Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 00/698, 00/709 en 00/710 24 mei 2006
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaken van:
1. Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden,
gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te 's-Gravenhage,
2. Amsterdam Power Exchange Spotmarket B.V., te Amsterdam,
gemachtigde: mr. P.W.A. Goes, advocaat te Rotterdam,
3. N.V. Eneco, te Rotterdam,
gemachtigden: mr J.J. Feenstra en mr B.M. Winters, beiden advocaat te Rotterdam,
appellanten,
tegen
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (voorheen de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie), verweerder,
gemachtigde: mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.
aan welke gedingen als derde belanghebbende partij is deelgenomen door
B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (hierna: NEA; voorheen: N.V. Samenwerkende Elektriciteits Productiebedrijven, hierna ook: SEP), te Arnhem,
gemachtigde: mr. J.K. de Pree, advocaat te 's-Gravenhage.
1. De procedure
Op onderscheidenlijk 22, 25 en 28 augustus 2000 heeft het College van appellanten beroepschriften ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerster van 17 juli 2000.
Bij dat besluit heeft verweerster de bezwaarschriften van appellanten, gericht tegen zijn besluit van 12 november 1999 tot vaststelling van voorwaarden ingevolge artikel 36 van Pro de Elektriciteitswet 1998 (hierna: EW’98), ongegrond verklaard.
Een eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2002.
Bij uitspraak van 13 november 2002, <www.rechtspraak.nl>, LJN AF0513, heeft het College het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) verzocht om bij wege van prejudiciële beslissing antwoord te geven op – onder meer - de volgende vragen:
" (…)
II.a. Moet artikel 7, vijfde lid, van de Elektriciteitsrichtlijn aldus worden uitgelegd dat het daarin vervatte discriminatieverbod beperkt is tot de opdracht aan de netbeheerder zich te onthouden van het maken van onderscheid bij het verlenen van toegang tot het net door middel van technische voorschriften?
Zo ja, is dan een allocatiemethode met betrekking tot landgrensoverschrijdende transportcapaciteit van elektriciteit aan te merken als een technisch voorschrift in de zin van genoemde bepaling?
b. Is in het geval dat de allocatiemethode is aan te merken als een technisch voorschrift, of in het geval artikel 7, vijfde lid van de Electriciteitsrichtlijn niet beperkt is tot technische voorschriften, een regeling waarbij bij voorrang landgrensoverschrijdende transportcapaciteit ter beschikking wordt gesteld ten behoeve van in het kader van een bijzondere publieke taak afgesloten contracten verenigbaar met het in dit artikel vervatte discriminatieverbod?"
Bij uitspraak van gelijke datum heeft het College het beroep van appellante sub 1, voor zover dit zich richtte tegen handhaving bij het besluit van 17 juni 2000 van artikel 3.2.11 van de Systeemcode, ongegrond verklaard.
Het Hof van Justitie heeft bij arrest van 7 juni 2005 (C-17/03, Publicatieblad Nr. C 070 van 22/03/2003 blz. 0006 - 0006) het volgende voor recht verklaard:
" 1) De artikelen 7, lid 5, en 16 van richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, doelen niet alleen op technische voorschriften, maar moeten aldus worden uitgelegd dat zij gelden voor elke vorm van discriminatie.
2) Die artikelen verzetten zich tegen nationale maatregelen die een onderneming bij voorrang grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor elektriciteit verlenen, ongeacht of deze maatregelen afkomstig zijn van de netbeheerder, van de toezichthouder op het netbeheer of van de wetgever, wanneer voor dergelijke maatregelen geen toestemming is verleend in het kader van de procedure van artikel 24 van Pro richtlijn 96/92."
Het College heeft partijen bij brief van 15 juni 2005 in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken bij het arrest.
Bij brief van 6 juli 2005 heeft de Minister van Economische Zaken verzocht om als partij tot het geding te worden toegelaten.
Appellante sub 2 heeft bij brief van 11 juli 2005 aangegeven geen opmerkingen te hebben.
NEA heeft bij brief van 12 juli 2005 het College zijn opmerkingen doen toekomen.
Bij brief van 12 juli 2005 heeft appellante sub 3 gereageerd op het arrest.
Appellante sub 1 heeft bij brief van 13 juli 2005 haar zienswijze naar voren gebracht.
Het College heeft de Minister van Economische Zaken bij brief van 19 juli 2005 verzocht aan te geven in hoeverre zijn belangen rechtstreeks zijn betrokken bij het bestreden besluit.
Bij brief van 2 augustus 2005 heeft genoemde minister het College een nadere toelichting doen toekomen.
Het College heeft het verzoek van de Minister van Economische Zaken van 6 juli 2005 bij brief van 9 augustus 2005 afgewezen.
Verweerder heeft bij brief van 23 september 2005 een aantal opmerkingen over het arrest gemaakt en een aantal gedingstukken overgelegd.
De beroepen zijn opnieuw ter zitting behandeld op 12 april 2006, tezamen met een samenhangend beroep met registratienummer AWB 00/683. Ter zitting zijn de gemachtigden van appellanten sub 1 en 3 en van NEA verschenen; namens verweerder heeft mr. B.J. Drijber, het woord gevoerd. Appellante sub 2 heeft het College schriftelijk bericht zich niet ter zitting te zullen laten vertegenwoordigen.
2. De grondslag van het geschil
Voor een weergave van de relevante regelgeving, de achtergrond van het aanhangige geschil, het bestreden besluit en hetgeen partijen ter zake hebben aangevoerd, verwijst het College naar zijn uitspraak van 13 november 2002, die is aangehecht en wordt geacht onderdeel uit te maken van deze uitspraak.
3. De standpunten van appellanten naar aanleiding van het arrest
3.1 Appellante sub 1 heeft in haar schriftelijke reactie van 13 juli 2005 en ter zitting het volgende naar voren gebracht.
Het in artikel 7, vijfde lid en 16, van de Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1996 (hierna: Elektriciteitsrichtlijn) nader uitgewerkte discriminatieverbod heeft rechtstreekse werking. Bepalingen in nationale regelgeving die voorzien in een prioritaire toewijzing van grensoverschrijdende transportcapaciteit aan SEP, zoals paragraaf 5.6 van de voorwaarden ten aanzien van het netbeheer (hierna: de Netcode), zijn in strijd met dat verbod en derhalve onverbindend. Deze paragraaf is tevens in strijd met de artikelen 24, derde lid en 36, tweede lid, EW’98.
Ter zitting heeft appellante er nog op gewezen op dat zij al eerder in de procedure heeft gewezen op de betekenis van artikel 24 van Pro de Elektriciteitsrichtlijn, zodat geen sprake is van een ambtshalve oordeel van het Hof van Justitie. Gelet op de rechtsoverwegingen 50, 55, 56, 58 en 61 van het arrest heeft het Hof van Justitie voorts het discriminatieverbod inhoudelijk getoetst. Feiten die zich hebben voorgedaan na het einde van de sluitingstermijn voor het indienen van aanvragen voor ontheffing in de zin van artikel 24 – 20 februari 1998 – kunnen geen rechtvaardiging opleveren voor de in geding zijnde prioritaire toedeling van importcapaciteit.
Appellante sub 1 komt tot de conclusie dat er geen aanleiding bestaat om nadere vragen te stellen aan het Hof van Justitie en dat haar beroep gegrond dient te worden verklaard.
3.2 Appellante sub 2 heeft bij haar brief van 11 juli 2005 aangegeven geen opmerkingen te hebben.
3.3 In haar schriftelijke reactie van 12 juli 2005 en ter zitting heeft appellante sub 3 het volgende aangevoerd.
Het Hof van Justitie kent veel belang toe aan de overgangsregeling van artikel 24, een specifieke bepaling voor de behandeling van bijzondere situaties die het gevolg zijn van de juridische context van voor de inwerkingtreding van de Elektriciteitsrichtlijn. De vraag of sprake is van discriminatie in de zin van artikel 7, vijfde lid, en 16 van de Elektriciteitsrichtlijn moet worden beantwoord zonder rekening te houden met deze situaties. Verweerders argument dat geen sprake is van discriminatie kan dan ook niet worden aanvaard. De Staat heeft nagelaten tijdig de langlopende importcontracten van de SEP aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Commissie) te melden, zodat artikel 7, vijfde lid, zich verzet tegen een voorrangsregeling als thans in geding. De voorrangsregeling is dan ook onrechtmatig.
De omstandigheid dat opheffing van de prioritaire capaciteitstoewijzing grote financiële consequenties heeft, kan op geen enkele wijze een rol spelen. Anders dan verweerder stelt, is de toepassing van artikel 24 niet Pro de kern van het arrest van het Hof van Justitie. Deze uitzonderingsmogelijkheid komt pas aan de orde, nadat het Hof van Justitie heeft vastgesteld dat geen sprake is van onvergelijkbare posities en dat het verschil in behandeling niet gerechtvaardigd is. Daarna bespreekt het Hof van Justitie de argumenten die naar voren zijn gebracht ter justificatie van de bevoorrechte positie van SEP.
4. De reactie van verweerder op het arrest van het Hof van Justitie
Verweerder heeft in zijn schriftelijke reactie van 23 september 2005 op het arrest van het Hof van Justitie bepleit dat het arrest een aantal belangrijke, voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit van 17 juli 2000 relevante vragen open laat. Deze vragen rechtvaardigen het stellen van aanvullende vragen aan het Hof van Justitie, zo de beantwoording daarvan al niet zou moeten leiden tot ongegrondverklaring van de beroepen.
In genoemde reactie en ter zitting is ter ondersteuning van voornoemd standpunt het volgende aangevoerd.
Een negatief oordeel van het College over de rechtmatigheid van de Netcode heeft buitengewoon grote gevolgen. De Staat zal worden geconfronteerd met verzoeken om schadevergoeding. Deze problematiek beperkt zich voorts niet tot Nederland; er zijn tenminste zeven andere lidstaten waar vergelijkbare capaciteitsreserveringen zijn en worden aangehouden, die geen van alle voor ontheffing zijn aangemeld.
Er is daarnaast sprake van een ambtshalve oordeel van het Hof van Justitie en niet van een reactie op door partijen aangevoerde argumenten. De verwijzingsuitspraak noemt artikel 24 niet Pro. Er is nog niet inhoudelijk gedebatteerd over de redenen van het (mogelijk) niet tijdig aanmelden. Ook gaat het Hof van Justitie uit van een aantal ambtshalve aannamen inzake feiten waarover de verwijzingsuitspraak zwijgt en die evenmin werkelijk voorwerp van discussie zijn geweest. Anderzijds heeft het Hof van Justitie geen acht geslagen op feitelijke elementen die juist wel in de prejudiciële procedure naar voren zijn gebracht.
Vóór 20 februari 1998 was van de noodzaak van een capaciteitsreservering nog geen sprake, omdat er alternatieven waren. Ook ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst van inbreng op 21 oktober 1998 was er geen overheidsmaatregel als thans in geding. Eerst in de loop van 1999 bleek dat in 2000 een relevant tekort aan importcapaciteit zou ontstaan en verdeling van schaarste zou moeten plaatsvinden. Dit heeft geleid tot het primaire besluit van 12 november 1999. Aanmelding was op dat moment niet meer mogelijk. Verweerder kan bezwaarlijk het verwijt worden gemaakt dat de Minister van Economische Zaken de regeling niet tijdig heeft aangemeld. Omdat de regeling niet eerder kon worden aangemeld, kan niet worden volgehouden dat de regeling reeds vanwege het niet tijdig aanmelden in strijd komt met artikel 7, vijfde lid en artikel 16 van Pro de Richtlijn.
Het Hof van Justitie heeft voorts ten onrechte aangenomen dat er in 1998 al een reserveringsregeling bestond en dat de voorrangspositie van SEP er toe leidde dat het toegewezen deel geheel voor SEP apart zou zijn gezet, buiten bereik van de marktpartijen. In de Netcode was echter onder meer vastgelegd dat niet door SEP gebruikte capaciteit aan de maand– of dagveiling toevloeide. Het Hof van Justitie schrijft bovendien de omstandigheid dat appellante sub 3 in 2000 niet voldoende interconnectorcapaciteit kon verkrijgen voor het nakomen van haar meerjarig afnamecontract met de Duitse leverancier VEW ten onrechte toe aan de totstandkoming van de Netcode. Het Hof van Justitie geeft hier mee een eigen draai aan de argumenten van appellante sub 3.
Het Hof van Justitie gaat bovendien volledig voorbij aan de opstelling van de Commissie en haar organen. De Commissie heeft steeds onderkend dat binnen de Gemeenschap sprake was en is van onvoldoende importcapaciteit, waardoor de uitvoering van langlopende contracten in gevaar komt. In een rapport uit 1999 heeft de Commissie uitgedrukt dat langlopende contracten moeten worden getoetst aan het mededingingsrecht en dat reservering van importcapaciteit, mogelijk onder voorwaarden, noodzakelijk zou zijn voor de nakoming van lange termijncontracten. Bovendien zijn, hoewel een substantieel deel van de importcapaciteit voor elektriciteit binnen de Gemeenschap was gereserveerd voor lange termijn contracten, aan de Commissie dienaangaande geen verzoeken om ontheffing voorgelegd. Daaruit blijkt dat de Commissie in ieder geval van mening was dat voor de totstandbrenging van een reserveringsregeling geen voorafgaande ontheffing in de zin van artikel 24 nodig Pro was. De Commissie heeft zich tevens in een – naar aanleiding van ingediende klachten ontstane - discussie met de Nederlandse regering nimmer op het standpunt gesteld dat het enkele niet tijdig voorleggen van een ontheffingsverzoek, tot strijd met artikel 7, vijfde lid en artikel 16 had Pro geleid. De motivering van het arrest draait daarnaast om artikel 24, een procedure waarin de Commissie de beslissingen neemt. Als de in geding zijnde regeling was aangemeld, dan had de Commissie geoordeeld dat zij geen afwijking vormde van hoofdstuk IV van de Elektriciteitsrichtlijn.
Verweerder concludeert dat het arrest geen antwoord geeft op de vraag wat de situatie is wanneer een lidstaat een nationale maatregel vaststelt naar aanleiding van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na ommekomst van de termijn in artikel 24 in Pro de situatie dat ook naar het oordeel van de Commissie reservering van importcapaciteit mogelijk was zonder een dergelijk verzoek.
5. Het standpunt van NEA inzake het arrest van het Hof van Justitie
NEA heeft in zijn schriftelijke reactie van 12 juli 2005 opgemerkt dat als de Nederlandse Staat aan het arrest het gevolg verbindt van het vervallen van de prioritaire toewijzing van capaciteit, de gevolgen voor NEA bijzonder groot zijn.
Ter zitting heeft NEA nog de volgende opmerkingen gemaakt.
Het oordeel van het Hof van Justitie is duidelijk en er bestaat dan ook geen aanleiding voor het stellen van nadere vragen aan het Hof van Justitie. De bijzondere situatie waarop verweerder en SEP zich hebben beroepen, kan niet meer worden aangevoerd om te betogen dat geen sprake is van discriminatie. Er hebben zich na de sluitingsdatum voor het indienen van een ontheffingsverzoek, geen feiten en omstandigheden voorgedaan die een ander licht op de zaak werpen. Zo dat al anders was, is het de vraag of kennisname daarvan het Hof van Justitie op andere gedachten zal brengen. In het arrest wordt duidelijk aangegeven dat artikel 24 gaat Pro over overgangsmaatregelen. Zulke maatregelen kunnen per definitie slechts gedurende een beperkte tijd worden getroffen. Omstandigheden die zich later voordoen, worden niet meer in aanmerking genomen. In rechtsoverwegingen 61 en 62 geeft het Hof van Justitie ook duidelijk aan waarom het een zo groot belang hecht aan de procedure ingevolge artikel 24.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Voor de beantwoording van de vraag of hetgeen voor recht is verklaard in het arrest van het Hof moet leiden tot gegrondverklaring van de beroepen en vernietiging van het aangevallen besluit, acht het College in het bijzonder de rechtsoverwegingen 45, 46, 50 en 57 tot en met 63 van belang, welke rechtsoverwegingen als volgt luiden.
"45 Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat artikel 7, lid 5, van de richtlijn niet alleen doelt op technische voorschriften, maar aldus moet worden uitgelegd dat het geldt voor elke vorm van discriminatie.
46 Hetzelfde geldt voor artikel 16 van Pro de richtlijn. Het daarin opgenomen discriminatieverbod is immers in algemene bewoordingen geformuleerd en moet worden gelezen in het licht van artikel 3, lid 1, van de richtlijn, volgens hetwelk de lidstaten zich, wat de rechten en de plichten van elektriciteitsbedrijven betreft, onthouden van discriminatie.
(…)
50 Vaststaat dat een prioritaire toegang tot het net voor grensoverschrijdende elektriciteitstransmissie als aan SEP en vervolgens aan NEA is verleend op grond van maatregelen als die welke aan de orde zijn, een verschillende behandeling vormt.
(…)
57 Teneinde bepaalde gevolgen van de liberatlisatie te verzachten, voorziet artikel 24 van Pro de richtlijn in de mogelijkheid om onder bepaalde voorwaarden een overgangsregeling toe te passen. Op grond van deze bepaling kunnen de lidstaten ontheffingen vragen, onder meer van de hoofdstukken IV en VII van de richtlijn, waarin artikel 7 respectievelijk Pro artikel 16 zijn Pro opgenomen, wanneer de vóór de inwerkingtreding van de richtlijn verleende vergunningen verplichtingen of garanties inzake werking inhouden die eventueel niet kunnen worden nagekomen wegens de bepalingen van de richtlijn.
58 Gelet op deze specifieke bepaling voor de behandeling van bijzondere situaties die het gevolg zijn van de juridische context die vóór de inwerkingtreding van de richtlijn bestond, moet de vraag of er sprake is van een discriminatie in de zin van de artikelen 7, lid 5, en 16 van de richtlijn worden onderzocht zonder rekening te houden met deze bijzondere situaties.
59 Overeenkomstig artikel 24 van Pro de richtlijn moeten de lidstaten de aanvragen om ontheffing uiterlijk een jaar na de inwerkingtreding van de richtlijn indienen. Volgens diezelfde bepaling is het de Commissie die op de aanvraag beslist en moet zij bij haar beslissing onder meer rekening houden met de omvang van het betrokken net alsmede het niveau van koppeling van het net en de structuur van de elektriciteitsindustrie van de betrokken lidstaat. Bovendien moet de Commissie, alvorens een beslissing te nemen, de andere lidstaten in kennis stellen van deze aanvragen, zodat zij de mogelijkheid hebben haar hun standpunt mee te delen. Ten slotte moeten eventuele ontheffingen in de zin van dit artikel van beperkte duur zijn en gebonden aan de datum waarop de betrokken verplichtingen of garanties verstrijken.
60 Het Koninkrijk der Nederlanden had een beroep kunnen doen op artikel 24 van Pro de richtlijn om tijdig een tijdelijke ontheffing van de artikelen 7, lid 5, en 16 van de richtlijn ten gunste van SEP te vragen, in de vorm van een verzoek om een deel van de grensoverschrijdende transmissiecapaciteit bij voorrang aan deze onderneming te mogen toewijzen. Dit heeft het echter niet gedaan, aangezien het alleen, en pas na het verstrijken van de voorziene termijn, een verzoek heeft ingediend om een deel van de financiële verliezen te mogen compenseren die SEP zou hebben geleden door de uitvoering van de internationiale contracten die zij voor haar openbaredienstverleningstaak had gesloten [zie beschikking 1999/796/EG van de Commissie van 8 juli 1999 betreffende de aanvraag van Nederland voor een overgangsregeling op grond van artikel 24 van Pro richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (PB L 319, blz. 34, punt 44)]. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft dus geen toestemming gevraagd met betrekking tot de betrokken maatregelen en de Commissie heeft de door het Koninkrijk voorgenomen maatregel niet kunnen goedkeuren, aangezien deze te laat was aangemeld.
61 De in artikel 24 van Pro de richtlijn voorziene procedure, criteria en beperkingen zouden evenwel hun betekenis verliezen, indien het een lidstaat werd toegestaan om importeurs van elektriciteit eenzijdig en zonder inachtneming van deze procedure verschillend te behandelen op grond van overwegingen die nu juist ingevolge artikel 24 van Pro de richtlijn een ontheffing van de artikelen 7, lid 5, en 16 van die richtlijn kunnen rechtvaardigen.
62 Een andere uitlegging zou immers, met miskenning van het doel van de richtlijn, de overgang van een monopolistische en gesloten elektriciteitsmarkt naar een open markt met mededinging kunnen doorkruisen. Als gevolg van de betrokken maatregelen zou de toegang tot de markt van nieuwe ondernemers ernstig in gevaar worden gebracht, ja zelfs verhinderd, en zou de positie van de vroegere Nederlandse monopolist tegen de concurrentie van andere marktdeelnemers kunnen worden beschermd op een wijze die verder gaat dan de mogelijkheden die de gemeenschapswetgever in de richtlijn heeft voorzien om de voltooiing van de elektriciteitsmarkt in overeenstemming te brengen met de verzekering van de verplichtingen die onder de voorgaande wettelijke regeling zijn aangegaan.
63 Voorts dient het in artikel 24 van Pro de richtlijn voorziene stelsel van ontheffing onder meer om zeker te stellen dat vroegere nationale monopolisten die zich in een soortgelijke positie als die van NEA bevinden, gelijk worden behandeld. Een dergelijke gelijke behandeling zou in gevaar kunnen komen, indien werd toegestaan dat elke lidstaat, los van de in artikel 24 van Pro de richtlijn voorziene procedure en voorwaarden, zijn vroegere monopolist kan bevoordelen teneinde de uitvoering van de langlopende contracten te garanderen die laatstgenoemde vóór de liberalisatie van de elektriciteitsmarkt heeft gesloten. Dit zou in strijd zijn met het in overweging 12 van de richtlijn genoemde doel, namelijk dat "de toegang tot het net, ongeacht de wijze waarop de bestaande markt is georganiseerd, mogelijk moet zijn overeenkomstig deze richtlijn en moet leiden tot economisch gelijkwaardige resultaten in de lidstaten en bijgevolg tot een rechtstreeks vergelijkbare mate van openstelling van de markten en tot een rechtstreeks vergelijkbare mate van toegang tot de elektriciteitsmarkten."
(…)"
Naar het oordeel van het College kunnen deze rechtsoverwegingen niet anders worden gelezen dan als de vaststelling dat de prioritaire toewijzing van capaciteit bij landgrensoverschrijdende transporten, als geregeld in hoofdstuk 5.6 van de Netcode, een verschillende behandeling oplevert, die slechts door toekenning van een overgangsregeling op grond van artikel 24 van Pro de Elektriciteitsrichtlijn kon worden toegestaan. Het arrest - in het bijzonder rechtsoverwegingen 61 en 63 - laat er geen twijfel over bestaan dat het treffen van een dergelijke overgangsregeling niet mogelijk is zonder inachtneming van de in artikel 24, tweede lid, van de Elektriciteitsrichtlijn voorgeschreven aanvraagtermijn, welke liep tot 20 februari 1998. De omstandigheid dat het Koninkrijk der Nederlanden gedurende de aanvraagtermijn geen aanleiding zag om een verzoek bij de Commissie in te dienen, maar nadien deze opvatting moest wijzigen, leidt niet tot een tot prejudiciële verwijzing nopende twijfel omtrent de strekking van het arrest. Evenmin kan het feit dat de Commissie sinds 1999 te kennen zou hebben gegeven dat volgens haar geen toestemming nodig is voor een regeling als hier in geding, zodanige twijfel oproepen.
Uit het arrest blijkt overigens dat het standpunt van de Commissie bij het Hof van Justitie genoegzaam bekend was.
Dat de Staat bij een voor haar negatieve uitkomst van de onderhavige beroepsprocedures mogelijk geconfronteerd zal worden met aanzienlijke schadeclaims, vormt op zichzelf geen grond om een verduidelijking te vragen van het arrest. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het arrest ook implicaties zou hebben voor de elektriciteitsmarkt in andere lidstaten. Aan de omstandigheid dat verweerder in opdracht van de Minister van Economische Zaken tot de litigieuze prioritaire toewijzing is gekomen, komt tenslotte in de beoordeling geen betekenis toe.
6.2 Gelet op het voorgaande beantwoordt het College de hiervoor in paragraaf 6.1 gestelde vraag bevestigend. De in artikel 5.6.7 van de Netcode aan de meerjarige contracten van SEP toegekende prioritaire toewijzing van landgrensoverschrijdende transportcapaciteit van elektriciteit houdt een ongelijke behandeling van marktdeelnemers in, waarvoor geen rechtvaardiging valt aan te wijzen, terwijl daarenboven geen sprake is van een door de Commissie ingewilligd verzoek om toepassing van artikel 24 van Pro de Elektriciteitsrichtlijn. Artikel 5.6.7 is dan ook in strijd met artikel 7, vijfde lid, van de Elektriciteitsrichtlijn en artikel 36 van Pro de EW’98, zodat het bestreden besluit in zoverre hierbij deze bepaling is gehandhaafd, niet in stand kan blijven. Gelet op de samenhang tussen artikel 5.6.7 en de overige bepalingen uit hoofdstuk 5.6 van de Netcode, moeten laatstbedoelde bepalingen dit lot van artikel 5.6.7 delen. In dit verband overweegt het College dat een beoordeling thans van de grieven die zich richten tegen de overige bepalingen uit hoofdstuk 5.6 niet zinvol is, omdat niet duidelijk is in hoeverre nieuwe besluitvorming door verweerder met betrekking tot artikel 5.6.7 ook wijziging in de andere aangevochten bepalingen uit hoofdstuk 5.6 zal meebrengen. Een en ander leidt ertoe, dat het College overgaat tot vernietiging van het besluit van 17 juli 2000, voor zover hierbij hoofdstuk 5.6 van de Netcode is gehandhaafd, en verweerder opdraagt om een nieuwe beslissing op de bezwaren van appellanten te nemen.
6.3 Het College acht ten slotte termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld, waarbij 1 punt is toegekend voor het indienen van het beroepschrift, 1 voor het verschijnen op de zitting van 31 mei 2002, 2 voor de in de prejudiciële procedure gemaakte opmerkingen, 2 voor het verschijnen tijdens de mondelinge behandeling bij het Hof van Justitie, 0,5 voor het indienen van een schriftelijke uiteenzetting naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie en 0,5 voor het verschijnen op de zitting van 12 april 2006, met een waarde per punt van € 322,-, waarbij het gewicht van de zaak is bepaald op zwaar (factor 1,5). Hierbij dient te worden aangetekend dat, zoals uit rubriek 1 van deze uitspraak blijkt, appellante sub 2 geen nadere opmerkingen heeft gemaakt en niet op de zitting van 12 april 2006 is verschenen, zodat zij geen aanspraak kan maken op de forfaitaire vergoeding voor deze proceshandelingen.
7. De beslissing
Het College
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, voor zover verweerder hierbij, beslissend op de bezwaren van appellanten, hoofdstuk 5.6
van de Netcode heeft gehandhaafd;
- bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing neemt op de bezwaren van appellanten, met inachtneming van hetgeen in
deze uitspraak is overwogen;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van respectievelijk € 3381,-- (zegge: drieduizend
driehonderdeenentachtig euro) welke kosten de Staat der Nederlanden zowel aan appellante sub 1 als aan appellante sub
3 moet vergoeden en € 2737,-- (zegge: tweeduizend zevenhonderdzevenendertig euro) welke kosten de Staat der
Nederlanden aan appellante sub 2 moet vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan elk van de appellanten het voor dit beroep betaalde griffierecht ten bedrage van
hfl. 450,-- (€ 204,20,--, zegge: tweehonderdenvier euro en 20 cent) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. C.M. Wolters en mr. D. Roemers, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 mei 2006.
w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer