Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 04/1009 20 juni 2006
27353 Kaderwet EZ-subsidies
Besluit subsidies regionale investeringsprojecten
Uitspraak in de zaak van:
Koninklijke Douwe Egberts B.V., te Joure, appellante,
gemachtigde: mr. J. Hoogland, juridisch adviseur verbonden aan Hoogland C.S. te Baarn,
tegen
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. K.M. Bresjer, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 30 november 2004, bij het College binnengekomen op 1 december 2004, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 29 oktober 2004.
Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen de vaststelling op nihil van de subsidie op grond van het Besluit subsidies regionale investeringsprojecten ongegrond verklaard.
Bij brief van 11 maart 2005 heeft appellante de gronden van het beroep aan het College doen toekomen.
Bij brief van 7 april 2005 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken aan het College toegezonden.
Bij brief van 30 mei 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 26 juli 2005 heeft appellante gerepliceerd.
Bij brief van 22 augustus 2005 heeft verweerder gedupliceerd.
Op 18 april 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigde van appellante is verschenen, bijgestaan door drs. C.A.J. Vroonland en mr. L.G.M. Verwer, beiden werkzaam bij Sara Lee/DE International B.V.. Verweerder is eveneens verschenen bij zijn gemachtigde. Aan de zijde van verweerder is voorts verschenen P. van Asperen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Het Besluit subsidies regionale investeringsprojecten (Stb. 1993, 263, hierna ook wel: Besluit; onder meer gewijzigd bij Besluit van 15 december 1994, houdende tweede wijziging van het Besluit subsidies regionale investeringsprojecten, Stb. 1995, 214), welk besluit berustte op artikel 2 van Pro de Kaderwet verstrekking financiële middelen EZ, luidde ten tijde en voor zover hier van belang:
“Artikel 5
1. De subsidiabele kosten zijn de in artikel 6 en Pro 7 bedoelde projectkosten, verminderd overeenkomstig de volgende leden van dit artikel.
2. Een vermindering wordt toegepast indien:
a. binnen een periode van één jaar vóór het indienen van de aanvraag tot één jaar na de datum waarop het project is uitgevoerd aan de aanvrager of tot hetzelfde concern als de aanvrager behorende bedrijfsgebouwen of duurzame bedrijfsuitrusting welke zich bevinden in dezelfde gemeente als waarin het project wordt gerealiseerd, worden afgestoten of buiten gebruik gesteld.
(…)”
Op 1 januari 1998 is de Wet van 20 juni 1996 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Derde tranche Algemene wet bestuursrecht), Stb. 1996, 333 – althans voor zover hier van belang – in werking getreden. Deze wet voorzag in de invoeging van Titel 4.2 aangaande subsidies in de Algemene wet bestuursrecht. Ingevolge artikel III van deze wet is genoemde titel evenwel niet van toepassing op subsidies die voor de inwerkingtreding van deze wet zijn verleend of vastgesteld.
Mede in verband met de totstandkoming van de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht is eveneens op 1 januari 1998 in werking getreden de Kaderwet EZ-subsidies (Stb. 1996, 180). Ingevolge artikel 10 van Pro deze wet wordt de Kaderwet verstrekking financiële middelen EZ ingetrokken, met dien verstande dat zij van toepassing blijft op subsidies die voor de inwerkingtreding van deze wet zijn verleend of vastgesteld.
In artikel VII van het Besluit van 19 november 1997, houdende aanpassing van een aantal algemene maatregelen van bestuur aan de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Ministerie van Economische Zaken), Stb. 1997, 618, is een aantal wijzigingen opgenomen van het Besluit subsidies regionale investeringsprojecten. Artikel XVII van dit besluit luidt voor zover hier van belang:
“ARTIKEL XVII
1. Dit besluit treedt in werking met ingang 1 januari 1998, met uitzondering van artikel I, dat in werking treedt met ingang van de eerste dag van de derde kalendermaand na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin het wordt geplaatst.
2. Op subsidies die voor de inwerkingtreding van dit besluit zijn verleend of vastgesteld op grond van:
(…)
f. het Besluit subsidies regionale investeringsprojecten,
(…)
blijven de genoemde besluiten van toepassing zoals zij luidden voor de inwerkingtreding van dit besluit.”
Het Besluit subsidies regionale investeringsprojecten 2000, Stb. 2000, 354 (hierna: Besluit 2000) luidt, voor zover hier van belang:
“Artikel 21
Het Besluit subsidies regionale investeringsprojecten wordt ingetrokken, met dien verstande dat het van toepassing blijft op aanvragen waarop voor 1 januari 2000 is beslist.”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 10 april 1997 heeft appellante op grond van het Besluit subsidie aangevraagd voor een capaciteitsvergroting van de bestaande productie-unit voor koffiepoeder en vloeibaar koffie-extract te Joure.
- Bij besluit van 23 december 1997 heeft verweerder appellante subsidie toegezegd van 5% van de subsidiabele investeringen van het project, met een maximum van ƒ 3.025.300,--.
- Tot 1 juli 1998 was appellante eigenaar van de gronden en bedrijfsgebouwen die werden gebruikt door de tabaksfabriek te Joure. De machines ten behoeve van de tabaksproductie waren juridisch eigendom van Van Nelle Tabaksproduktie-maatschappij B.V. (hierna: Van Nelle), een vennootschap die tot hetzelfde concern behoorde als appellante.
- Op 1 juli 1998 heeft appellante de eigendom van de gronden en bedrijfsgebouwen van de tabaksfabriek te Joure overgedragen aan Van Nelle.
- Eveneens op 1 juli 1998 heeft Douwe Egberts Van Nelle Participations B.V., ook onderdeel van hetzelfde concern als appellante, de aandelen Van Nelle overgedragen aan Imperial Tobacco Group Holdings (Holland) B.V. (hierna: ITG).
- Bij brief van 15 maart 1999 heeft appellante verweerder op de hoogte gebracht van de vorderingen en een aantal aanpassingen die in het project waren aangebracht. Daarbij is het volgende vermeld:
“In de in de aanvraag geschetste ontwikkeling van het aantal arbeidsplaatsen verwachten wij geen belangrijke veranderingen zij het dat inmiddels het op de vestigingsplaats aanwezige tabaksbedrijf is overgedaan aan de Imperial Tobacco Group.”
- Op 6 april 2000 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen C.A.J. Vroonland namens appellante en C.G. de Best van het Ministerie van Economische Zaken. In het verslag van het gesprek, opgemaakt door De Best, is onder andere vermeld:
“Vervolgens komt een overheveling van tabaksactiviteiten binnen Joure ter sprake. Op locatie zullen deze activiteiten nog wel worden uitgevoerd. Echter wel door een andere onderneming. EZ wijst erop dat dit als afstoot wordt beschouwd als blijkt dat hier sprake is van een activa-transactie niet binnen concernverband. T.z.t. zal dit aspect bij het verificatieonderzoek worden belicht.”
- Bij brief van 23 juli 2002 heeft appellante haar einddeclaratie ingediend en verweerder verzocht om vaststelling van de subsidie.
- In zijn rapport van bevindingen van 10 februari 2003 heeft de door verweerder in het kader van het verificatieonderzoek ingeschakelde accountant te kennen gegeven dat bij de berekening van de subsidiabele investeringen een correctie is aangebracht wegens de afstoot per 1 juli 1998 van de tabaksactiviteiten te Joure. Met inachtneming van deze correctie zou de vast te stellen subsidie volgens de accountant nihil bedragen.
- Op 12 februari 2003 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen appellante, ambtenaren van verweerder en door beide partijen meegebrachte accountants.
- Bij brief van 4 juni 2003 heeft verweerder appellante verzocht om een afschrift van de koopovereenkomst die ten grondslag lag aan de afstoot van de tabaksactiviteiten.
- Bij faxbericht van 23 oktober 2003 heeft appellante delen van bedoelde koopovereenkomst overgelegd, alsmede een brief van ITG van 6 april 1998.
- Bij besluit van 25 februari 2004 heeft verweerder de subsidie vastgesteld op nihil, vanwege vorenbedoelde als afstoot aan te merken verkoop van de tabaksproductiecapaciteit per 1 juli 1998 aan ITG. Aan dit besluit heeft verweerder artikel 5, tweede lid, onder a, van het Besluit ten grondslag gelegd. Daarbij heeft hij onder verwijzing naar de toelichting bij het Besluit overwogen dat het doel van het Besluit is om de regionale economie te stimuleren. Door het afstoten van de productiecapaciteit ontstaat een desinvestering die het positieve effect van de investering vermindert of te niet doet.
- Bij brief van 6 april 2004 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij brief van 14 juni 2004 heeft appellante de gronden van het bezwaar aan verweerder doen toekomen.
- Op 30 september 2004 is appellante op haar bezwaren gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het standpunt van verweerder
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. Aan dit besluit ligt ten grondslag de opvatting dat zich de situatie heeft voorgedaan als bedoeld in artikel 5, tweede lid en onder a, van het Besluit, doordat appellante binnen de in dit artikelonderdeel genoemde termijn gronden en gebouwen heeft overgedragen aan Van Nelle en de aandelen Van Nelle vervolgens eveneens binnen die termijn zijn overgedragen aan ITG.
Van Nelle behoorde tot 1 juli 1998 tot hetzelfde concern als appellante, zodat is voldaan aan de eis dat het moet gaan om bedrijfsgebouwen die toebehoren aan tot het concern van de aanvrager behorende entiteiten. Op grond hiervan is verweerder van opvatting dat de bedrijfsgebouwen door het concern waartoe appellante behoort, zijn afgestoten in de zin van evengenoemde bepaling, aangezien zij niet meer in handen zijn van het concern waartoe appellante behoort. Bij dupliek heeft verweerder gesteld dat afstoten betekent ‘van de hand doen’.
Ook met betrekking tot de bedrijfsuitrusting is verweerder van mening dat die is afgestoten. Deze was weliswaar reeds in eigendom van Van Nelle, maar aangezien Van Nelle behoorde tot hetzelfde concern als appellante en de bedrijfsuitrusting na de overdracht van de aandelen Van Nelle aan ITG niet meer in handen is van dit concern, is voldaan aan de in artikel 5, tweede lid, onder a, gestelde voorwaarde.
Verweerder wijst het standpunt van appellante, dat met afstoten als bedoeld in artikel 5, tweede lid, onder a, van het Besluit is gedoeld op een overdracht van activa en niet van aandelen, van de hand. Voorts kan appellante naar de mening van verweerder geen rechten ontlenen aan hetgeen De Best in het gesprek op 6 april 2000 te kennen heeft gegeven, aangezien het specifieke probleem van de aandelenoverdracht toen niet aan de orde is geweest en De Best bovendien een voorbehoud heeft gemaakt.
Verweerder is op deze gronden van mening dat sprake is van afstoot. Het Besluit biedt geen ruimte voor afwijking van het bepaalde in artikel 5, tweede lid, onder a. Appellante kan geen aanspraken ontlenen aan het gestelde in de toelichting op het Besluit, dat bij afstoot sprake moet zijn van desinvestering in de regio. De toelichting geeft slechts een motivering en een uitleg van de regeling en bevat geen aanvullende normen.
Het maken van een uitzondering op de regel zou betekenen dat derden de verplichtingen die op appellante rusten, zouden moeten nakomen. Verweerder heeft echter geen bevoegdheid derden te dwingen deze verplichtingen na te komen. Daarom is het niet van belang dat ITG geen arbeidsplaatsen bij de tabaksfabriek te Joure heeft geschrapt. De stelling van appellante dat ITG zich jegens haar heeft verbonden dit niet te doen, vindt overigens geen steun in de overgelegde overeenkomst, aangezien daarin slechts sprake is van een inspanningsverplichting.
De omstandigheid dat appellante verweerder bij brief van 15 maart 1999 op de hoogte heeft gesteld van de afstoot van de tabaksactiviteiten en het feit dat de afstoot in het nieuws is geweest, zonder dat verweerder op deze gebeurtenissen heeft gereageerd, leidt er niet toe dat gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt. De brief van 15 maart 1999 dateert bovendien van bijna een jaar nadat de afstoot had plaatsgevonden. Appellante heeft noch in deze brief noch daaraan voorafgaand gevraagd wat de gevolgen van afstoot zouden zijn.
Appellante heeft tijdens de hoorzitting laten weten niet te hebben gedacht aan de gevolgen van de afstoot voor de subsidie. Deze omstandigheid komt voor risico van appellante. Het gestelde met betrekking tot het doen van een toezegging door De Best tijdens het gesprek op 6 april 2000 volgt niet uit de door appellante overgelegde verslagen. De Best heeft bij de bespreking het voorbehoud gemaakt dat met betrekking tot de gevolgen van de overdracht het verificatieonderzoek moest worden afgewacht. Bovendien was De Best niet bevoegd om toezeggingen te doen, zodat appellante reeds hierom geen gerechtvaardigd vertrouwen aan zijn mededelingen kan hebben ontleend. Evenmin kon vertrouwen worden ontleend aan de conceptrapportage van de accountant in het kader van de verificatie. Dit concept bevatte een vergissing die in de definitieve versie is rechtgezet.
Met betrekking tot de op appellantes geval toepasselijke regelgeving stelt verweerder in zijn verweerschrift dat ingevolge het overgangsrecht het Besluit 2000 hier niet van toepassing is, en daarmee ook niet de eventueel voor appellante gunstiger bepaling met betrekking tot vermindering van subsidie. Onder de werking van het Besluit 2000 zou appellantes project overigens niet eens in aanmerking zijn gekomen voor subsidie.
Met betrekking tot de stukken betreffende interne besprekingen merkt verweerder op dat die niet behoren tot de stukken die hij gehouden is over te leggen.
4. Het standpunt van appellante
Appellante stelt dat voor het afstoten van bedrijfsgebouwen en bedrijfsuitrusting nodig is dat een eigenaar de eigendom daarvan overdraagt aan een derde. Deze eigendom is in het geval van appellante niet gewijzigd in de periode 10 april 1996 tot 1 september 2001, dat wil zeggen dat geen overdracht heeft plaatsgevonden buiten concernverband. De overdracht van aandelen valt niet onder het begrip afstoten. In het kader van het Besluit wordt gesproken van afstoten van bedrijfsgebouwen of bedrijfsuitrusting, en niet van het afstoten van aandelen. Verweerder stelt ten onrechte het afstoten van een belang (aandelen) gelijk met het afstoten van bedrijfsgebouwen en bedrijfsuitrusting. Verweerder heeft zijn besluit onvoldoende gemotiveerd.
Appellante doet voor de interpretatie van artikel 5, tweede lid, onder a, van het Besluit een beroep op de toelichting bij het Besluit en stelt dat met de subsidieregeling is beoogd dat de productiecapaciteit wordt uitgebreid door de aanschaf van duurzame bedrijfsuitrusting, dan wel dat het aantal werknemers wordt verhoogd. Appellante heeft aan beide doelstellingen voldaan. In de toelichting wordt gesproken over desinvesteringen en niet over afstoten. De strekking van bedoeld artikelonderdeel is dat het niet zo kan zijn dat enerzijds nieuwe subsidiabele investeringen worden gedaan en anderzijds desinvesteringen worden gedaan die afbreuk doen aan de doelstellingen van de regeling. Appellante meent dat is gehandeld in strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb.
Appellante is van mening dat op haar geval het Besluit 2000 van toepassing is, aangezien verweerder op 25 februari 2004 heeft beslist op haar aanvraag. Het besluit van 23 december 1997 behelsde slechts een toezegging. Daarom moet verweerder gelet op het bepaalde in artikel 4, derde lid, van het Besluit 2000 de subsidie toekennen.
Voor de werkgelegenheid in de regio en in het bijzonder de gemeente Skarsterlân heeft de verkoop van de aandelen geen negatief effect gehad, aangezien de productiecapaciteit door de overdracht is veiliggesteld. De rechtspositie van de circa 325 medewerkers te Joure is niet veranderd. In geval het College wel zou oordelen dat sprake is van afstoten in de zin van het Besluit, zou dat alleen effect kunnen hebben op de subsidiabele kosten voor zover betrekking hebbend op de bedrijfsgebouwen, aangezien het Besluit de subsidievermindering met betrekking tot bedrijfsgebouwen en bedrijfsuitrusting apart regelt (artikel 5, derde lid, onder a, respectievelijk onder b, Besluit).
Appellante stelt voorts dat verweerder het vertrouwen heeft gewekt dat de overdracht van de aandelen geen consequenties zou hebben voor de subsidie. Daartoe heeft zij aangevoerd dat in verschillende gesprekken met bevoegde ambtenaren van het ministerie de kwestie van de aandelenoverdracht is besproken, en dat van die zijde in die gesprekken is bevestigd dat aan de overdracht geen consequenties zouden zijn verbonden. In het bijzonder wijst appellante op gesprekken op 6 april 2000 en 12 februari 2003. Voorts acht zij van belang dat op de melding van de aandelenoverdracht bij brief van 15 maart 1999 door verweerder niet is gereageerd.
Appellante bestrijdt dat haar belangen op de juiste wijze zijn afgewogen tegen de belangen gemoeid met naleving van het Besluit. In de overeenkomst met ITG is de verplichting voor ITG opgenomen om de werkgelegenheid in stand te houden. Dit is een resultaatsverplichting en geen inspanningsverplichting. Dus doende heeft appellante gehandeld in de geest van artikel 5, tweede lid, onder a, van het Besluit.
Appellante meent dat verweerder in een geval als het hare, waarbij sprake is van een majeur project, een ruime bevoegdheid heeft om af te wijken van de formele regelgeving. Appellante wijst daarbij in het bijzonder op het bepaalde in artikel 2, tweede lid, onder c, van het Besluit. Door geen gebruik te maken van deze bevoegdheid is sprake van een disproportionele belangenafweging.
Het vasthouden aan de toepassing van de oude bepalingen is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De bepalingen zijn gewijzigd bij het Besluit 2000, juist om problemen als die in het geval van appellante te voorkomen. Appellante voldoet aan de subsidievoorwaarden zoals die golden op 25 februari 2004.
Appellante meent dat verweerder niet alle stukken uit het dossier heeft vermeld op de inventarislijst, en meent in het bijzonder dat stukken van interne besprekingen binnen het ministerie ontbreken. Appellante wil deze stukken alsnog aan het dossier toegevoegd zien.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College stelt voorop dat niet is gebleken dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Naar verweerder ter zitting te kennen heeft gegeven zijn er buiten de overgelegde stukken slechts enkele interne e-mailberichten die niet aan de besluitvorming ten grondslag hebben gelegen. Volgens verweerder gaat het hier niet om berichten tussen het ministerie en de door verweerder ingeschakelde accountant. Het College ziet geen aanleiding aan de juistheid van deze mededelingen van verweerder te twijfelen en is van oordeel dat de bedoelde e-mailberichten niet behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid, Awb. Verweerder kon dan ook van toezending daarvan afzien.
5.2 Het College wijst voorts op de hiervoor weergegeven bepalingen van de Wet van 20 juni 1996 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Derde tranche Algemene wet bestuursrecht), de Kaderwet EZ-subsidies, het Besluit van 19 november 1997, houdende aanpassing van een aantal algemene maatregelen van bestuur aan de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Ministerie van Economische Zaken) en het Besluit subsidies regionale investeringsprojecten 2000. In aanmerking genomen dat verweerders besluit van 23 december 1997, waarbij subsidie is toegezegd, moet worden opgevat als besluit tot subsidieverlening (bedoeld om op enig moment nadien te worden gevolgd door een besluit tot subsidievaststelling) vloeit uit deze bepalingen voort dat op de voorliggende zaak de Kaderwet verstrekking financiële middelen EZ en het Besluit van toepassing zijn gebleven en dat de per 1 januari 1998 in werking getreden subsidietitel van de Awb daarop niet (mede) van toepassing is geworden. Het standpunt van appellante dat in haar geval het Besluit 2000 van toepassing is geworden, faalt derhalve.
5.3 Tussen partijen is in geschil of aan het concern waarvan appellante deel uitmaakt behorende bedrijfsgebouwen of duurzame bedrijfsuitrusting welke zich bevonden in dezelfde gemeente als waarin het project is gerealiseerd, binnen een periode van één jaar vóór het indienen van de aanvraag tot één jaar na de datum waarop het project is uitgevoerd, zijn afgestoten of buiten gebruik gesteld als bedoeld in artikel 5, tweede lid, aanhef en onder a, van het Besluit. Meer in het bijzonder is aan de orde of de op 1 juli 1998 plaatsgevonden hebbende overdracht van de eigendom van de gronden en bedrijfsgebouwen behorende tot de tabaksfabriek te Joure aan Van Nelle, die reeds de juridische eigendom had van de machines van de tabaksfabriek, in samenhang met de aansluitend daarop tot stand gekomen overdracht van de aandelen Van Nelle, door de van het DE/Sara Lee-concern deel uitmakende Douwe Egberts Van Nelle Participations B.V. aan het niet tot dat concern behorende ITG, moet worden aangemerkt als het afstoten van bedrijfsgebouwen en/of duurzame bedrijfsuitrusting in de vorenbedoelde zin.
Het College overweegt ter zake het volgende.
5.4 Het begrip afstoten (van bedrijfsgebouwen of duurzame bedrijfsuitrusting) is niet gedefinieerd in het Besluit. Ook in de toelichting op het Besluit is niet omschreven wat onder dit afstoten wordt verstaan. Bij gebreke van een invulling van bedoeld begrip in de regelgeving dient naar het oordeel van het College aansluiting te worden gezocht bij zowel het normale spraakgebruik als doel en strekking van de betrokken regelgeving.
Uitgaande van de omschrijving van “afstoten” in Van Dale’s Groot Woordenboek der Nederlandse taal zou daaronder in het normale spraakgebruik in de gegeven context worden verstaan “van de hand doen”. Hoewel appellante anders heeft bepleit kan daaruit niet worden afgeleid dat hier slechts van afstoten zou kunnen worden gesproken, indien het zou gaan om het direct van de hand doen – buiten concernverband – van de juridische eigendom van de bedrijfsgebouwen en duurzame bedrijfsuitrusting zelf. Het van de hand doen van eigendom kan immers evenzeer plaatsvinden in meer indirecte zin, zoals door overdracht van het onderdeel van het concern waarbinnen zich de juridische eigendom van deze bedrijfsmiddelen bevindt.
Bij het mede in aanmerking nemen van doel en strekking van het Besluit is van belang dat met het Besluit – zoals ook blijkt uit artikel 3 daarvan Pro – is beoogd in bepaalde regio’s uitbreiding van productiecapaciteit en/of werkgelegenheid te stimuleren. Artikel 5 strekt Pro er blijkens de toelichting toe dat een vermindering wordt toegepast op (uiteindelijk) de subsidie, indien op de in het tweede lid van dit artikel beschreven wijzen afbreuk wordt gedaan aan dit oogmerk van het Besluit. In de toelichting is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“Dit artikel bepaalt hoe de subsidiabele kosten, derhalve de kosten waarover de subsidie door middel van een subsidiepercentage wordt berekend, worden vastgesteld. (…)
Het tweede lid bevat een vijftal gevallen waarin gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig met de uitvoering van het project desinvestering plaats vindt, bijvoorbeeld door het afstoten van bestaande produktiecapaciteit bij de realisering van nieuwe, gesubsidieerde produktiecapaciteit. Het positief effect van de subsidie voor de regionale economie wordt als gevolg van die desinvestering per saldo minder. Omdat dergelijke desinvesteringen daarmee afbreuk doen aan het doel van dit besluit worden de projectkosten, en dus het subsidiebedrag, zodanig verminderd dat het subsidiebedrag meer in overeenstemming is met het netto effect van de investering. Niet alleen desinvesteringen binnen het bedrijf zelf worden in aanmerking genomen maar, gezien de onderlinge verbondenheid, ook desinvesteringen van bedrijven die tot hetzelfde concern behoren”.
Het vorenstaande brengt het College tot het oordeel dat van afstoten in de zin van artikel 5, tweede lid, aanhef en onder a, van het Besluit geen sprake is, indien het van de hand doen van bedrijfsgebouwen of duurzame bedrijfsuitrusting niet binnen de in deze bepaling genoemde periode heeft geleid tot daadwerkelijk verlies aan productiecapaciteit of werkgelegenheid. Het argument van verweerder dat, indien een desinvestering plaatsvindt door overdracht van het onderdeel van het concern waarbinnen de eigendom van bedoelde bedrijfsmiddelen zich bevond aan een derde, naleving van de bedoelde subsidievoorwaarde niet meer kan worden afgedwongen, faalt. Voor de toepassing van artikel 5, tweede lid, aanhef en onder a, van het Besluit zijn immers slechts die desinvesteringen van belang die hebben plaatsgevonden tot één jaar na de datum waarop het project is uitgevoerd. Nu ingevolge artikel 18, eerste lid, van het Besluit de aanvraag tot vaststelling van de subsidie ook pas vanaf dat moment kan worden ingediend, kan verweerder op het moment van beslissen op die aanvraag vaststellen of sprake is van daadwerkelijk verlies aan productiecapaciteit of werkgelegenheid. Voor het gedurende een langere periode afdwingen van de bedoelde subsidievoorwaarde bestaat geen rechtsgrond. Het College overweegt in dit verband overigens nog dat de aanvrager die op de hier bedoelde wijze bedrijfsmiddelen van de hand heeft gedaan, desgevraagd zal dienen aan te tonen dat geen sprake is van daadwerkelijk verlies aan productiecapaciteit of werkgelegenheid.
5.5 Appellante heeft gesteld dat de overdracht aan ITG van het onderdeel van het concern waarin de eigendom van de tabaksfabriek te Joure was ondergebracht, niet heeft geleid tot verlies aan productiecapaciteit of werkgelegenheid. Na deze overdracht – die niets te maken had met de realisering van het onderhavige project, maar het resultaat was van een strategische beslissing op concernniveau met betrekking tot het produceren en verwerken van tabak, waarbij bovendien ten aanzien van het behoud van werkgelegenheid bindende afspraken zijn gemaakt met ITG – zijn de productiecapaciteit en werkgelegenheid volgens appellante gehandhaafd.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat, gelet op haar uitleg van het begrip afstoten in artikel 5, tweede lid, aanhef en onder a, van het Besluit, niet van belang is of ITG geen arbeidsplaatsen heeft geschrapt. Het enkele feit van de overdracht leidde reeds tot toepassing van deze bepaling, hetgeen tot gevolg had dat de subsidie op nihil werd vastgesteld.
5.6 Nu verweerder, gelet op het vorenstaande, een onjuiste uitleg heeft gegeven van artikel 5, tweede lid, aanhef en onder a, van het Besluit, en ten onrechte heeft nagelaten te bezien of in het voorliggende geval sprake was van daadwerkelijk verlies aan productiecapaciteit of werkgelegenheid, dient het beroep gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit te worden vernietigd. Gegeven dit oordeel van het College behoeft hetgeen appellante overigens tegen het bestreden besluit heeft aangevoerd geen bespreking.
Verweerder zal worden opgedragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen.
5.7 Het College acht voorts termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro. Op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805,--. Daarbij zijn 2 ½ punten toegekend in verband met het indienen van het beroep, het repliceren en het verschijnen ter zitting en is uitgegaan van een zaak van gemiddeld gewicht (wegingsfactor 1) en een waarde van € 322,-- per punt.
6. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 805,-- (zegge: achthonderdvijf euro), onder aanwijzing van de Staat der
Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken) die deze kosten aan appellante dient te vergoeden;
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken) aan appellante het door haar betaalde griffierecht
ad € 273,-- (zegge: tweehonderddrieënzeventig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. J.L.W. Aerts en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 juni 2006.
w.g. J.A. Hagen w.g. A. Bruining