Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken)
AWB 06/416 30 juni 2006
15305 Telecommunicatiewet
Regeling AVT commerciële radio-omroep 2003
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening hangende het hoger beroep van:
RTL FM B.V., te Hilversum, verzoekster (hierna: RTL FM),
gemachtigden: mr. J.F.A. Doeleman, mr. H.M. Cornelissen en mr. V.H. Affourtit, allen advocaten te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 5 oktober 2005, kenmerk TELEC 04/1547-WILD, TELEC 04/1548-STRN, TELEC 04/2062-WILD, TELEC 04/2219-STRN, TELEC 04/2220-WILD, in het geding tussen onder meer RTL FM en
de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister),
gemachtigden: mr. A.B. van Rijn en mr. A.J. Boorsma, beiden advocaat te Den Haag.
Aan dit geding neemt onder meer als partij deel:
Radiocorp Oy, te Helsinki (voorheen: Mediasales Finland Oy; hierna: Mediasales),
gemachtigden: mr. S.J.H. Gijrath en mr. N. van Dorp, beiden advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling) is op 28 februari 2003 de procedure aangevangen voor onder meer de verlening van, voorzover in dit geding van belang, de vergunning voor het gebruik van de frequentieruimte in kavel A9.
Bij besluiten van 23 april 2003 en 21 mei 2003 heeft de minister aan onder meer Mediasales medegedeeld dat haar aanvraag in behandeling wordt genomen. Hiertegen heeft RTL FM bij brieven van repectievelijk 2 juli 2003 en 20 juni 2003 bezwaar gemaakt.
Bij besluiten van 26 mei 2003 heeft de minister krachtens artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de vergunning voor kavel A9 verleend aan RTL FM en de aanvraag van onder meer Mediasales krachtens artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder f, van deze wet afgewezen.
De tegen deze besluiten door RTL FM en Mediasales gemaakte bezwaren heeft de minister bij besluit van 10 juni 2004 ongegrond verklaard.
Bij besluit van 11 juni 2004 heeft de minister de bezwaren van RTL FM tegen de besluiten van 23 april 2003 en op 21 mei 2003 ongegrond verklaard.
Tegen het besluit van 10 juni 2004 hebben RTL FM en Mediasales beroep ingesteld. RTL FM heeft eveneens tegen het besluit van 11 juni 2004 beroep ingesteld. De rechtbank heeft bij bovenvermelde uitspraak van 5 oktober 2005 onder meer het beroep van Mediasales gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar van 10 juni 2004 vernietigd en de minister opgedragen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, opnieuw op onder meer het bezwaar van Mediasales te beslissen, en het beroep van RTL FM tegen dit besluit niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep van RTL FM tegen het besluit van 11 juni 2004 heeft de rechtbank ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft onder meer RTL FM bij brief van 15 november 2005, bij het College ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/831.
De minister heeft, gevolg gevend aan de uitspraak van de rechtbank van 5 oktober 2005, bij besluiten van 19 en 22 mei 2006 opnieuw beslist op onder meer de bezwaren van Mediasales en RTL FM, het bezwaar van Mediasales gegrond verklaard, de primaire besluiten van 26 mei 2003 herroepen en de vergunning voor het gebruik van kavel A9 aan Mediasales verleend en de aanvraag van RTL FM afgewezen. Op de voet van artikel 6:19, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in samenhang gelezen met artikel 6:24 van deze wet, wordt het bij het College ingestelde hoger beroep van RTL FM inzake kavel A9 geacht mede te zijn gericht tegen deze besluiten.
RTL FM heeft bij brief van 19 mei 2006, bij het College ingekomen op dezelfde dag, de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij brief van 1 juni 2006 heeft RTL FM de gronden van het verzoek aangevuld.
Bij beschikking van 2 juni 2006 heeft het College de beperkte kennisneming van de stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris van de rechtbank beperking van de kennisneming in de voorlopige voorziening en in het beroep gerechtvaardigd heeft geoordeeld, gerechtvaardigd geoordeeld. Desgevraagd hebben Mediasales en RTL FM bij brieven van respectievelijk 6 en 7 juni 2006 toestemming gegeven dat op grondslag van deze stukken uitspraak wordt gedaan.
De minister heeft bij brief van 16 juni 2006 een reactie op het verzoek ingediend.
Bij schrijven van 20 juni 2006, bij het College ingekomen op dezelfde dag, heeft RTL FM nadere stukken ingediend.
Mediasales heeft bij brief van 20 juni 2006, bij het College binnengekomen op 21 juni 2006, een reactie op het verzoek ingediend.
Op 22 juni 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van de minister is voorts verschenen mr. M.A. Theuerzeit, werkzaam voor het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, en van Mediasales H.B.H.J. Visser.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (hierna: de Vergunningenrichtlijn) luidde tot 25 juli 2003 onder meer:
"Artikel 10 Beperking van het aantal individuele vergunningen
1. De lidstaten mogen het aantal individuele vergunningen voor de verschillende categorieën telecommunicatiediensten (…) slechts beperken voorzover dit vereist is om het efficiënte gebruik van radiofrequenties te waarborgen (…).
3. De lidstaten dienen dergelijke individuele vergunningen te verlenen op basis van selectiecriteria die objectief, gedetailleerd, transparant, proportioneel en niet-discriminerend zijn. (…) "
Met ingang van 25 juli 2003 dienen de bepalingen van de opvolger van de Vergunningenrichtlijn, de richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: de Machtigingsrichtlijn), te zijn geïmplementeerd en worden toegepast. In deze richtlijn is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 7 Procedure voor het beperken van het aantal gebruiksrechten voor radiofrequenties
(…)
3. Wanneer de verlening van gebruiksrechten voor radiofrequenties moet worden beperkt, verlenen de lidstaten deze rechten op basis van objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige selectiecriteria. (…)
4. Wanneer vergelijkende en op mededinging gebaseerde selectieprocedures moeten worden toegepast, kunnen de lidstaten de in artikel 5, lid 3, genoemde termijn verlengen zolang als nodig is om ervoor te zorgen dat deze procedures billijk, redelijk, open en transparant zijn voor alle belanghebbende partijen (…). "
De Tw, voorzover hier van belang, luidt:
"Artikel 3.3
1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
Artikel 3.6
1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
(…)
f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet gestelde regels.
Het Frequentiebesluit (hierna: Fb), voorzover thans van belang, bepaalt:
"Artikel 4
1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld omtrent de indiening van de aanvraag om een vergunning en omtrent de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens. Deze regels kunnen per te verlenen vergunning verschillen.
Artikel 5
1. Onze Minister stelt een document op waarin een overzicht wordt gegeven van de gestelde regels omtrent:
a. de indiening en behandeling van aanvragen om een vergunning;
b. de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens;
c. de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt.
Artikel 6
1. Tot de veiling en de vergelijkende toets worden slechts toegelaten aanvragers die voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen eisen. (…)
2. De in het eerste lid bedoelde eisen kunnen slechts betrekking hebben op de:
a. rechtsvorm van de aanvrager;
b. financiële positie van de aanvrager;
c. kennis en ervaring van de aanvrager;
d. technische middelen waarover de aanvrager kan beschikken;
e. hoedanigheid van de aanvrager als commerciële omroep.
Artikel 8
1. Bij ministeriële regeling worden in het kader van de behandeling van een aanvraag om een vergunning regels gesteld omtrent de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt. (…)
3. In het geval van een vergelijkende toets hebben de in het eerste lid bedoelde regels in elk geval betrekking op de gegevens die in de vergelijkende toets worden betrokken ter beoordeling van de kwaliteit van de aanvrager.
Artikel 10
(…)
2. Onze Minister verleent een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor de categorie commerciële omroep op voordracht van Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, indien die voordracht tot stand is gekomen na uitvoering van de vergelijkende toets. "
De Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna ook: Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte), voorzover hier van belang, luidt:
"Artikel 3
1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma van een commerciële omroep-instelling, dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:
a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur;
b. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 30 procent Nederlandstalige muziek bevat;
c. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 20 procent muziek, andere dan bedoeld in onderdeel b, van Europese producties bevat; en
d. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 10 procent muziek als bedoeld in onderdeel b of c bevat van muziekproducties die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht.
2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: de frequentieruimte in kavel A9 (…). "
In de toelichting op de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte staat onder meer het volgende vermeld:
"Nederlandstalige muziek
Er is voor gekozen om FM-frequentieruimte aan te wijzen voor een programma dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Daarmee wordt gewaarborgd dat in het totale aanbod van commerciële radioprogramma's de Nederlandstalige muziek de nodige aandacht blijft krijgen. In artikel 3 is aangegeven wanneer een programma voldoet aan het criterium dat het programma overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Het accent in de clausulering ligt op Nederlandstalige muziek. In de praktijk is echter gebleken dat het aanhouden van een hoog percentage Nederlandstalige muziek in een radioprogramma een rendabele exploitatie in de weg kan staan. Bij bestaande commerciële radiozenders gericht op Nederlandstalige muziek heeft dat geleid tot noodzakelijke aanpassing van het programmaformat. Gekozen is voor een minimumpercentage Nederlandstalige muziek van 30% van de zendtijd tussen 07.00 uur en 19.00 uur, in combinatie met een mimimumpercentage van 20% Europese producties andere dan Nederlandstalige. Hiermee wordt de Nederlands(talig)e muziekcultuur een herkenbare plaats binnen het totale programma-aanbod gegeven, waarbij er tevens ruimte blijft voor een ruimere invulling van de programmavoorschriften. "
Ter uitvoering van onder meer de artikelen 4, 6 en 8 Fb heeft de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, in overeenstemming met de minister, de Regeling opgesteld. Kort weergegeven, kent de aanvraagprocedure het volgende verloop.
Indien een aanvraag tussen 28 februari 2003, 09.00 uur en 28 maart 2003, 14.00 uur op het in de Regeling vermelde adres is ingediend, is die aanvraag door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (hierna: OCW) allereerst onderworpen aan de zogenoemde formele toets, waarbij is beoordeeld of de aanvraag onder meer de in artikel 8 van de Regeling vermelde gegevens en bescheiden bevat. Ingevolge het eerste lid van dit artikel wordt de aanvraag ingedeeld overeenkomstig bijlage 3a, waarvan onderdeel V bepaalt dat per kavel een bedrijfsplan wordt gegeven overeenkomstig bijlage 8. In bijlage 8 staat onder meer voorgeschreven:
"2. Programmatische voornemen en kavel
In dit hoofdstuk wordt expliciet aangegeven op welk kavel het bedrijfsplan betrekking heeft. Daarbij wordt een zo volledig mogelijke inhoudelijke beschrijving gegeven van het programmatische voornemen op het betreffende kavel. Deze beschrijving bevat ten minste informatie over de inhoud van het uit te zenden programma en de programmaonderdelen zoals het soort uit te zenden muziek, nieuws, presentatie. (…) Voor de toepassing van artikel 82e van de Mediawet en de daarop gebaseerde Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 wordt in percentages uitgedrukt in welke mate het voorgenomen uit te zenden programma voldoet aan de in die regeling opgenomen programmatische voorschriften en in hoeverre het voorgenomen uit te zenden programma uitstijgt boven deze voorschriften."
Ingevolge artikel 14, eerste en tweede lid, van de Regeling stelt de Minister van OCW de aanvrager die, voorzover hier van belang, niet aan de eisen van artikel 8 heeft voldaan, gedurende vijf werkdagen in de gelegenheid dit verzuim te herstellen, bij gebreke waarvan de aanvraag niet in behandeling wordt genomen. In artikel 15 van de Regeling is bepaald dat de minister de aanvrager zo spoedig mogelijk meedeelt of de aanvraag in behandeling wordt genomen.
Vervolgens heeft de zogenoemde materiële toets plaatsgevonden waarbij is beoordeeld of de aanvraag voldoet aan de eisen gesteld in de artikelen 16 tot en met 21 van de Regeling. Ingevolge artikel 22 van de Regeling wordt de aanvraag die niet aan deze eisen voldoet, afgewezen. Op grond van artikel 23 van de Regeling wordt de aanvrager wiens aanvraag wel aan deze eisen voldoet daarvan schriftelijk in kennis gesteld.
Vervolgens heeft de procedure van de vergelijkende toets plaatsgevonden. Ingevolge artikel 29, eerste lid, van de Regeling wordt bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep getoetst in hoeverre de aanvrager programmatisch meer biedt dan hetgeen voor een kavel is voorgeschreven op grond van de artikelen 2 tot en met 6 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte. Ingevolge het tweede lid wordt voorts het voor een kavel overeenkomstig bijlage 8 in de aanvraag opgenomen bedrijfsplan getoetst op financiële haalbaarheid overeenkomstig artikel 27 van de Regeling. Laatstgenoemd artikel bepaalt in het tweede lid dat bij de toets op de financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan wordt beoordeeld in hoeverre de aanvrager de kavel gedurende de looptijd van de vergunning kan exploiteren. In de toelichting op artikel 29 van de Regeling staat onder meer het volgende vermeld:
"Bij geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt de aanvrager getoetst op zowel zijn programmatische voornemens als op de financiële haalbaarheid van zijn bedrijfsplan. Voor ieder van beide toetsonderdelen krijgt de aanvrager een nul of een plus toegekend, waarna de eindwaar-dering wordt bepaald. De toets op financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan wordt op dezelfde wijze uitgevoerd als bij ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep. De programmati-sche voornemens van de aanvrager worden in het bedrijfsplan beschreven. Die voornemens dienen tezamen met enkele andere in het bedrijfsplan opgenomen onderwerpen ter ondersteuning en onderbouwing van het financiële gedeelte van het bedrijfsplan. Daarnaast worden bij geclausuleer-de landelijke commerciële radio-omroep de programmatische voornemens ook zelfstandig getoetst. (…) Op grond van artikel 29 en gelet op het bepaalde in de Regeling aanwijzing en gebruik frequentie-ruimte commerciële radio-omroep 2003, wordt voor de vijf beschikbare kavels voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep de volgende programma-inhoud tijdens de voorgeschreven daguren getoetst.
(…)
Nederlandstalige muziek
De aanvrager kan programmatisch uitstijgen boven het minimum dat is voorgeschreven door in zijn bedrijfsplan op te nemen in welke mate hij de kavel voor Nederlandstalige muziek wenst te gebruiken door een radioprogramma uit te zenden dat tussen 07.00 uur en 19.00 uur:
- meer dan 30 procent Nederlandstalige muziek bevat; of
- meer dan 20 procent muziek, anders dan Nederlandstalige muziek, van Europese producties bevat; of
- meer dan 20 procent Nederlandstalige muziek of muziek van Europese producties bevat voor zover het muziekproducties betreft die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht.
(…)
De toets richt zich op de verschillende voorgeschreven programma-onderdelen die tezamen een kavel kleur geven. De toets is er niet op gericht is om het programmatisch karakter dat aan een kavel is verbonden op een onderdeel te versterken of af te zwakken door aan de gezichtsbepalende programma-onderdelen een verschillend gewicht toe te kennen. De toetsing op de diverse program-ma-onderdelen leidt tot een totaalbeeld van het relevante programmatisch aanbod van de aanvra-ger. Dat wordt in relatie gebracht met het aanbod van de andere aanvragers, waarna de eindwaar-dering van de aanvrager kan worden vastgesteld. Indien één of meer aanvragers programmatisch significant uitstijgen boven het aanbod van anderen dan leidt dat tot de eindwaardering van een plus. Indien uit het aanbod van een aanvrager naar voren komt dat hij op één of meerdere onder-delen ten opzichte van andere aanvragers aan het overbieden is, dat wil zeggen dat zijn program-matische voornemens niet meer in verhouding staan tot hetgeen anderen aan voornemens hebben gepresenteerd, zal die aanvrager niet een hogere eindwaardering dan een plus toegekend krijgen. Bovendien zou een extreem hoog programmatisch aanbod gevolgen kunnen hebben voor de finan-ciële haalbaarheid van het bedrijfsplan. "
Uit artikel 30 van de Regeling volgt, kort weergegeven en voorzover hier van belang, dat de aanvrager met een "+" voor het programmatisch voornemen en een "0" voor het bedrijfsplan hoger in rangorde is dan de aanvrager met een "0" voor het programmatisch voornemen en een "+" voor het bedrijfsplan.
Ingevolge artikel 40 van de Regeling worden de aanvragers aan wie de kavels zijn toegewezen voor verlening van een vergunning door de Minister van OCW voorgedragen aan de minister, en worden de overige aanvragen krachtens artikel 41 afgewezen.
In artikel 46 van de Regeling is voorts bepaald dat de Minister van OCW aan een aanvrager om nadere gegevens en bescheiden kan verzoeken, die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn.
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Mediasales heeft haar aanvraag voor kavel A9 binnen de voorgeschreven periode ingediend. In haar bedrijfsplan voor kavel A9, dat onderdeel uitmaakt van de aanvraag en waarvan de voorzieningenrechter vertrouwelijk kennis heeft genomen, is onder meer vermeld dat van de beschikbare netto-zendtijd minimaal 80% uit Nederlandstalige muziek zal bestaan, 10% uit niet-Nederlandstalige muziek en 10% zal worden gebruikt voor presentatie, waarbij tenminste 20% van de zendtijd zal worden besteed aan Nederlandstalige muziekproducties die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht.
- Als onderdeel van de aanvraagprocedure is op de voet van artikel 7 van de Regeling op 19 maart 2003 een document aan de aanvragers toegestuurd waarin schriftelijke vragen zijn beantwoord door de Minister van OCW, waarbij de identiteit van de vragenstellers niet bekend is gemaakt of uit de tekst kan worden afgeleid.
- Bij brief van 10 april 2003 heeft de Staatssecretaris van OCW op grond van artikel 14, eerste lid, van de Regeling Mediasales in de gelegenheid gesteld verzuimen in de aanvraag te herstellen. Eén van deze verzuimen had betrekking op het overgelegde bedrijfsplan waarin niet tot uitdrukking is gebracht a) in welke mate het voorgenomen programma voldoet aan het in de Regeling aanwijzing en gebruik frequentie-ruimte commerciële radio-omroep 2003 opgenomen programmatische voorschrift dat het uit te zenden radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 20% muziek, andere dan Nederlandstalige muziek, van Europese producties bevat, en b) of en, zo ja, in hoeverre, het voorgenomen uit te zenden programma uitstijgt boven dit minimumpercentage.
- Bij brief van 16 april 2003, waarvan de voorzieningenrechter vertrouwelijk kennis heeft genomen, heeft Mediasales gereageerd en daarbij, voorzover thans van belang, medegedeeld dat naast de 10% presentatie, 70% van de zendtijd zal bestaan uit Nederlandstalige muziek, 20% uit Europese producties, andere dan Nederlandstalige muziek, en dat in totaal 45% van de muziekproducties niet langer dan één jaar geleden zal zijn uitgebracht.
- Bij besluit van 23 april 2003 heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken (thans en hierna: de minister) overeenkomstig artikel 15 van de Regeling aan Mediasales medegedeeld dat haar aanvraag in behandeling wordt genomen.
- Hiertegen heeft RTL FM bij brief van 2 juli 2003 bezwaar gemaakt.
- Eveneens bij brief van 23 april 2003 heeft de Staatssecretaris van OCW aan de aanvragers van kavel A9 medegedeeld dat is gebleken dat de wijze waarop de aanvragers de opgave van de percentages voor de programmatische eisen hebben gedaan niet eenduidig is geweest en hen verzocht dat alsnog te doen volgens de in die brief voorgeschreven rekenwijze. Daarbij is erop gewezen dat de nieuwe opgave niet kan worden gebruikt voor een inhoudelijke wijziging van de opgave van de programmatische voornemens zoals die in de bij de aanvraag gevoegde bedrijfsplannen zijn opgenomen.
- Bij verschillende brieven van 1, 7 en 13 mei 2003, waarvan de voorzieningenrechter vertrouwelijk kennis heeft genomen, heeft de Staatssecretaris van OCW aan verschillende aanvragers van onder meer landelijke kavels voor commerciële radio-omroep, waaronder Mediasales en RTL FM, op grond van artikel 46 van de Regeling verzocht om nadere gegevens en bescheiden over te leggen. Daarbij zijn de aanvragers erop gewezen dat het niet, niet volledig of niet tijdig verstrekken van de gevraagde gegevens en bescheiden kan leiden tot afwijzing van de aanvraag.
- Bij besluiten van 21 mei 2003 is onder meer aan Mediasales en RTL FM medegedeeld dat hun aanvragen aan de artikelen 16 tot en met 21 van de Regeling voldoen.
- Tegen het aan Mediasales gerichte besluit heeft RTL FM bij brief van 20 juni 2003 bezwaar gemaakt.
- De uitvoering van de vergelijkende toets is in handen gegeven van de onafhankelijke Adviescommissie voor de vergelijkende toets onder voorzitterschap van prof. mr. H. Franken (hierna: de commissie). Op 23 mei 2003 heeft de commissie haar advies uitgebracht. Blijkens de in dat advies beschreven werkwijze heeft de commissie zich bij het uitvoeren van haar werkzaamheden met betrekking tot het beoordelen van de bedrijfsmatige aspecten van de ontvangen aanvragen gebruik gemaakt van de rapporten die in opdracht van de commissie zijn opgesteld door Mazars Paardekooper Hoffman accountants (hierna: Mazars) die als bijlagen gevoegd zijn bij het advies. De voorzieningenrechter heeft vertrouwelijk kennis genomen van het advies en de bijbehorende bijlagen. Uit de beschrijving van de werkwijze van de commissie blijkt voorts dat de commissie, alvorens de aanvragen tot de vergelijkende toets te hebben toegelaten en in aanvulling op de reeds door de minister uitgevoerde formele en materiële toets, de aanvragen aan een prealabele beoordeling heeft onderworpen teneinde vast te stellen of ze voldoen aan de op grond van artikel 3.6 Tw minimaal te stellen voorwaarden.
- Een overzicht van de uitwerking van de programmatische voornemens van de verschillende aanvragers voor kavel A9 is in het advies als volgt in een tabel samengevat:
Uitzendtijden Min. % Nederlandstalige Min. % Europese Min. % (minimaal muziek tussen producties, producties
07.00-19.00) 07.00 uur en anders dan jonger dan
19.00 uur Nederlandstalige 1 jaar
(*) (min. 30%) muziek tussen tussen
07.00 uur en 07.00 uur
19.00 uur en
(min. 20%) 19.00 uur
(min. 10%)
ARROW Classic
Rock Radio (*) 41% 31% 14%
Holland FM (*) 35% 30% 15%
Radio Nationaal (*) 37% 33% 25%
100%NL (*) 70% 20% 45%
(*) alle aanvragers zenden uit tussen 07.00 uur en 19.00 uur.
De commissie is blijkens haar advies tot de volgende beoordeling gekomen: geen van de aanvragers stijgt in hun gewogen programmatische voornemens significant uit boven het aanbod van de anderen, zodat alle aanvragen voor hun programmatische beoordeling een "0" krijgen. De bedrijfsplannen van Arrow FM en Holland FM (thans en hierna: RTL FM) zijn beide met een "+" beoordeeld en de bedrijfsplannen van Radio Nationaal (Distrined B.V.; hierna: Distrined) en 100%NL (Mediasales) beide met een "0", zodat de aanvragen van Arrow FM en RTL FM hoger in rangorde zijn geplaatst dan de aanvragen van Distrined en Mediasales.
- De minister heeft vervolgens bij besluit van 26 mei 2003 op grond van het hogere financiële bod de vergunning voor het gebruik van kavel A9 aan RTL FM verleend en de overige aanvragen afgewezen.
- Naar aanleiding van onder meer de hiertegen door RTL FM ingediende bezwaarschriften hebben hoorzittingen plaatsgevonden.
- De bezwaren van Mediasales en RTL FM tegen de besluiten van 26 mei 2003 zijn bij besluit van 10 juni 2004 ongegrond verklaard.
- De bezwaarschriften van RTL FM tegen de brieven van 23 april 2003 en 21 mei 2003 zijn door de minister bij besluit van 11 juni 2004 respectievelijk niet-ontvankelijk en ongegrond verklaard.
- Onder meer Mediasales, RTL FM en Distrined hebben beroep ingesteld tegen het besluit van 10 juni 2004. Daarnaast heeft RTL FM eveneens bij de rechtbank beroep ingesteld tegen het besluit van 11 juni 2004, welk beroep is gevoegd bij de overige beroepen inzake de vergunning voor kavel A9.
3. De in hoger beroep aangevallen uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft in haar uitspraak, voorzover in deze procedure van belang, onder meer het volgende overwogen.
3.1 Allereerst heeft de rechtbank het beroep van RTL FM beoordeeld tegen de beslissing op bezwaar van 11 juni 2004 inzake de bezwaren van RTL FM tegen de brieven van de minister waarbij Mediasales op grond van artikel 15 respectievelijk artikel 24 van de Regeling is medegedeeld dat haar aanvraag in behandeling is genomen. Volgens de rechtbank heeft de minister terecht geoordeeld dat het bezwaar tegen de brief van 23 april 2003 onverschoonbaar te laat is ingediend, omdat RTL FM reeds op 30 mei 2003 wist dat de aanvraag van Mediasales in behandeling was genomen, aangezien Mediasales op die datum een verzoek om voorlopige voorziening had ingediend hangende het bezwaar tegen de afwijzing van haar aanvraag. Wat betreft de brief van 21 mei 2003 heeft de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 27 augustus 2003 (www.rechtspraak.nl, LJN AL1184, AB 2003, 435), overwogen dat sprake is van een besluit. Vervolgens heeft de rechtbank vastgesteld dat is gesteld noch gebleken dat Mediasales niet aan de eisen van de artikelen 16 tot en met 21 van de Regeling heeft voldaan, zodat verweerder reeds om die reden het bezwaar van RTL FM, ongeacht de overige grieven, terecht ongegrond heeft verklaard. Het beroep van RTL FM is derhalve door de rechtbank eveneens ongegrond geoordeeld.
3.2 Vervolgens heeft de rechtbank het beroep van RTL FM beoordeeld tegen het besluit van 10 juni 2004, waarbij het bezwaar van RTL FM tegen de afwijzing van de aanvraag van Mediasales ongegrond is verklaard. De rechtbank heeft ter zake overwogen dat RTL FM uitsluitend bezwaar heeft tegen de motivering van dat besluit, aangezien volgens RTL FM de aanvraag van Mediasales niet tot de vergelijkende toets had mogen worden toegelaten. Volgens de rechtbank kan RTL FM met haar beroep derhalve geen andere rechtsgevolgen bewerkstelligen dan die welke reeds bij het door haar bestreden besluit in het leven zijn geroepen en is haar beroep daarom wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk.
3.3 Het beroep van Mediasales is gericht tegen de ongegrondverklaring van haar bezwaren tegen zowel de afwijzing van haar eigen aanvraag als de inwilliging van de aanvraag van RTL FM. Aan haar beroep heeft Mediasales ten grondslag gelegd dat haar programmatisch voornemen met een "+" had moeten worden beoordeeld, aangezien zij met haar bod significant uitstijgt boven dat van de andere aanvragers, zowel wat betreft criterium 4, waarvan ten onrechte is gesteld dat dat niet gezichtsbepalend zou zijn, als wat betreft de zeer positieve afwijking op criterium 2.
3.3.1 De rechtbank heeft ter zake overwogen dat uit de toelichting op artikel 29 van de Regeling volgt dat het uitgangspunt is dat de verschillende programma-onderdelen een kavel kleur geven en dat het niet de bedoeling is aan verschillende onderdelen een verschillend gewicht toe te kennen. De commissie heeft in haar advies, dat door de minister is overgenomen, het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte vermelde criterium (hierna ook: criterium 4), niet bij haar beoordeling betrokken, omdat de commissie uit de toelichting op dit artikel heeft afgeleid dat criterium 4 niet gezichtsbepalend is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de commissie evenwel, gelet op de toelichting op artikel 29 van de Regeling, ontoereikend gemotiveerd waarom dit criterium niet als gezichtsbepalend kan worden aangemerkt.
3.3.2 Ten aanzien van het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte vermelde criterium (hierna ook: criterium 2) heeft de rechtbank overwogen dat uit de toelichting op dit artikel niet anders kan worden vastgesteld dan dat de nadruk bij deze kavel ligt op Nederlandstalige muziek. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt daaruit dat het accent op Nederlandstalige muziek ligt en dat het minimumpercentage Europese producties uitsluitend is opgenomen met het oog op een rendabele exploitatie en niet zozeer om het kavel extra kleur te geven. Gelet hierop, acht de rechtbank het in navolging van de commissie door de minister ingenomen standpunt, dat de aanvraag van Mediasales niet significant uitstijgt boven de andere aanvragers, omdat de hoge score van Mediasales op criterium 2 als het ware wegvalt tegen de lagere score op criterium 3, onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd, te meer nu het meerdere bod van Mediasales voor Nederlandstalige muziek 40% bedraagt, terwijl de overige aanvragers het minimumpercentage in veel lagere mate hebben overboden.
3.4 Naar aanleiding van een beroepsgrond van Distrined heeft de rechtbank, na vertrouwelijke kennisname van de bedrijfsplannen van de verschillende aanvragers, de beoordeling daarvan door de commissie en de adviezen van Mazars, voorts nog overwogen dat de minister tot de beoordeling van het bedrijfsplan van Distrined heeft kunnen komen als is gebeurd. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de bedrijfsplannen door Mazars op een systematische, consistente en inzichtelijke wijze zijn beoordeeld en dat de commissie de plannen heeft beoordeeld overeenkomstig het advies van de door haar ingeschakelde deskundigen.
4. De besluiten van 19 en 22 mei 2006
4.1 Ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank van 5 oktober 2005 heeft de Staatssecretaris van OCW op 9 mei 2006 een nieuwe voordracht aan de minister gedaan, waarbij de aanvraag van Mediasales als hoogste in rangorde is geplaatst op grond van de beoordeling van haar programmatische voornemen met een "+". In deze voordracht is de Staatssecretaris van OCW afgeweken van het nieuwe advies van de commissie van 16 maart 2006, waarin de commissie zich opnieuw op het standpunt heeft gesteld dat geen significant onderscheid kan worden gemaakt tussen de programmatische voornemens en zij daarom alle met een "0" moeten worden beoordeeld. De minister heeft de voordracht van de Staatssecretaris van OCW geheel overgenomen. Dit heeft in de nieuwe besluiten, samengevat weergegeven, geleid tot de volgende overwegingen.
4.2 In haar advies van 2003 heeft de commissie bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde aanvrager significant verschilt van de anderen de werkwijze gehanteerd om per gezichtsbepalend criterium een referentieniveau te bepalen door de voor het desbetreffende criterium geboden percentages te middelen. Vervolgens onderzocht de commissie met behulp van een spreidingsmodel of één van de geboden percentages significant ten positieve of ten negatieve van dat gemiddelde afwijkt. In haar advies van 16 maart 2006 heeft de commissie, in afwijking van deze werkwijze, niet alsnog gekeken naar het spreidingsmodel van criterium 4, zoals volgens de minister had moeten gebeuren, maar heeft zij het realiteitsgehalte van de door Mediasales voor de criteria 2 en 4 geboden percentages nader beoordeeld en is zij tot de conclusie gekomen dat Mediasales op criterium 2 zich niet in werkelijkheid onderscheidt van de andere aanvragers, aangezien vraagtekens moeten worden gezet bij het realiteitsgehalte van het voornemen wat betreft het hoge percentage Nederlandstalige muziek, en dat – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – criterium 3 gelijkwaardig is aan criterium 2, behalve dat het minimumpercentage lager ligt. Tot slot bestaat volgens de commissie het percentage dat voor criterium 4 is geboden voor een groot deel uit een "dubbeltelling", omdat het gaat om Nederlandstalige muziek die niet langer dan één jaar geleden is uitgebracht en dat deel valt ook al onder het percentage dat is geboden voor criterium 2. De commissie heeft daarom in de voor criterium 4 geboden percentages geen significante afwijking gezien tussen de aanvragen.
4.3 De Staatssecretaris van OCW heeft in haar voordracht in de eerste plaats overwogen dat uit de uitspraak van de rechtbank van 5 oktober 2005 blijkt dat de rechtbank de beoordeling van de bedrijfsplannen rechtens aanvaardbaar heeft geacht. Daarom gaat de Staatssecretaris van OCW er bij de nieuwe beoordeling van de bezwaren dan ook vanuit dat de vergelijkende toets van de bedrijfsplannen op juiste wijze heeft plaatsgevonden en tot een correcte uitkomst heeft geleid, zodat de herbeoordeling kan worden beperkt tot de programmatische voornemens. Bij de beoordeling van de bedrijfsplannen heeft de commissie in 2003 tevens het realiteitsgehalte daarvan beoordeeld, waarbij het programmatische voornemen uitgangspunt vormt, zodat volgens de Staatssecretaris van OCW thans geen aanleiding bestaat van die beoordeling af te wijken door alsnog vraagtekens bij het realiteitsgehalte te zetten, zoals de commissie in haar advies van 16 maart 2006 heeft gedaan.
4.4 Naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank, dat in de toelichting op de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte geen grond kan worden gevonden om criterium 4 niet als gezichtsbepalend aan te merken, heeft de Staatssecretaris van OCW overwogen dat ook overigens geen aanleiding kan worden gevonden om criterium 4 niet mee te nemen bij de beoordeling van de programmatische voornemens. Vervolgens heeft de Staatssecretaris van OCW, in navolging van de werkwijze die de commissie in 2003 heeft gevolgd, een spreidingsmodel opgesteld voor criterium 4. Gevoegd bij de eerder door de commissie opgestelde spreidingsmodellen voor de criteria 2 en 3, heeft de Staatssecretaris van OCW vastgesteld dat alleen 100%NL op de criteria 2 en 4 in positieve zin significant afwijkt van de andere aanvragers en op criterium 3 in negatieve zin significant afwijkt. Per saldo overheerst volgens de Staatssecretaris van OCW een significante afwijking in positieve zin. Gelet hierop, is de Staatssecretaris tot de conclusie gekomen dat het programmatische voornemen van Mediasales een "+" krijgt en de anderen een "0", zodat op grond van artikel 30 van de Regeling de aanvraag van Mediasales als hoogste in de rangorde eindigt.
4.5 Gelet op de voordracht van de Staatssecretaris van OCW, heeft de minister bij besluit van 19 mei 2006 besloten het bezwaar van Mediasales, dat haar programmatische voornemen ten onrechte niet met een "+" is beoordeeld, alsnog gegrond te verklaren en de vergunning voor het gebruik van kavel A9 te verlenen van 8 juli 2006 tot 1 september 2011 en de aan RTL FM verleende vergunning per 8 juli 2006 in te trekken. De vergunning is bij separaat besluit van 19 mei 2006 ingetrokken en bij besluit van 22 mei 2006 aan Mediasales verleend.
5. Het standpunt van RTL FM
Aan haar verzoek heeft RTL FM, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
5.1 Indien de vergunning die RTL FM thans gebruikt, zou worden ingetrokken, leidt dat tot onomkeerbare nadelige gevolgen. RTL FM zou haar luisteraars verliezen, terwijl het trekken van luisteraars een proces van jaren is, personeel zou moeten afvloeien, contracten met adverteerders en andere zakelijke partners moeten worden beëindigd en de in de afgelopen jaren opgebouwde goodwill zou tenietgaan. Gelet op deze gevolgen, zouden de belangen van RTL FM door de intrekking per 8 juli 2006 onevenredig worden geschaad, indien in de bodemprocedure zou blijken dat de vergunning ten onrechte aan Mediasales is verleend.
5.2 De besluiten van 19 en 22 mei 2006 zijn volgens RTL FM onzorgvuldig tot stand gekomen nu zij in strijd met artikel 7:9 Awb niet is gehoord over de nieuwe feiten en omstandigheden in deze zaak, namelijk de uitspraak van de rechtbank, het nieuwe advies van de commissie en de nieuwe voordracht van de Staatssecretaris van OCW. Dit geldt eveneens indien de intrekking van haar vergunning als een nieuw primair besluit zou moeten worden aangemerkt.
5.3 Hoewel RTL FM bij brief van 2 juli 2003 bezwaar heeft gemaakt tegen de mededeling op grond van artikel 15 van de Regeling van 23 april 2003, is zij primair van mening dat deze mededeling geen appellabel besluit is in de zin van de Awb en subsidiair dat haar bezwaar verschoonbaar te laat is, omdat zij niet eerder dan op de zitting ter behandeling van de voorlopige voorziening bij de rechtbank kon weten dat er redenen waren om aan te nemen dat de aanvraag van Mediasales niet in behandeling had mogen worden genomen. RTL FM heeft onder verwijzing naar haar gronden van het hoger beroep betoogd dat in de besluiten van 19 en 22 mei 2006 ten onrechte niet is erkend dat de aanvraag van Mediasales niet in behandeling had mogen worden genomen. Kort weergegeven heeft zij daartoe het volgende aangevoerd.
5.3.1 Voorzover het verzuimherstel door Mediasales, waartoe zij bij brief van 10 april 2003 door de Staatssecretaris van OCW in de gelegenheid is gesteld, al tijdig is geweest – hetgeen RTL FM bij onbekendheid met de inhoud van de brief van 16 april 2003 betwist – is het verzuim volgens RTL FM niet, althans niet volledig hersteld. Uit de stellingen van de minister ter zake ter zitting bij de rechtbank kan niet anders worden afgeleid dan dat het bedrijfsplan van Mediasales geen beschrijving bevatte van haar voornemens inzake Europese producties, aangezien het percentage voor Europese producties zonder nadere motivering is opgegeven. De nadere motivering van Mediasales had uitsluitend betrekking had op de wijziging van het percentage Nederlandstalige muziek. De minister had niet anders kunnen concluderen dan dat de aanvraag van Mediasales nog steeds het gebrek bevatte, dat in het programmatisch voornemen geen beschrijving was opgenomen van het voorgenomen precentage Europese producties, aldus RTL FM.
5.3.2 Voorzover het verzuim geacht moet worden tijdig en volledig te zijn hersteld, had de wijziging van het percentage voor Nederlandstalige muziek van 80% in 70% niet mogen worden toegestaan en had de aanvraag hierom buiten behandeling moeten worden gelaten. De mogelijkheid om verzuimen te herstellen op grond van artikel 14 van de Regeling geldt volgens RTL FM uitsluitend voor gebreken in de aanvraag en mag niet worden gebruikt om de programmatische voornemens te wijzigen, zoals ook in de brief van 23 april 2003 aan alle aanvragers van kavel A9 is benadrukt door de Staatssecretaris van OCW. Door een inhoudelijke wijziging van de aanvraag toe te staan, heeft de minister Mediasales in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de uitgangspunten van objectiviteit, non-discriminatie en transparantie een voordeel ten opzichte van haar concurrenten geboden. Verder snijdt de door de minister gegeven rechtvaardiging van de wijziging, dat deze noodzakelijk zou voortvloeien uit het opgeven van 20% voor Europese producties, geen hout. In de ogen van RTL FM zouden andere oplossingen hebben kunnen worden gevonden, dan wel, voorzover de wijziging wegens onduidelijkheid van de geldende voorschriften is toegelaten, hadden alle aanvragers op de hoogte moeten worden gebracht van de bestaande onduidelijkheden en ook in de gelegenheid moeten worden gesteld om hun aanvragen (inhoudelijk) te wijzigen. RTL FM betwist overigens dat de minimumvoorschriften onduidelijk waren. Artikel 3 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte en de toelichting daarop zijn deze afdoende bekend gemaakt en bedoelde teksten laten er geen misverstand over bestaan dat sprake is van cumulatieve voorwaarden. Hoe dan ook, de mogelijkheid om het verzuim te herstellen zag slechts op het opgeven van het percentage voor Europese producties en niet op Nederlandstalige muziek. De wijziging van dat percentage dient volgens RTL FM dan ook te worden beschouwd als een inhoudelijke wijziging en derhalve als een nieuwe aanvraag die buiten de termijn is ingediend en daarom niet in behandeling had mogen worden genomen.
5.4 RTL FM heeft verder gesteld dat de aanvraag van Mediasales ten onrechte tot de vergelijkende toets is toegelaten, omdat het daarin opgenomen bedrijfsplan als financieel onhaalbaar had moeten worden beoordeeld, nu daarin de samenhang ontbreekt en het realiteitsgehalte onvoldoende is. Volgens RTL FM is een bedrijfsplan dat is gebaseerd op een programmatisch voornemen met 70 dan wel 80% Nederlandstalige muziek niet haalbaar. RTL FM verwijst voor de onderbouwing van haar stelling op de door haar overgelegde verklaringen van deskundigen, de geschiedenis van Radio Noordzee Nationaal (hierna: Noordzee FM) - dat al niet rendabel kon worden geëxploiteerd bij een verplicht percentage van 40% - de toelichting op de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte, de beoordeling van de commissie van het bedrijfsplan in haar advies van 23 mei 2003 en de beoordeling van het programmatische voornemen in haar nieuwe advies van 16 maart 2006 en ten slotte op de aanvraag van Mediasales zelf, waarin is opgenomen dat er onvoldoende Nederlandstalig repertoire is en dat zij eventueel zelf opdracht zal moeten geven tot Nederlandstalige producties. Volgens RTL FM kan uit genoemde stukken en bronnen niet anders worden geconcludeerd dan dat het bedrijfsplan onvoldoende is onderbouwd en derhalve niet als realistisch of financieel haalbaar kan worden aangemerkt.
5.5 RTL FM bestrijdt voorts dat de minister de bevoegdheid heeft om de aan RTL FM verleende vergunning zonder bijzondere wettelijke grondslag in te trekken en dat de minister slechts op grond van artikel 7:11 Awb een besluit kan herroepen.
5.6 Tot slot is volgens RTL FM de door de minister overgenomen voordracht van de Staatssecretaris van OCW onjuist.
5.6.1 In de eerste plaats heeft de Staatssecretaris van OCW in de voordracht miskend dat voor de toekenning van een "+" is vereist dat op alle criteria voor kavel A9 hoger dan het in artikel 3, eerste lid, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte genoemde minimumpercentage moet worden geboden, hetgeen Mediasales niet heeft gedaan. Dit volgt volgens RTL FM uit de toelichting op artikel 29 van de Regeling. Mediasales heeft op criterium 3 niet méér dan het minimumpercentage geboden.
5.6.2 Subsidiair heeft de Staatssecretaris ten onrechte een louter kwantitatieve beoordeling uitgevoerd door uitsluitend te kijken naar de spreidingsmodellen. De commissie heeft daarentegen onderkend dat de beoordeling tevens een kwalitatieve component moet hebben en heeft daarom terecht in haar advies naar het totaalbeeld van de programmatische voornemens gekeken en is vervolgens na weging van de verschillende elementen tot de slotsom gekomen dat geen van de voornemens significant uitstijgt boven de andere. RTL FM onderschrijft het advies op dit punt.
5.6.3 In de derde plaats stelt RTL FM, anders dan de commissie, dat criterium 4 niet als gezichtsbepalend kan worden aangemerkt. Het karakter van kavel A9 wordt bepaald door de Nederlandstalige muziek en de Europese producties, zoals onder meer blijkt uit de toelichting op de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte en de brief van de Staatssecretarissen van OCW en Economische Zaken van 6 december 2002 (TK 2002-2003, 24 095, nr. 109). Anders dan bij de clausulering van het kavel A5, dat is bestemd voor recente bijzondere muziek, is voor kavel A9 de leeftijd van de muziek niet van invloed op het karakter van het kavel. Hierom is criterium 4 volgens RTL FM dan ook niet genoemd in de toelichting bij artikel 3 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte. De criteria 2 en 3 zijn derhalve gezichtsbepalend, zonder dat één van beide een groter gewicht in de schaal zou moeten leggen, aangezien ook het uitzenden van Europese producties bijdraagt aan het voldoen aan de eis "overwegend Nederlandstalige muziek".
6. Het standpunt van de minister
6.1 Ten aanzien van het door RTL FM gestelde onevenredige nadeel dat zij zal lijden indien zij niet langer gebruik kan maken van de vergunning, merkt de minister op dat dit belang niet zwaarder weegt dan het belang dat Mediasales heeft bij de exploitatie van de vergunning. Er zou slechts aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening zijn, indien de voorzieningenrechter twijfelt aan de rechtmatigheid van de besluiten van 19 en 22 mei 2006, maar voor dergelijke twijfel bestaat in de ogen van de minister geen aanleiding, nu de gronden van RTL FM geen doel treffen.
6.2 De minister betwist de stelling van RTL FM dat de door haar bedoelde stukken feiten en omstandigheden bevatten die als nieuw in zin van artikel 7:9 Awb dienen te worden aangemerkt, nu het niet gaat om feitelijke gegevens, maar om een nader advies. Alle relevante feiten en omstandigheden waren ten tijde van de uitspraak van de rechtbank bekend en voorafgaand aan het beroep heeft RTL FM op een hoorzitting haar standpunt voldoende uiteen kunnen zetten. De nieuwe besluiten zijn dan ook zorgvuldig tot stand gekomen.
6.3 Wat betreft de stelling van RTL FM dat de aanvraag van Mediasales buiten behandeling had moeten worden gelaten, stelt de minister dat RTL FM niet tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 23 april 2003 en dat de termijnoverschrijding door de rechtbank terecht onverschoonbaar is geoordeeld. Ook het oordeel van de rechtbank inzake het besluit van 21 mei 2003 is volgens de minister juist, nu RTL FM geen procesbelang had bij de beoordeling van haar bezwaar tegen de afwijzing van de aanvraag van Mediasales.
6.4 Ten aanzien van het verzuimherstel dat Mediasales bij de brief van 16 april 2003 heeft aangebracht, heeft de minister naar voren gebracht dat in de oorspronkelijke aanvraag niet werd gesproken over Europese producties. Bij de eerste beoordeling van de formele vereisten bleek dat er onduidelijkheid heeft kunnen bestaan over de invulling van de percentages voor de verschillende kavels en dat dit te maken had met de wijze waarop de eisen in de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte stonden geformuleerd (cumulatief) en de formulering in de toelichting op de Regeling (facultatief). De wijziging die Mediasales in het percentage voor Nederlandstalige muziek heeft aangebracht alsmede het opgegeven percentage voor Europese producties heeft zij gemotiveerd in haar brief van 16 april 2003, naar welke motivering de minister verwijst. Daarmee heeft Mediasales volgens de minister voldaan aan de in artikel 8 van de Regeling gestelde eisen aan het bedrijfsplan en het daarin opgenomen programmatisch voornemen, nu daarin door Mediasales een algemene beschrijving van het programma is gegeven en daarbij het programmatisch bod is uitgedrukt in percentages, zoals voorgeschreven in bijlage 8 bij de Regeling. Daarmee is volgens de minister tevens voldoende informatie gegeven om te kunnen beoordelen of het bedrijfsplan succesvol kan worden geëxploiteerd.
6.5 De minister stelt zich voorts op het standpunt dat het bedrijfsplan van Mediasales, waarvan de programmatische voornemens deel uitmaken, voldoet aan de minimaal daaraan te stellen normen en dat derhalve geen aanleiding bestond om die toets nogmaals te verrichten ter voorbereiding op de besluiten van 19 en 22 mei 2006, zoals RTL FM heeft gesteld. Uit de adviezen van Mazars, alsmede de beoordeling van de commissie in 2003, blijkt dat het bedrijfsplan voldoet. De enkele omstandigheid dat Mediasales zelf in haar aanvraag heeft aangegeven dat er niet voldoende Nederlandstalig repertoir zou zijn, doet hieraan niet af. De inschatting van de markt is juist reëel te noemen en vormt geen aanleiding de bedrijfseconomische onderbouwing van het bedrijfsplan onvoldoende te achten. De minister verwijst voorts naar zijn overwegingen in de besluiten van 10 en 22 mei 2006. Daarin heeft de minister onder meer uiteengezet dat uit de uitspraak van de rechtbank blijkt dat de beoordeling van de bedrijfsplannen de rechtmatigheidstoets heeft kunnen doorstaan, zodat de commissie die beoordeling niet heeft hoeven overdoen.
6.6 Ten aanzien van de stelling van RTL FM, in navolging van de commissie in haar advies van 16 maart 2006, dat het bedrijfsplan van Mediasales niet realistisch is, heeft de minister gewezen op de redenen om het advies van de commissie niet te volgen. Volgens de minister is, mede uit de beantwoording van nadere vragen van de Staatssecretaris door de commissie, gebleken dat de commissie zich niet heeft verdiept in een analyse van recent aanbod van Nederlandstalige muziek, zodat de argumenten die de commissie heeft gebruikt voor haar stelling dat vraagtekens moeten worden gezet bij het realiteitsgehalte van het programmatisch bod door de minister als onvoldoende worden aangemerkt. Daarbij heeft ook RTL FM volgens de minister nagelaten de stelling dat er onvoldoende aanbod is concreet te onderbouwen. Dat wellicht bepaalde nummers vaker per dag zullen worden gespeeld, kan niet als argument dienen, nu dat volstrekt gebruikelijk is. Daarnaast heeft Mediasales aangegeven nu juist zelf producties te zullen genereren. Het door de commissie geraadpleegde rapport van Buma/Stemra en het besluit van het Commissariaat voor de Media van 4 juni 2002 inzake Publimusic leiden de minister evenmin tot een andere conclusie, nu uit eerstgenoemd rapport niet blijkt dat het aantal Nederlandstalige titels te laag zou zijn om tot een rendabele zender te komen en deze conclusie evenmin volgt uit het besluit van het Commissariaat van de Media.
6.7 De minister volgt voorts niet het betoog van RTL FM dat de minister niet bevoegd zou zijn de aan RTL FM verleende vergunning in te trekken. De intrekking van de vergunning is het onlosmakelijk sequeel van de nieuwe besluiten op de bezwaren, waarmee uitvoering is gegeven aan de uitspraak van de rechtbank. Nu RTL FM de vergunning twee jaar lang feitelijk heeft kunnen gebruiken, is het ook niet mogelijk om deze met terugwerkende kracht ongedaan te maken. Verder bestaat, zo lang een besluit nog niet onherroepelijk is, altijd de mogelijkheid dat het besluit wordt herroepen of ingetrokken. RTL FM zou met deze mogelijkheid, als professionele partij, rekening hebben moeten houden.
6.8 Ten aanzien van de stelling van RTL FM dat criterium 4 ten onrechte als gezichtsbepalend is aangemerkt, verwijst de minister naar hetgeen daaromtrent is overwogen in de nieuwe besluiten. Dat de minister op basis van een puur statistische beoordeling van de programmatische voornemens tot een oordeel is gekomen, is volgens de minister niet juist, nu weliswaar de spreidingsmodellen zijn gebruikt, maar dit overeenkomstig de werkwijze is die de commissie destijds heeft gekozen. Vervolgens zijn de totaalbeelden vergeleken, waardoor in onderhavig geval het beeld dat op grond van de spreidingsmodellen was ontstaan, is bevestigd.
7. Het standpunt van Mediasales
Mediasales heeft geconcludeerd dat het verzoek van RTL FM dient te worden afgewezen. Kort samengevat heeft Mediasales onder meer het volgende naar voren gebracht.
7.1 Mediasales stelt in de eerste plaats dat eventuele door RTL FM te lijden schade als gevolg van het verlies van de vergunning niet voor rekening van Mediasales zou moeten komen. Volgens Mediasales wegen de belangen van RTL FM bij behoud van de vergunning niet zwaarder dan haar belang om te kunnen beginnen met uitzenden. Daarbij wijst Mediasales erop, dat het treffen van een voorlopige voorziening pas is aangewezen indien voorlopig zou moeten worden geoordeeld dat de in geding zijnde besluiten onrechtmatig zijn, hetgeen Mediasales betwist.
7.2 Mediasales stelt voorts dat de stelling van RTL FM dat haar programma niet realistisch is, uitsluitend is gebaseerd op het percentage Nederlandstalige muziek en de ervaringen van Noordzee FM. Daarmee wordt niet afgedaan aan haar eigen bedrijfsplan en het daarin opgenomen format, dat op geen enkele wijze te vergelijken is met Noordzee FM. Mediasales wil zich immers richten op een niche door uitsluitend Nederlandstalige muziek te programmeren. In dit verband heeft Mediasales ook ter zitting de door RTL FM overgelegde verklaringen gemotiveerd weersproken. Mediasales wijst erop dat het moederbedrijf in het buitenland al jaren ervaring heeft met "nationaaltalige" stations en dat de marktaandelen van die stations nog hoger liggen dan het door Mediasales verwachte marktaandeel in Nederland. Dat het bedrijfsplan financieel haalbaar is, blijkt voorts uit de beoordeling van Mazars, aldus Mediasales.
7.3 Ten aanzien van de materiële gebreken heeft Mediasales de stellingen van RTL FM bestreden en beargumenteerd dat haar programmatisch bod zonder twijfel significant beter is dan dat van de andere aanvragers, met name gelet op de clausulering van kavel A9, namelijk Nederlandstalige muziek.
8. De beoordeling van het geschil
8.1 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb, in samenhang gelezen met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, kan de voorzieningenrechter, indien tegen een besluit bij het College hoger beroep is ingesteld, op verzoek van een partij in de hoofdzaak een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
8.1.1 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vormen de door RTL FM gestelde nadelige gevolgen van het niet langer gebruik kunnen maken van de vergunning voor kavel A9 een voldoende spoedeisend belang. Daarmee is het treffen van een voorziening evenwel nog niet gegeven; daarvoor dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter twijfel te bestaan of de door RTL FM aangevallen uitspraak en de door haar betwiste besluiten in de hoofdzaak in stand zullen blijven. Voorzover in het navolgende een oordeel over de zaak ten gronde wordt gegeven, heeft dat oordeel een voorlopig karakter en is het niet bindend in de bodemprocedure.
8.2 Ten aanzien van de grief van RTL FM dat zij ten onrechte niet ingevolge artikel 7:9 Awb opnieuw is gehoord, stelt de voorzieningenrechter voorop dat de in artikel 7:2, eerste lid, van deze wet neergelegde verplichting om belanghebbenden te horen alvorens op het bezwaar te beslissen, niet in haar algemeenheid ertoe verplicht om na een vernietiging door de rechtbank opnieuw te horen. Dit is slechts aangewezen indien sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die voor het nemen van de (nieuwe) beslissing op bezwaar van aanmerkelijk belang kunnen zijn. Daarvan is in onderhavig geval evenwel geen sprake, nu noch aan de uitspraak van de rechtbank, noch aan het nieuwe advies van de commissie, noch aan de voordracht van de Staatssecretaris van OCW nieuwe feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 7:9 Awb ten grondslag zijn gelegd en deze stukken zelf evenmin als zodanig kunnen worden aangemerkt. De voorzieningenrechter ziet hierin dan ook geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen.
8.3 RTL FM heeft verschillende argumenten aangevoerd ter onderbouwing van haar betoog dat de aanvraag van Mediasales niet in behandeling had mogen worden genomen dan wel niet had mogen worden toegelaten tot de vergelijkende toets. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.
8.3.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 13 van de Regeling voorschrijft in welke gevallen een aanvraag niet in behandeling wordt genomen. De hierbedoelde situaties doen zich in casu niet voor. Verder constateert de voorzieningenrechter dat het begrip "verzuim" in artikel 14 van de Regeling niet wordt gedefinieerd. In zoverre komt de minister enige vrijheid toe om invulling aan dit begrip te geven, uiteraard met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Uit de overgelegde stukken blijkt dat Mediasales met haar brief van 16 april 2003 tijdig heeft gereageerd op de door de minister gegeven mogelijkheid de in haar aanvraag geconstateerde verzuimen te herstellen.
8.3.2 De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het telefonisch contact tussen het ministerie van OCW en Mediasales naar aanleiding van de verzuimbrief van 10 april 2003 en de toelichting op de brief van 16 april 2003 duidelijk naar voren komt dat Mediasales bij het opstellen van haar aanvraag is afgegaan op de toelichting op artikel 29 van de Regeling (welke toelichting ook deel uitmaakte van het aanvraagdocument), waarin tussen de programmatische voorschriften het woord "of" staat. Volgens de minister is het niet redelijk om het aldus bij Mediasales ontstane misverstand over de in te vullen percentages voor haar rekening te laten komen. Hoewel de tekst van de Regeling en andere gedeelten van de toelichting op zichzelf duidelijk zijn, acht de voorzieningenrechter het niet ondenkbaar dat Mediasales, zoals verweerder aanneemt, door een tamelijk geïsoleerde lezing van de passage van de toelichting waarin de inhoud van de programmatische toetsing voor kavel A9 is weergegeven, aanvankelijk heeft kunnen menen dat niet per definitie aan alle voorwaarden cumulatief voldaan behoefde te worden. De voorzieningenrechter acht in dit verband van belang dat uit de toelichting op de clausulering van kavel A9 duidelijk blijkt dat het accent van de clausulering van dit kavel ligt bij Nederlandstalige muziek - dat de kern uitmaakt van het bedrijfsplan van Mediasales - terwijl het criterium betreffende Europese producties uitsluitend is toegevoegd om een rendabele exploitatie, die door een hoog vereist percentage Nederlandstalige muziek in de weg zou kunnen worden gestaan, mogelijk te maken.
8.3.3 Bovendien stelt de voorzieningenrechter vast, na vertrouwelijke kennisname van de aanvraag van Mediasales, dat het bedrijfsplan is ingericht op basis van een volledig Nederlandstalig programma, hetgeen zich in de oorspronkelijke aanvraag vertaalde in 80% van de netto zendtijd voor Nederlandstalige producties, 10% voor presentatie en 10% voor andere producties om de resterende zendtijd mee op te vullen. Het alsnog opgeven van het vereiste minimumpercentage voor Europese producties zou er bij een onveranderd percentage voor Nederlandstalige producties en presentatie toe leiden dat in totaal 110% van de netto beschikbare zendtijd zou worden gebruikt voor het programma, hetgeen uiteraard niet mogelijk is. Mediasales heeft in haar brief van 16 april 2003 daarom het opgegeven percentage voor Nederlandstalige producties verlaagd van 80 naar 70. Naar voorlopig oordeel wordt uit de in de brief van 16 april 2003 gegeven motivering, in samenhang gelezen met de oorspronkelijke aanvraag, voldoende aannemelijk dat de beperkte verlaging van het percentage Nederlandstalige producties en een hiermee overeenkomende verhoging van het aandeel Europese producties inhoudelijk niet tot enige wijziging van belang leidde in het programmatische voornemen zoals beschreven in het oorspronkelijk bedrijfsplan.
8.3.4 Al het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de minister het aanvankelijk ontbreken van een vermelding van het percentage Europese producties als herstelbaar verzuim heeft mogen opvatten en tevens de verlaging van het percentage Nederlandstalige muziek waar het herstel onvermijdelijk toe leidde, aanvaardbaar heeft mogen achten. Hieruit volgt ook dat het antwoord op de vraag of het besluit van 23 april 2003 zelfstandig appellabel is, thans in het midden kan worden gelaten, nu dit besluit naar voorlopig oordeel rechtmatig moet worden geacht.
8.3.5 Bij het voorgaande is tevens van belang dat namens de minister ter zitting is verklaard dat 58 van de in totaal 60 aanvragers de mogelijkheid is geboden om verzuimen te herstellen – waarbij sommige verzuimen wezenlijke elementen van de aanvraag betroffen – en dat ook andere aanvragers, in geval deze zouden hebben verzuimd om de hier aan de orde zijnde percentages te vermelden, eveneens in de gelegenheid zouden zijn gesteld om hun gebrek te herstellen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de juistheid van deze verklaring te twijfelen. Voorts heeft de voorzieningenrechter kennis genomen van de vertrouwelijk overgelegde brieven van 1 en 7 mei 2003, waarbij onder meer aanvragers van landelijke kavels op grond van artikel 46 van de Regeling is verzocht, op straffe van afwijzing van de aanvraag, om nadere gegevens over te leggen. De voorzieningenrechter leidt uit deze toepassing van de procedurele voorschriften van de Regeling af, dat alle aanvragers op een gelijke en voor de rechter controleerbare wijze zijn behandeld en dat Mediasales door het verzuim te mogen herstellen zoals zij heeft gedaan, niet in een voordeliger positie is gebracht dan haar concurrenten. Anders dan RTL FM heeft betoogd, ziet de voorzieningenrechter in de gevolgde procedure of de wijze van toepassen daarvan dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de beslissingen van de minister om de aanvraag van Mediasales in behandeling te nemen, zijn genomen in strijd met de beginselen van objectiviteit, non-discriminatie of transparantie.
8.3.6 Wat betreft de juistheid van de beoordeling dat het bedrijfsplan van Mediasales financieel haalbaar is, overweegt de voorzieningenrechter dat de commissie, zoals ter zitting nader is uiteengezet, voordat de aanvragen tot de vergelijkende toets zijn toegelaten, deze in de zogenoemde prealabele toets aan artikel 3.6 Tw heeft getoetst, waarbij is beoordeeld of de bedrijfsplannen op zichzelf financieel een kans van slagen hebben. Zou deze beoordeling negatief zijn uitgevallen wegens twijfel aan de financiële haalbaarheid, dan zou de desbetreffende aanvraag direct zijn afgewezen. Vervolgens zijn de bedrijfsplannen in de vergelijkende toets zelf ook nog eens beoordeeld. De door Mazars uitgebrachte rapporten zijn ten behoeve van beide beoordelingen gebruikt. Mazars heeft blijkens deze rapporten de bedrijfsplannen specifiek op het criterium financiële haalbaarheid onderzocht, waarbij de samenhang en het realiteitsgehalte van het bedrijfsplan zijn betrokken. RTL FM heeft geen grieven aangevoerd waaruit de onjuistheid van deze beoordeling zou blijken. Uit het rapport van Mazars en de mede daarop gebaseerde conclusies van de commissie in haar advies van 23 mei 2003 blijkt dat het bedrijfsplan van Mediasales als financieel haalbaar moet worden aangemerkt. De voorzieningenrechter constateert dat de argumenten van RTL FM, die worden ondersteund door de door haar overgelegde verklaringen, er alle in wezen op neerkomen dat op grond van de ervaringen in het verleden van met name Noordzee FM het als een gegeven moet worden beschouwd dat het commercieel niet haalbaar is om een programma uit te zenden met overwegend Nederlandstalige muziek. Uit het bedrijfsplan van Mediasales, zoals ook uitgelegd in de door haar ingediende reacties op het hoger beroep en verzoek om voorlopige voorziening van RTL FM, blijkt evenwel dat Mediasales zich juist van deze ervaringen rekenschap heeft gegeven en een analyse heeft gemaakt van de verschillen tussen haar programma en dat van Noordee FM. Mediasales wil zich met haar programmatische voornemens onderscheiden van eerdere Nederlandstalige stations, zodat reeds hierom de desbetreffende argumenten van RTL FM naar voorlopig oordeel geen doel kunnen treffen.
8.3.7 Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat geen aanleiding bestaat voor het voorlopig oordeel dat de minister het bedrijfsplan van Mediasales niet als financieel haalbaar heeft kunnen beoordelen. Derhalve is de aanvraag van Mediasales terecht tot de vergelijkende toets toegelaten.
8.4 Vervolgens is de vraag aan de orde of de minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de programmatische voornemens van Mediasales – als enige van de aanvragers voor kavel A9 – met een "+" wordt beoordeeld. Naar voorlopig oordeel kan deze vraag bevestigend worden beantwoord. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe als volgt.
8.4.1 In het besluit van 19 mei 2006 heeft de minister, onder overneming van het advies van de Staatssecretaris van OCW, onder meer overwogen dat, gelet op de toelichting op artikel 29 van de Regeling, geen aanleiding bestaat om niet alle criteria die het kavel kleur geven als gezichtsbepalend aan te merken. De voorzieningenrechter overweegt dat in de door de minister bedoelde toelichting op de Regeling alledrie de criteria met hun percentages worden opgesomd en vervolgens wordt vermeld dat de toets er niet op is gericht om het programmatisch karakter dat aan een kavel is verbonden op een onderdeel te versterken of af te zwakken door aan de gezichtsbepalende programma-onderdelen een verschillend gewicht toe te kennen. Gegeven de tekst van artikel 3, eerste lid, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte, waarin de drie procentuele criteria nevenschikkend zijn vermeld en evenvermelde toelichting op artikel 29 van de Regeling, heeft de minister aan de drie criteria het belang mogen hechten dat daaraan in zijn besluit is toegekend. Dat in de omschrijving van de clausulering van kavel A9 criterium 4 niet wordt vermeld, doet aan het voorgaande niet af. Overigens valt niet in te zien dat RTL FM erbij gebaat zou zijn als aan "het karakter van de clausulering" meer gewicht zou toekomen. Gegeven de aanduiding van kavel A9 – "Nederlandstalige muziek" – en in aanmerking nemend de reden voor het stellen van het criterium inzake Europese producties, zou in geval van toekenning van verschillend gewicht aan de drie criteria het juist in de rede liggen om criterium 2 – waar Mediasales hoog op scoort – extra zwaar te laten wegen.
8.4.2 Bij de vergelijking van het programmatisch aanbod in de verschillende aanvragen, heeft de Staatssecretaris van OCW, net als de commissie in haar adviezen, gebruik gemaakt van spreidingsmodellen. In afwijking van de commissie heeft de Staatssecretaris daarbij ook gekeken naar het spreidingsmodel van de biedingen op criterium 4. Vervolgens heeft de Staatssecretaris zich blijkens haar voordracht per aanvraag een totaalbeeld gevormd op basis van de verschillende spreidingsmodellen en deze vergeleken met de totaalbeelden van de overige aanvragen. De voorzieningenrechter ziet in het betoog van RTL FM geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de Staatssecretaris met de aldus gevolgde methode de haar op grond van artikel 29 van de Regeling toekomende beoordelingsruimte te buiten is gegaan.
8.4.3 De stelling van RTL FM dat als voorwaarde voor de beoordeling met een "+" van een programmatisch voornemen moet gelden dat voor alle criteria een percentage moet worden geboden dat meer is dan het in artikel 3, eerste lid, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte voorgeschreven minimumpercentage, vindt naar voorlopig oordeel geen steun in de tekst of de toelichting van de Regeling.
8.4.4 Het vorenoverwogene biedt geen grond voor het oordeel dat de grieven van RTL FM inzake de waardering van het programmatische voornemen van Mediasales aanleiding vormen voor het treffen van een voorlopige voorziening.
8.5 RTL FM heeft tot slot aangevoerd dat de minister ten onrechte de aan haar verleende vergunning heeft ingetrokken, terwijl slechts de bevoegdheid bestaat om op grond van de heroverweging een besluit te herroepen. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat, mede gelet op de ter zitting gegeven toelichting, is gebleken dat deze stelling met name is betrokken met het oog op de financiële afwikkeling van onderhavige procedures. Belang bij beoordeling van deze grief in de voorlopige voorzieningenprocedure, is niet gebleken.
8.6 De slotsom is dat geen aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen.
8.7 De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb.
9. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2006.
w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande