Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 00/683 24 mei 2006
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
Enron Gas & Petrochemicals Trading Limited en 51 andere, te Londen, appellanten,
gemachtigden: mr. M. de Rijke en mr. M.E.H.G. Tillij, advocaten te Den Haag,
tegen
de raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (voorheen de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie), verweerder,
gemachtigde: mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag.
aan welke geding als derde belanghebbende partij is deelgenomen door
B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (hierna: NEA: voorheen: N.V. Samenwerkende Elektriciteits Productiebedrijven, hierna ook: SEP), te Arnhem,
gemachtigde: mr J.K. de Pree, advocaat te 's Gravenhage.
1. De procedure
Appellanten, waartoe op dat moment tevens behoorde Enron Netherlands B.V., hebben bij brief van 10 augustus 2000, bij het College binnengekomen op 11 augustus 2000, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 17 juli 2000.
Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaarschrift van appellanten, gericht tegen zijn besluit van 12 november 1999 tot vaststelling van voorwaarden ingevolge artikel 36 van Pro de Elektriciteitswet 1998 (hierna: EW’98), ongegrond verklaard.
Appellanten hebben bij brief van 28 september 2000 de gronden van hun beroep aangevoerd.
Bij brief van 2 maart 2001 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij beschikking van 2 mei 2002 is beslist op verweerders verzoek om toepassing van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Het College heeft partijen bij brief van 17 april 2002 uitgenodigd voor een behandeling ter zitting op 31 mei 2002.
Namens appellanten is bij brief van 29 mei 2002 een verzoek om uitstel van de behandeling ter zitting ingediend. Daartoe is verwezen naar de onduidelijke juridische situatie die was ontstaan door het in surseance van betaling verkeren van de moederonderneming van appellanten. Bij brief van 30 mei 2002 heeft het College appellanten bericht dat de behandeling ter zitting is komen te vervallen.
Op 31 mei 2002 is wel een aantal andere beroepen, evenzeer gericht tegen voornoemd besluit van 17 juli 2000, behandeld.
Bij uitspraak van 13 november 2002, <www.rechtspraak.nl>, LJN AF0513, heeft het College het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) verzocht om bij wege van prejudiciële beslissing op de in deze uitspraak geformuleerde vragen antwoord te geven.
Desgevraagd heeft de toenmalige gemachtigde van appellanten het College bij brief van 27 november 2002 nader geïnformeerd over de stand van zaken. Daarbij is aangegeven dat een aantal appellanten in liquidatie was, een aantal vanuit Londen werd bestuurd en een aantal door een Nederlandse trustmaatschappij, en dat het niet eenvoudig was vast te stellen welke entiteit leiding gaf en welke entiteit bevoegd was deze te vertegenwoordigen. Bij brief van 3 maart 2003 heeft deze gemachtigde zich als zodanig teruggetrokken.
Bij brief van 28 maart 2003 heeft zich, op verzoek van de vereffenaar van Enron Netherlands B.V., een nieuwe gemachtigde gemeld.
Bij brief van 4 juni 2003 heeft de gemachtigde van appellanten bericht dat Enron Netherlands B.V. haar beroep intrekt, maar dat appellanten hun beroep handhaven.
Het College heeft de gemachtigden van appellanten bij brief van 9 juli 2003 verzocht om aan te geven welke onderdelen van het beroep van appellanten, los van de gestelde prejudiciële vragen, nog beslissing behoeven.
Bij brief van 1 september 2003 heeft de gemachtigde van appellanten bericht nog een beslissing te willen op alle resterende punten in het beroepschrift.
Het Hof van Justitie heeft bij arrest van 7 juni 2005 (C-17/03, Publicatieblad Nr. C 070 van 22/03/2003 blz. 0006 - 0006) het volgende voor recht verklaard:
" 1) De artikelen 7, lid 5, en 16 van richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, doelen niet alleen op technische voorschriften, maar moeten aldus worden uitgelegd dat zij gelden voor elke vorm van discriminatie.
2) Die artikelen verzetten zich tegen nationale maatregelen die een onderneming bij voorrang grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor elektriciteit verlenen, ongeacht of deze maatregelen afkomstig zijn van de netbeheerder, van de toezichthouder op het netbeheer of van de wetgever, wanneer voor dergelijke maatregelen geen toestemming is verleend in het kader van de procedure van artikel 24 van Pro richtlijn 96/92."
Het College heeft partijen bij brief van 15 juni 2005 in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken bij het arrest.
Derde belanghebbende bij brief van 12 juli 2005 en verweerder bij brief van 23 september 2005 hebben het College opmerkingen doen toekomen. Appellante heeft niet gereageerd op de brief van 15 juni 2005.
Het beroep is ter zitting behandeld op 12 april 2006, tezamen met de procedures waarin de verwijzingsuitspraak is gedaan. Verweerder en NEA zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Appellante is zonder bericht van verhindering niet verschenen.
2. De grondslag van het geschil
Voor een weergave van de relevante regelgeving, de achtergrond van het aanhangige geschil en het bestreden besluit, verwijst het College naar zijn voornoemde uitspraak van 13 november 2002.
3. Het standpunt van appellanten
Appellante heeft, kort weergegeven, de volgende grieven naar voren gebracht.
Hoofdstuk 5.6 van de Netcode is strijdig met artikel 36, eerste lid, van de EW’98, omdat verweerder er zich onvoldoende van heeft vergewist dat de voorwaarden niet discriminerend zouden zijn en dat het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt voldoende is gewaarborgd. Daarnaast heeft verweerder niet de SEP bij voorrang importcapaciteit mogen toewijzen om haar langlopende verplichtingen te kunnen voldoen.
Verweerder heeft voorts ten onrechte aan TenneT de vrijheid gelaten om het begrip "leveringsovereenkomst" te interpreteren, zoals deze term wordt gebruikt in artikel 6.6.6, sub b, van de Netcode.
Ook heeft verweerder onvoldoende getracht om "gaming", de poging van marktpartijen om meer importcapaciteit te verkrijgen door manipulatief gedrag, te voorkomen.
4. De reacties van verweerder en NEA op het arrest van 7 juni 2005
Het College verwijst voor een weergave van deze reacties naar zijn uitspraak van heden in de procedures met registratienummers AWB 00/698, 00/709 en 00/710.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 In zijn in paragraaf 4 genoemde uitspraak heeft het College geoordeeld dat de in artikel 5.6.4 van de Netcode aan de meerjarige contracten van SEP toegekende prioritaire toegang van landgrensoverschrijdende transportcapaciteit van elektriciteit, een ongelijke behandeling van marktdeelnemers inhoudt waarvoor geen rechtvaardiging valt aan te wijzen. Dit artikel is dus in strijd met artikel 7, vijfde lid van de Elektriciteitsrichtlijn en artikel 36 van Pro de EW’98. Het beroep is in zoverre gegrond.
Gelet op de samenhang tussen artikel 5.6.7 en de overige bepalingen uit hoofdstuk 5.6 van de Netcode, moeten laatstbedoelde bepalingen dit lot van artikel 5.6.7 delen. In dit verband overweegt het College dat een beoordeling thans van de grieven die zich richten tegen de overige bepalingen uit hoofdstuk 5.6 niet zinvol is, omdat niet duidelijk is in hoeverre nieuwe besluitvorming door verweerder met betrekking tot artikel 5.6.7 ook wijziging in de andere aangevochten bepalingen uit hoofdstuk 5.6 zal meebrengen. Een en ander leidt ertoe, dat het College overgaat tot vernietiging van het besluit van 17 juli 2000, voor zover hierbij hoofdstuk 5.6 van de Netcode is gehandhaafd, en verweerder opdraagt om een nieuwe beslissing op de bezwaren van appellanten te nemen.
5.2 Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb. Deze kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld, waarbij 1 punt is toegekend voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 322, waarbij het gewicht van de zaak is bepaald op zwaar (factor 1,5).
6. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, voor zover verweerder hierbij, beslissend op de bezwaren van appellante, Hoofdstuk 5.6
van de Netcode heeft gehandhaafd;
- bepaalt dat verweerder een nieuw beslissing neemt op de bezwaren van appellante, met inachtneming van hetgeen in
deze uitspraak is overwogen;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 483,-- (zegge: vierhonderdendrieëntachtig euro) welke kosten
de Staat der Nederlanden moet aan appellante moet vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het voor dit beroep betaalde griffierecht ten bedrage van NFL. 450,--
(€ 204,20,--, zegge: tweehonderdenvier euro en 20 cent) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. C.M. Wolters en mr. D. Roemers in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 mei 2006.
w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer