Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 04/399 13 april 2006
27300 Kaderwet EZ-subsidies
Uitspraak in de zaak van:
IVN Vereniging voor Natuur- en Milieueducatie, te Amsterdam, appellante,
gemachtigde: H. Bunte, plaatsvervangend directeur,
tegen
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. K.N. Bresjer, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 11 mei 2004, bij het College binnengekomen op 12 mei 2004, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 2 april 2004.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar tegen zijn besluit tot vaststelling op nihil van de subsidie in het kader van het Communautair Initiatief KONVER II.
Bij brief van 14 juni 2004 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.
Bij brief van 30 juli 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken aan het College doen toekomen.
Op 29 maart 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij namens appellante zijn verschenen haar gemachtigde en G.H.A.M. Deelen, projectleider van Bureau Veluweranger. Aan de zijde van verweerder zijn verschenen zijn gemachtigde en R. Stolk. Partijen hebben bij die gelegenheid bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader toegelicht.
Bij beschikking van 19 april 2005 heeft het College het onderzoek heropend.
Bij brieven van 27 februari 2006 en 15 februari 2006 hebben onderscheidenlijk appellante en verweerder toestemming gegeven tot het achterwege blijven van een nadere zitting. Het College heeft vervolgens bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Kaderwet EZ-subsidies (hierna Kaderwet) luidt, voor zover hier van belang:
“Artikel 2
1. Onze Minister kan subsidies verstrekken voor activiteiten welke passen in:
a. het technologiebeleid;
b. het ruimtelijk economisch beleid;
c. het beleid met betrekking tot het midden- en kleinbedrijf;
d. het beleid met betrekking tot energiebesparing en duurzame energie;
e. het exportbevorderingsbeleid.
(…)
Artikel 4
Onze Minister verstrekt slechts subsidie op grond van een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 3, tenzij het een subsidie betreft:
a. als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht of
(…)
Artikel 7
1. Voor zover subsidieverstrekking in strijd is met ingevolge een verdrag voor de staat geldende verplichtingen, kan Onze Minister:
(…)
b. een subsidie lager vaststellen dan overeenkomstig de subsidieverlening;
c. een subsidieverlening of subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen.
(…)
4. De artikelen 4:49, derde lid, en 4:57 van de Algemene wet bestuursrecht zijn niet van toepassing op de vaststelling, intrekking en wijziging, bedoeld in het eerste lid.
(…)
Artikel 9
Tegen een besluit, genomen op grond van deze wet kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.”
De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt voor zover hier van belang:
“Artikel 4:23
1. Een bestuursorgaan verstrekt slechts subsidie op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt.
(…)
3. Het eerste lid is niet van toepassing:
(…)
b. indien de subsidie rechtstreeks op grond van een door de Raad van de Europese Unie, het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk of de Commissie van de Europese Gemeenschappen vastgesteld programma wordt verstrekt;
(…)
Artikel 4:46
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
(…)
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
(…).”
Verordening (EG) nr. 1260/1999 van de Raad van 21 juni 1999 houdende algemene bepalingen inzake de Structuurfondsen, Pb 1999, L161, blz. 1 – 42, (hierna: Verordening 1260/99) luidt voor zover hier van belang:
“HOOFDSTUK II
FINANCIËLE CONTROLE
Artikel 38
Algemene bepalingen
1. Onverminderd de verantwoordelijkheid van de Commissie voor de uitvoering van de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen dragen de lidstaten in eerste instantie de verantwoordelijkheid voor de financiële controle van de bijstandspakketten. Te dien einde dragen de lidstaten met name zorg voor het volgende:
(…)
e) zij doen het nodige om onregelmatigheden te voorkomen, op te sporen en te herstellen; overeenkomstig de geldende wetgeving stellen zij de Commissie in kennis van onregelmatigheden, en zij houden haar op de hoogte van het verloop van de administratieve en gerechtelijke procedures;
(…)
h) zij vorderen de middelen terug die ten gevolge van geconstateerde onregelmatigheden verloren zijn gegaan, in voorkomend geval verhoogd met moratoire rente.
(…).”
Beschikking van de Commissie van 12 maart 1996 inzake de verlening van een bijdrage van het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO) en van het Europees Sociaal Fonds (ESF) voor een operationeel programma in het kader van het communautair initiatief KONVER, ten gunste van gebieden in Nederland, C(96)481 (hierna: Beschikking 1996), bepaalt voor zover van belang:
“Artikel 1
Het voor de periode 27 april 1995 tot en met 31 december 1997 vastgestelde en in de bijlagen omschreven operationeel programma KONVER 1994-1997, dat een coherent geheel van meerjarige maatregelen omvat in het kader van het communautair initiatief KONVER ten voordele van het gebied Arnhem-Nijmegen, dat in aanmerking komt voor doelstelling 2, en de gebieden Kop van Noord-Holland, Veluwe, Den Haag/Delft, Utrecht, Rijnmond, Walcheren, en West Noord-Brabant die niet onder doelstelling 1, 2 of 5b vallen, in Nederland wordt goedgekeurd.
(…)
Artikel 6
De communautaire bijdrage heeft betrekking op de uitgaven in verband met de onder dit programma vallende werkzaamheden waarvoor uiterlijk op 31 december 1997 in de Lid-Staat juridisch verbindende maatregelen zijn genomen en de benodigde financiële middelen specifiek zijn vastgelegd. De uiterste datum waarop de uitgaven voor deze acties moeten zijn gedaan om in aanmerking te kunnen worden genomen, wordt vastgesteld op 31 december 1999.”
Beschikking van de Commissie van 23 april 1997 tot wijziging van de beschikkingen houdende goedkeuring van communautaire bestekken, enige programmeringsdocumenten en communautaire initiatieven ten behoeve van Nederland, 97/320/EG, Pb 1997, L 146, blz. 7-61, (hierna: Beschikking 1997) bepaalt voor zover van belang:
“Artikel 1
1. De bijlage (14) bij deze beschikking maakt een integrerend deel uit van de beschikkingen houdende goedkeuring van de communautaire bestekken, enige programmeringsdocumenten en communautaire initiatieven.
(…)
BIJLAGE
(…)
Notitie nr. 1 Subsidieerbaarheid van de uitgaven in het kader van de Structuurfondsen
“EINDBEGUNSTIGDE” VAN DE BIJSTAND
ALGEMENE REGEL
Eindbegunstigden zijn:
• instanties of ondernemingen in de overheids- of particuliere sector die voor de werkzaamheden als opdrachtgever optreden.
(…)
Notitie nr. 3, Subsidieerbaarheid van de uitgaven in het kader van de Structuurfondsen
GELDIGHEID VAN DE OP HET NIVEAU VAN DE LIDSTATEN AANGEGANE VERPLICHTINGEN
ALGEMENE REGEL
Onder “juridisch verbindende maatregelen” en “vastlegging van de nodige financiële middelen” wordt verstaan de door de eindbegunstigden genomen besluiten om de in aanmerking komende werkzaamheden uit te voeren alsmede de toewijzing van de desbetreffende overheidsgelden (…). Met de verplichting op het niveau van de lidstaat wordt de verplichting bedoeld die wordt aangegaan door de eindbegunstigde. Deze verplichting moet juridisch bindend zijn en begeleid zijn door de financiële vastlegging, d.w.z. vastlegging van de nodige publieke financiële middelen. (…).”
Beschikking van de Commissie van 7 april 1998 tot wijziging van de Beschikking C(96) 481 betreffende de verhoging van de bijstand vanuit het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO) en van het Europees Sociaal Fonds (ESF) voor een operationeel programma in het kader van het communautair initiatief KONVER, ten gunste van gebieden in Nederland en houdende bevestiging van een besluit van het Toezichtcomité, C(98) 825, (hierna: Beschikking 1998) bepaalt voor zover van belang:
“Artikel 1
De Beschikking C (96) 481 wordt gewijzigd als volgt:
(…)
6. In artikel 6 worden de einddata van “31 december 1997” en “31 december 1999” vervangen door de einddata van respectievelijk “31 december 1999” en “31 december 2001”.”
Op 21 maart 1996 heeft het Comité van Toezicht voor het KONVER-programma Nederland het "Uitvoeringskader KONVER-programma Nederland" vastgesteld. Dit Uitvoeringskader vermeldt onder artikel II.1 nr. 15:
"Indien op enigerlei wijze blijkt dat de Europese of nationale regelgeving, het KONVER-programma of deze uitvoeringsbepalingen niet worden nageleefd (…), kan de Landelijke Stuurgroep de subsidieverlening intrekken c.q. verlagen (…)."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Door middel van een daartoe bestemd formulier – gedateerd 9 oktober 1999 – heeft appellante een aanvraag ingediend voor het project Gastheerschap Veluwe fase II. Deze aanvraag was gebaseerd op het nationaal programma KONVER II. Het project behelsde de vervolgfase van een op grond van ESF-subsidies gefinancierd project tot omscholing van met werkloosheid bedreigde medewerkers van defensie en van toeleveringsbedrijven van defensie. In deze vervolgfase zou een organisatie worden opgericht waar voor de omgeschoolde medewerkers structurele arbeidsplaatsen zouden worden gecreëerd. Op den duur zou deze organisatie uitgroeien naar een marktorganisatie.
- In de aanvraag is het volgende vermeld:
“27 Financieringsbronnen
(…)
Hoewel de looptijd van het project tot 2002 is zullen de kosten ten laste van KONVER voor 31.12.1999 zijn gemaakt.
(…)
40 Valt het einde van de realisatietermijn van het project binnen den sluitingstermijnen van het KONVER-programma 1994-1999?
(D.w.z. uiterlijke start van het project 31-12-1999 (inclusief aanbesteding en gunning) (…))
(…)
nee, toelichting. Het project zal aanvangen voor 31.12.1999, (…). Het project Veluwe Ranger Fase II zal eind 1999 aanvangen met de acquisitie.”
- Bij brief van 29 december 1999 heeft verweerder appellante een subsidie verleend van 31,25 % van de subsidiabele kosten van het project van fl. 640.000,- , met een maximum van fl. 200.000,-. In de verleningsbeschikking heeft verweerder het volgende opgenomen:
“Vóór 31-12-1999 moet het project zijn aanbesteed en gegund. Het project dient op 31-12-2001 te zijn gerealiseerd. (…)”
- Bij de beschikking zijn de subsidievoorwaarden, -verplichtingen en -voorschriften als bijlage bijgevoegd. Onder punt 3 staat vermeld:
“(…) De definitieve vaststelling van de KONVER-bijdrage vindt plaats onder voorbehoud van goedkeuring door de Europese Commissie.”
Onder punt 21 staat vermeld:
“Ik beslis afwijzend op een verzoek tot vaststelling van het subsidiebedrag indien:
a. u niet heeft voldaan aan de op deze subsidietoezegging van toepassing zijnde voorwaarden.
(…).”
- Bij brief van 12 april 2000 heeft appellante in een brief gericht aan het programmasecretariaat van het KONVER-programma verzocht om opschorting van de datum van aanbesteding, aangezien zij de subsidiebeschikking pas op 31 december 1999 had ontvangen en de aanbestedingsdatum reeds om die reden onhaalbaar was. Op deze brief heeft appellante geen antwoord gekregen.
- Bij brief van 25 april 2000 heeft het KONVER-programmasecretariaat verweerder geadviseerd de subsidie in te trekken, omdat onder meer niet was voldaan aan de eis van aanbesteding voor 31 december 1999.
- Appellante heeft in totaal acht voortgangsrapportages ingediend (op 28 april 2000, 21 juli 2000, 27 oktober 2000, 29 januari 2001, 27 april 2001, 3 september 2001, 26 oktober 2001 en 4 februari 2002). Op 21`juli 2000 is het verzoek om een eerste voorschot gedaan.
- Bij brief van 23 januari 2001 heeft verweerder appellante te kennen gegeven dat het eerste voorschot van fl. 80.000,- betaalbaar zal worden gesteld.
- Bij brief van 27 maart 2002 heeft appellante de eindrapportage, vergezeld van een accountantsverklaring, ingediend bij het KONVER-programmasecretariaat.
- Bij besluit van 8 oktober 2002 heeft verweerder de subsidie vastgesteld op fl. 75.682,- (€ 34.342,99) en appellante verzocht het teveel betaalde bedrag van het voorschot terug te betalen.
- Bij besluit van 21 november 2003 heeft verweerder het besluit van 8 oktober 2002 gewijzigd, de subsidie vastgesteld op nihil en appellante verzocht het betaalde bedrag van € 34.342,99 terug te betalen. Aan dit besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat ten behoeve van de einddeclaratie van de subsidies aan de Europese Commissie appellantes project is gecontroleerd door de Auditdienst van verweerders ministerie, waarbij is gebleken dat appellante niet heeft voldaan aan de voorwaarde dat een substantieel deel van de verplichtingen moet zijn aangegaan voor 1 januari 2000. Appellante is in het geheel geen verplichtingen aangegaan, aldus verweerder.
- Bij brief van 19 december 2003 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
- Op 1 maart 2004 is appellante op haar bezwaren gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het standpunt van verweerder
Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit van 21 november 2003 gedeeltelijk herroepen. Hij heeft daartoe overwogen dat vast staat dat appellante voor 31 december 1999 geen verplichtingen is aangegaan ter uitvoering van het project. De omstandigheid dat het aangevraagde project de tweede fase vormt van een groter project, waarvan het eerste deel is gefinancierd met ESF-subsidie, acht verweerder niet van zodanige betekenis dat moet worden aangenomen dat verplichtingen die zijn aangegaan in het kader van de eerste fase moeten worden aangemerkt als verplichtingen die zijn aangegaan in het kader van de tweede fase. Dat voor 31 december 1999 verplichtingen moesten zijn aangegaan, moet aan appellante duidelijk zijn geweest. De verplichting blijkt uit het aanvraagformulier en uit de daarover gevoerde correspondentie. Verweerder verwijst in zijn besluit voorts naar de aan de subsidieverlening verbonden voorwaarden, -verplichtingen en –voorschriften, waarin is vermeld dat de definitieve vaststelling plaatsvindt onder voorbehoud van goedkeuring door de Europese Commissie. Daarnaast wijst verweerder op de bevoegdheid tot intrekking op grond van artikel 7 Kaderwet.
Voorts beroept verweerder zich Beschikking 1996, waarbij de Europese Commissie het subsidieprogramma heeft goedgekeurd. In artikel 6 van Beschikking 1996 is een nadere beschrijving opgenomen van de activiteiten die onder het programma vallen en de daarmee samenhangende verplichting. Deze verplichting is gepreciseerd in de Notities bij Beschikking 1997. De subsidieverlening kan enkel geschieden voor de in de beschikking omschreven werkzaamheden en met inachtneming van de daarin genoemde verplichting.
In het verweerschrift voegt verweerder hieraan toe dat het communautaire recht met zich brengt dat de subsidie op nihil wordt vastgesteld.
Het staat vast dat appellante zich niet heeft gehouden aan bedoelde verplichting. Om deze reden heeft verweerder op grond van artikel 7 Kaderwet de bevoegdheid om over te gaan tot intrekking of lagere vaststelling. In het verweerschrift heeft verweerder hieraan toegevoegd dat deze bevoegdheid ook is gegrond op artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, Awb.
Op grond van artikel 3:4, tweede lid, Awb is een belangenafweging geboden. Verweerder is van oordeel dat handhaving van artikel 6 van Beschikking 1996 een redelijk doel dient, te weten het voorkomen dat kosten worden gedeclareerd na afloop van de periode waarvoor het programma vastgesteld. Daartegenover staat evenwel de omstandigheid dat appellante geen antwoord heeft gekregen op haar verzoek om opschorting van de aanbestedingsverplichting, en dat een voorschot is betaald. Gelet hierop acht verweerder het redelijk om het risico van niet-naleving van de aanbestedingsverplichting niet geheel bij appellante te leggen. Om deze reden stelt verweerder de subsidie vast op eenderde deel van het bij besluit van 8 oktober 2002 vastgestelde bedrag, zijnde € 11.447,66.
4. Het standpunt van appellante
Appellante stelt zich op het standpunt dat de subsidie moet worden vastgesteld op € 34.342, 99, zoals ook in het besluit van 8 oktober 2002 is gebeurd. De aanvraag voor subsidie is gedaan op 9 oktober 1999, terwijl het besluit tot verlening door appellante is ontvangen op 31 december 1999. Aldus werd appellante voor een onmogelijke opgave geplaatst, omdat het project nog dezelfde dag moest zijn aanbesteed en gegund. Zekerheidshalve heeft appellante over de aanbestedingsdatum navraag gedaan bij het programmasecretariaat. Dat heeft geen bezwaar geuit, aldus appellante. Om die reden nam appellante aan dat de datum van aanbesteding niet als ontbindende voorwaarde zou kunnen gelden. Vóór december 1999 heeft appellante al wel voorbereidende werkzaamheden verricht met het oog op de start in 2000 van de opleiding tot Veluwe Ranger en het oprichten van de organisatie waarin het opgeleide personeel zou worden ondergebracht.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Niet in geschil is dat appellante de aan de subsidieverlening verbonden verplichting kende dat de werkzaamheden voor het aangevraagde project voor 31 december 1999 dienden te zijn aanbesteed en gegund. Voorts is voor het College komen vast te staan dat appellante niet heeft voldaan aan bedoelde verplichting. Appellante heeft dienaangaande
op 12 april 2000 verzocht om uitstel, aangezien de aanbestedingsdatum – gelet op de datum van subsidieverlening – voor haar onhaalbaar was gebleken. Blijkens haar beroepschrift is appellante zelf van opvatting dat bedoelde werkzaamheden weliswaar ten doel hadden de start van de opleiding tot Veluwe Ranger en de oprichting van de organisatie waar het opgeleide personeel zou worden ondergebracht, voor te bereiden, maar zij stelt eveneens dat zou worden gewacht met het aangaan van financiële verplichtingen totdat zekerheid zou bestaan over de financiering van het project. Voorts blijkt uit het verslag van het horen op bezwaar op 1 maart 2004 dat appellante geen kosten heeft gemaakt voor 31 december 1999. De werkzaamheden die appellante in 1999 heeft verricht ten behoeve van de voorbereiding van het project kunnen ook naar het oordeel van het College niet gelden als het aanbesteden van het project. Daarbij neemt het College in aanmerking de kostenposten genoemd in de projectbeschrijving bij de aanvraag. Uit de stukken die zich in het dossier bevinden met betrekking tot de werkzaamheden voor het project in de periode augustus 1999 tot 1 januari 2000 blijkt niet dat appellante met betrekking tot de kostenposten uit de aanvraag aanbestedingen heeft gedaan of anderszins financiële verplichtingen is aangegaan.
5.2 Aangezien niet is voldaan aan de verplichting dat voor 31 december 1999 moest zijn aanbesteed en gegund, was verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 7, eerste lid, onder c Kaderwet, bevoegd het besluit tot subsidievaststelling van 8 oktober 2002 te wijzigen.
5.3 Het College staat thans voor de vraag of verweerder zijn bevoegdheid bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen uitoefenen op de wijze zoals hij dat in zijn beslissing op bezwaar heeft gedaan. Verweerder heeft in zijn beslissing op bezwaar de subsidie vastgesteld op eenderde deel van het in het besluit van 8 oktober 2002 vastgestelde bedrag en heeft daarbij in aanmerking genomen dat appellantes brief van 12 april 2000 over de datumeis onbeantwoord is gebleven.
Het College stelt voorop dat appellante zich van meet af aan bewust is geweest van de inhoud en reikwijdte van de datumeis. Voorts neemt het in aanmerking dat het uitblijven van een antwoord op de brief van 12 april 2000 niet zonder meer als instemming met appellantes standpunt kan worden beschouwd. Appellante heeft weliswaar in haar tussenrapport – gedateerd 28 april 2000 – verwezen naar de brief, maar het College heeft niet kunnen vaststellen dat appellante heeft aangedrongen op beantwoording van haar vraag. Daarmee kon appellante er niet vanuit gaan dat zij door het aangaan van financiële verplichtingen na 31 december 1999 nog zou kunnen voldoen aan de subsidievoorwaarden. Onder die omstandigheden kan een beroep gericht op de vaststelling van een hoger subsidiebedrag dan verweerder heeft gedaan niet slagen.
5.4 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan de juistheid van de stelling van verweerder dat hij op grond van het gemeenschapsrecht niet de vrijheid heeft om in een geval als het onderhavige niet over te gaan tot vaststelling op nihil en terugvordering in het midden blijven.
5.5 Het beroep is ongegrond. Het College ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten op voet van artikel 8:75 Awb.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. J.L.W. Aerts en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 april 2006.
w.g. H.C. Cusell w.g. I.K. Rapmund