Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 04/223 31 januari 2006
20020 Wet op de Registeraccountants
Raad van tucht Den Haag
Uitspraak in de zaak van:
A RA, te X, appellant van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te 's-Gravenhage (hierna: de raad van tucht), gewezen op 19 januari 2004,
gemachtigde: mr. dr. R.W.F. Hendriks, advocaat te 's-Hertogenbosch.
1. De procedure
Bij brief, verzonden op 20 januari 2004, heeft de raad van tucht appellant afschrift toegezonden van evenvermelde beslissing, gegeven op een klacht, op 20 december 2001 door B (hierna: klager) ingediend tegen appellant.
Bij een op 18 maart 2004 ingediend beroepschrift heeft appellant tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld.
De raad van tucht heeft bij brief van 23 april 2004 op de zaak betrekking hebbende stukken doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 15 juli 2004 heeft klager een reactie gegeven op het beroep.
Op 12 januari 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij zijn verschenen appellant, bijgestaan door zijn gemachtigde, en klager, bijgestaan door mr. M.W.F.G. Vervoort, werkzaam bij Böekling en Partners Belastingadviseurs B.V. te Haarlem.
2. De beslissing van de raad van tucht
Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht klachtonderdeel A deels gegrond en deels ongegrond, en klachtonderdeel B gegrond verklaard en appellant de maatregel opgelegd van een schriftelijke berisping.
Ter zake van de formulering van de klacht door de raad van tucht, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd
3. De beoordeling van het beroep
3.1 Appellant bestrijdt in de eerste plaats het oordeel van de raad van tucht dat hij wist, of in elk geval had behoren te weten, dat klager in de loop van 1998 besloten heeft zijn onderneming uiterlijk in mei 1999 te staken.
3.2 Deze grief slaagt. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het College niet kunnen blijken dat appellant zelf ten tijde van zijn advisering in de tweede helft van 1998 en het afgeven van de inbrengverklaring op 29 maart 1999 wist dat klager de onderneming reeds in april 1999 zou staken. Wel is het appellant steeds bekend geweest dat klager op termijn zijn activiteiten zou gaan beëindigen. Reeds in 1995 heeft appellant klager geadviseerd omtrent de bedrijfsopvolging of bedrijfsbeëindiging en ook bij de advisering in 1998 is duidelijk geweest dat het bedrijf zou worden beëindigd. In dit verband heeft appellant onder meer een prognoserapport 1999 tot en met 2008 opgesteld. In dat stuk zijn de berekeningen opgesteld, uitgaand van een daarbij gehanteerde veronderstelling dat de activiteiten van de drogisterij met ingang van 1 januari 1999 werden gestaakt. Appellant heeft evenwel, door klager onvoldoende weersproken, gesteld dat deze datum slechts als aanname is gebruikt om een prognose te kunnen geven.
Uit niets blijkt dat klager appellant persoonlijk in kennis heeft gesteld van een besluit zijnerzijds om de onderneming reeds in april 1999 te staken. Uit de omstandigheid dat appellant betrokken is geweest bij besprekingen met de makelaar die het bedrijfspand heeft getaxeerd, kan niet worden afgeleid dat appellant toen ook al heeft geweten dat het pand op korte termijn zou worden verhuurd. Ook al was appellant ervan op de hoogte dat de kosten van taxatie in mindering zouden worden gebracht op de courtage die verschuldigd zou worden in geval van verhuur, hem kan op deze basis geen wetenschap omtrent een bedrijfsbeëindiging op korte termijn worden toegerekend.
Evenmin heeft het College tot het oordeel kunnen komen dat appellant had behoren te weten dat klager zijn onderneming uiterlijk in mei 1999 zou staken. De hiervoor genoemde contacten met de makelaar rechtvaardigen een zodanige conclusie niet. Ook de omstandigheid dat klager de aanvraag om een ontslagvergunning via appellants kantoor C heeft laten lopen, leidt niet tot de conclusie dat appellant hier persoonlijk van op de hoogte was. Het College ziet ook niet in dat appellant tuchtrechtelijk kan worden verweten dat hij hier niet van op de hoogte was, nu niet is gebleken dat de medewerker van het kantoor die omtrent de ontslagvergunning adviseerde en daartoe werkzaamheden verrichtte, onder de directe verantwoordelijkheid van appellant werkte. Daarbij is van belang dat de klacht geen betrekking heeft op de interne organisatie van C, die het mogelijk maakt dat een adviserende registeraccountant geen weet heeft van adviserende en uitvoerende activiteiten van een andere medewerker en dat dergelijke activiteiten een gegeven advies van de registeraccountant mogelijk doorkruisen. De klacht richt zich uitsluitend op de wetenschap van appellant omtrent de voorgenomen bedrijfsbeëindiging. Een dergelijke wetenschap heeft het College niet kunnen vaststellen.
