beleidsregels. De inhoud is bovendien vaag; niet duidelijk is wat Globalcall precies moet doen om het verbeuren van dwangsommen te voorkomen. Voorts is de begunstigingstermijn onredelijk kort en staat de hoogte van de dwangsom in geen verhouding tot de vermeende overtreding.
Ook de afweging van de belangen zal er toe moeten leiden dat het verzoek wordt toegewezen. Het belang van OPTA bij onmiddellijke uitvoering van het bestreden besluit is veel minder groot dan het belang van Globalcall bij schorsing van het besluit.
4. Het standpunt van OPTA
In reactie op het verzoek heeft OPTA, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht.
Kenmerkend voor VoIP telefonie is dat er geen sprake hoeft te zijn van een specifieke binding van de aansluiting van de abonnee aan een bepaald fysiek punt of geografisch adres. Met de benodigde apparatuur kan in principe via elke willekeurige breedbandaansluiting worden getelefoneerd. Het gebruik van (geografische) nummers zonder vast, fysiek aansluitpunt wordt ook wel aangeduid als het nomadisch gebruik van deze nummers.
Behalve dat OPTA nummers toekent, houdt OPTA ook toezicht op het gebruik van nummers conform hun bestemming in het nummerplan. Om duidelijk te maken onder welke voorwaarden OPTA van mening is dat nummerreeksen uit het bestaande nummerplan kunnen worden ingezet voor VoIP diensten heeft OPTA in april 2005 beleidsregels vastgesteld. Ter stimulering van de concurrentie staat OPTA toe dat geografische nummers worden gebruikt voor VoIP diensten. Om het bijzondere karakter van geografische nummers te waarborgen verbindt OPTA aan het gebruik van deze nummers voorwaarden. Op basis van de beleidsregels eist OPTA dat aanbieders zich bij de toekenning van nummers en ook na de toekenning maximaal inspannen om te zorgen dat eindgebruikers de nummers niet gebruiken buiten het betreffende netnummergebied. Volgens OPTA houdt deze inspanning in dat bij de toekenning van nummers een aanvullende adrescontrole wordt uitgevoerd in de vorm van het vragen van kopieën van bankafschriften of salarisstroken. Dit beleid van OPTA vindt volledige steun in de wijziging van het nummerplan van 19 juli 2006. De controle op het gebruik van de geografische nummers is afhankelijk van de ingezette techniek. Als het niet mogelijk is om het gebruik van de nummers buiten het netnummergebied technisch te voorkomen, kan de inspanning er uit bestaan dat onjuist gebruik contractueel wordt uitgesloten.
Globalcall heeft voldoende tijd en gelegenheid om aan de last te voldoen. De hoogte van de dwangsom dient een prikkel te zijn om de aanvullende controle uit te voeren. OPTA heeft bij de vaststelling van de hoogte van de dwangsom het belang van het waarborgen van het geografische karakter van nummers betrokken, het belang van het voorkomen van nummerschaarste in bepaalde netnummergebieden en de te beschermen belangen van andere aanbieders.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie in samenhang gelezen met artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
5.2 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Globalcall een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat Globalcall tenminste enige tijd de uitgifte van geografische nummers zal moeten staken om het door OPTA verlangde controlemechanisme te implementeren. Gelet op de razendsnelle ontwikkelingen die zich voordoen op de markt waarop Globalcall actief is, is het niet onwaarschijnlijk te achten dat Globalcall hierdoor klanten zal mislopen, hetgeen een niet vast te stellen en niet te herstellen verslechtering van haar marktpositie tot gevolg kan hebben. De verslechtering kan onvoldoende voorkomen worden door - zoals door OPTA gesuggereerd - over te gaan op de uitgifte van niet-geografische nummers, aangezien deze, naar tussen partijen vaststaat, aanzienlijk minder aantrekkelijk zijn voor de gebruiker.
5.3 De voorzieningenrechter dient derhalve te beoordelen of aan dit spoedeisend belang van Globalcall doorslaggevende betekenis dient te worden toegekend bij afweging van het belang dat voor OPTA is gelegen in onmiddellijke uitvoering van het bestreden besluit.
De voorzieningenrechter kent in dit verband in de eerste plaats gewicht toe aan de vraag of het bestreden besluit naar voorlopig oordeel in stand zal kunnen blijven. Te dien aanzien wordt het volgende overwogen.
OPTA acht zich bevoegd tot het opleggen van de last, omdat Globalcall naar het oordeel van OPTA artikel 4.2 Tw in samenhang met de beleidsregels overtreedt. Uit de motivering van het bestreden besluit blijkt dat OPTA van oordeel is dat Globalcall geografische nummers uitgeeft in strijd met de beleidsregels en op een manier die niet in overeenstemming is met het nummerplan.
De voorzieningenrechter merkt hierover op dat in artikel 4.2 Tw geen bepaling lijkt te zijn neergelegd welke door Globalcall is overtreden. De verplichting tot het uitgeven van nummers door de nummerhouder op een manier die in overeenstemming is met het nummerplan vloeit niet rechtstreeks voort uit artikel 4.2 Tw en ook niet uit het nummerplan zelf, zoals dat gold ten tijde van belang. Voor zover OPTA het uitgangspunt koestert dat handelen in afwijking van de beleidsregels als overtreding valt te duiden overweegt de voorzieningenrechter dat vooralsnog niet is gebleken dat de beleidsregels strekken ter uitvoering van een in de Tw aan OPTA toegekende bevoegdheid.
5.4 Ter zitting is de mogelijkheid besproken dat de overtreding gelegen zou kunnen zijn in handelen door Globalcall in afwijking van aan de toekenning verbonden voorschriften. Te dien aanzien merkt de voorzieningenrechter het volgende op. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat OPTA aan de recentere toekenningen van geografische nummers voorschriften heeft verbonden overeenkomstig de in de beleidsregels geformuleerde voorwaarden. Ten aanzien van de eerder toegekende nummers, waaraan deze voorschriften niet zijn verbonden, kan OPTA niet op grond van overtreding van artikel 4.2, elfde lid, Tw de last opleggen. Het is immers niet mogelijk deze voorwaarden achteraf bij beleidsregels op te leggen aan een individuele nummerhouder. Ten aanzien van de nummers waarvoor de voorschriften wel zijn gesteld, betwijfelt de voorzieningenrechter of OPTA de bevoegdheid had de voorschriften te stellen. Op grond van artikel 4.2, vierde lid Tw kan OPTA voorschriften verbinden aan een toekenning in het belang van een doelmatige toekenning van nummers. De vraag is of deze bevoegdheid zo ver strekt dat OPTA voorwaarden kan opleggen ten aanzien het gebruik van nummers. Voor zover deze bevoegdheid wel uit artikel 4.2, vierde lid, Tw voortvloeit, merkt de voorzieningenrechter op dat, naar voorlopig oordeel, met name het voorschrift onder a. onvoldoende duidelijk is in het licht van de inherente mogelijkheid van nomadisch gebruik van VoIP diensten die zijn gescheiden van de breedbanddienst. Afname van de VoIP dienst buiten het netnummergebied is in die gevallen per definitie mogelijk. Het voorschrift maakt onvoldoende duidelijk wanneer in deze gevallen geografische nummers voor VoIP diensten in gebruik mogen worden gegeven.
5.5 Reeds gezien het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat moet worden betwijfeld of het bestreden besluit stand zal kunnen houden. Hier komt nog bij dat OPTA in de loop van de procedure wisselende interpretaties van het begrip “best effort” (beleidsregels, voorschrift onder b.) heeft gegeven en uiteindelijk pas in de bijlage bij het bestreden besluit duidelijk heeft gemaakt wat naar haar opvatting moet worden verstaan onder de verplichting om vast te stellen dat het opgegeven adres “duidelijk en aan de hand van objectieve criteria gerelateerd is aan de abonnee” en hoe die vaststelling dient te geschieden. Door deze onduidelijkheden heeft Globalcall onvoldoende de mogelijkheid gehad maatregelen te nemen om de vermeende overtreding te voorkomen. Bovendien moet in het licht van deze voorgeschiedenis worden betwijfeld of de begunstigingstermijn van met name het eerste onderdeel van de last lang genoeg moet worden geacht.
5.6 De voorzieningenrechter onderkent dat voor wat betreft het tweede onderdeel van de last in mindere mate dan voor wat betreft het eerste onderdeel sprake is van onverwijlde spoed die het treffen van een voorlopige voorziening vordert, gelet op de aan de last verbonden termijn van 13 weken en de toezegging van OPTA om met voortvarendheid op het bezwaar te beslissen. Ook voor dit onderdeel van de last geldt echter dat ernstig moet worden getwijfeld aan de bevoegdheid van OPTA ten tijde van belang om haar op te leggen. Nu bovendien door Globalcall reeds thans in haar werkproces ingrijpende maatregelen getroffen zouden moeten worden om te bewerkstelligen dat tijdig aan de last is voldaan, acht de voorzieningenrechter het, ook gelet op de onderlinge samenhang van de beide onderdelen van de last, geraden het gehele besluit van 29 juni 2006 te schorsen tot zes weken na de dag van bekendmaking van het besluit op bezwaar.
5.7 De voorzieningenrechter overweegt tenslotte dat het door Globalcall betaalde griffierecht dient te worden vergoed en dat termen aanwezig zijn OPTA te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Globalcall, zijnde de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,--, bestaande uit 1 punt (ter waarde van € 322,--) voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met bepaling van het gewicht op gemiddeld.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek toe;
- schorst het besluit van 29 juni 2006 tot zes weken na de dag van bekendmaking van het besluit op bezwaar;
- bepaalt dat OPTA het door Globalcall betaalde griffierecht ten bedrage van
€ 281,-- (zegge: tweehonderdéénentachtig euro) vergoedt;
- veroordeelt OPTA in de kosten van deze procedure aan de zijde van Globalcall, vastgesteld op € 644,--
(zegge: zeshonderdvierenveertig euro).
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 augustus 2006.
w.g. C.M. Wolters w.g. I.C. Hof
Verzonden op: 8 augustus 2006