3.3 In de tweede plaats bestrijdt appellant het oordeel van de raad van tucht dat hij de constructie met de ruisende inbreng niet had mogen adviseren, omdat het hem duidelijk was dat het opzet van klager erop gericht was om zijn onderneming te staken.
3.4 Ook deze grief slaagt. Er, gelet op het hiervoor overwogene, van uitgaande dat appellant wel wist dat klager, mede gelet op diens leeftijd, zijn onderneming op niet al te lange termijn wilde staken, maar dat hij niet wist op welke termijn dat was, heeft het College onvoldoende aanknopingspunt voor het oordeel dat hij de constructie met ruisende inbreng niet mocht adviseren. Wel moest appellant dit advies vergezeld doen gaan van de instructie dat de onderneming na inbreng in de B.V. zou moeten worden voortgezet, maar uit de stukken blijkt dat hij dit heeft gedaan (rapport bedrijfsbeëindiging VOF drogisterij B, blad 1 onderaan). Klager heeft dit ook erkend (brief van Böekling en Partners aan de raad van tucht van 19 september 2002, blad 6), zij het dat klager stelt dat in geen enkel rapport en evenmin mondeling een duidelijke termijn is genoemd, en dat hij het moest doen met "enige termijn". Het College acht dit niet onjuist, te meer daar anders het risico aanwezig was dat zou worden geoordeeld dat de inbreng in de BV uitsluitend met het oog op de staking van de onderneming werd gedaan. Het College is van oordeel dat klager, indien hij meer duidelijkheid over de in acht te nemen termijn had gewenst, het op zijn weg had gelegen dit aan appellant voor te leggen, hetzij ten tijde van de advisering, dan wel op het moment dat klager zijn activiteiten daadwerkelijk wilde gaan staken.
3.5 De derde grief is dat de raad van tucht ten onrechte heeft geoordeeld dat appellant tuchtwaardig heeft gehandeld door tegen beter weten in te ontkennen dat hij op de hoogte was van het feit dat klager zijn onderneming zou staken.
3.6 Uit hetgeen onder 3.2 is overwogen volgt dat niet kan worden vastgesteld dat appellant ten tijde van zijn advisering heeft geweten dat klager zijn onderneming op zo korte termijn zou staken. Reeds om die reden slaagt de grief.
3.7 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is. De bestreden tuchtbeslissing moet worden vernietigd. Uit de voorgaande overwegingen volgt tevens dat de klacht ongegrond moet worden verklaard.
3.8 Na te melden beslissing op het beroep berust op titel II van de Wet RA.
4. De beslissing
Het College:
? verklaart het beroep gegrond;
? vernietigt de bestreden tuchtbeslissing;
? verklaart de klachten ongegrond.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.A. Hagen en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 januari 2006.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Graefe
952/01.58
DE RAAD VAN TUCHT VOOR REGISTERACCOUNTANTS
EN ACCOUNTANTS-ADMINISTRATIECONSULENTEN
TE 'S-GRAVENHAGE
heeft de volgende uitspraak gedaan inzake de klacht van:
B
wonende te X
klager
gemachtigden: mr. M.W.F.G. Vervoort en mr. V.G.M.M. de Zanger
kantoorhoudende te Haarlem
C O N T R A:
A RA
kantoorhoudende te X
verweerder
gemachtigde: mr. dr. R.W.F. Hendriks, advocaat te Eindhoven.
1. PROCEDUREVERLOOP
1.1 De Raad heeft kennisgenomen van de gewisselde stukken te weten de klacht van 20 december 2001, aangevuld bij brief van 17 januari 2002, het verweer van 3 mei 2002, de repliek van 19 september 2002 en de dupliek van 24 januari 2003.
1.2 De zaak is behandeld ter openbare zitting van 15 september 2003, waarbij klager is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden, alsmede verweerder, bijgestaan door zijn gemachtigde. De gemachtigden van beide partijen hebben pleitnotities overgelegd.
2. VASTSTAANDE FEITEN
Op grond van de schriftelijke stukkenwisseling en het verhandelde ter zitting is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de ander niet of niet voldoende weersproken, of op zichzelf aannemelijk, het volgende komen vast te staan.
2.1 Klager heeft in de vorm van een vennootschap onder firma met zijn dochter als medevennoot een drogisterij geëxploiteerd. De dochter is medio 1998 als vennoot uitgetreden, waarna klager de zaak alleen heeft voortgezet.
2.2 Verweerder is verbonden aan Accountantskantoor C B.V. te X, hierna: C.
Verweerder heeft klager vanaf 1984 geadviseerd op accountancygebied. Andere medewerkers van C verleenden andere diensten aan klager, waaronder adviezen op personeelsgebied.
2.3 Verweerder heeft op verschillende tijdstippen adviezen over bedrijfsopvolging en bedrijfsbeëindiging aan klager uitgebracht. Tot de uitgebrachte adviezen behoren een ongedateerde notitie bedrijfsopvolging Drogisterij VOF B, een ongedateerde notitie Bedrijfsbeëindiging Drogisterij VF B en het eveneens ongedateerde op laatstgenoemde notitie aansluitende prognoserapport 1999 tot en met 2008 t.n.v. B B.V./ de heer B. In dit prognoserapport is expliciet uitgegaan van een staking van de activiteiten van de drogisterij per 1 januari 1999 en van de verhuur van het onroerende goed vanaf 1 januari 1999. De laatstgenoemde notitie en het prognoserapport zijn omstreeks september 1998 door verweerder met klager besproken.
2.4 Op 22 september 1998 heeft klager een intentieverklaring ('voorovereenkomst') tot oprichting van een besloten vennootschap opgesteld. Hierin is onder meer vermeld dat deze B.V. ten doel zou hebben zowel de drogisterij als de exploitatie van onroerend goed en dat klager voornemens is zijn drogisterij in de besloten vennootschap in te brengen, waarbij de volstorting van het bij klager te plaatsen aandelenkapitaal zal geschieden door inbreng van alle tot zijn ondernemingsvermogen behorende activa en passiva, waaronder het bedrijfspand. Het voornemen bestond de inbreng fiscaal ruisend te laten geschieden. Voor de daarbij te realiseren fiscale (stakings)winst zou klager een stamrecht ten laste van de besloten vennootschap bedingen, met als beoogd gevolg dat de belastingheffing over deze boekwinst zou worden uitgesteld. Verweerder heeft de oprichting van de besloten vennootschap begeleid. Hij heeft in verband met de oprichting op 29 maart 1999 een inbrengverklaring zoals bedoeld in artikel 2:204 a BW afgegeven. De besloten vennootschap is opgericht op 31 maart 1999.
2.5 In oktober 1998 heeft klager tezamen met verweerder besprekingen gevoerd met een makelaar met het oog op het verhuren van het bedrijfspand waarin de drogisterij werd geëxploiteerd. De makelaar heeft een taxatieopdracht verkregen en -later- een opdracht tot verhuurbemiddeling.
2.6 In oktober 1998 is door een medewerker van C namens klager om een ontslagvergunning verzocht voor het ontslag van de enige werkneemster in het bedrijf. De aanvraag voor de ontslagvergunning is gebaseerd op een voorgenomen staking van het bedrijf per 1 april 1999.
2.7 Klager heeft zijn bedrijf in het voorjaar van 1999 beëindigd. In verband met de bedrijfsbeëindiging heeft klager uitverkoop gehouden, welke is afgesloten op 24 april 1999. Op die dag heeft verweerder klager bezocht en hem bloemen aangeboden.
Met ingang van 10 mei 1999 heeft de besloten vennootschap het bedrijfspand aan een derde verhuurd.
2.8 Klager is na de bedrijfsbeëindiging door de Belastingdienst belast voor de stakingswinst die was behaald door de inbreng van het pand in de besloten vennootschap tegen een hogere waarde dan de boekwaarde.
3. KLACHT
3.1 De klacht omvat de volgende verwijten:
A. Verweerder heeft een juridische en fiscale herstructurering aanbevolen, waarvan hij had moeten weten dat deze niet tot het gestelde en gewenste doel kon leiden, te weten uitstel van de belastingheffing over de stakingswinst. Immers, verweerder wist dat klager in het voorjaar van 1999 zijn onderneming zou staken. Klager acht het in strijd met de eer van de stand der registeraccountants dat noch verweerder noch zijn kantoor bereid is om klager tegemoet te komen in het geleden financiële nadeel, bestaande uit de nodeloos gemaakte kosten, onder meer van de oprichting van de besloten vennootschap.
B. Verweerder heeft gehandeld in strijd met de eer van de stand van zijn beroepsgroep door in strijd met de feiten te ontkennen dat hij op de hoogte was van het feit dat klager zijn onderneming zou staken.
4. VERWEER
Verweerder heeft tot zijn verweer - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
4.1 Al in 1995 zijn er besprekingen met klager geweest om de bedrijfsopvolging te bespreken. In 1998 zijn er opnieuw besprekingen geweest en ook toen is klager niet concreet geweest over directe beëindiging van zijn onderneming.
4.2 Verweerder heeft klager in diverse besprekingen gewezen op het belang van voortzetting van de onderneming bij ruisende inbreng. In de notitie Bedrijfsbeëindiging VOF Drogisterij B is expliciet vastgelegd dat bij een ruisende inbreng de onderneming dient te worden voortgezet teneinde een stamrecht bij de B.V. te kunnen bedingen. De termijn van voortzetting is niet in of krachtens de wet bepaald.
Verweerder wist niet bepaald dat klager voornemens was zijn onderneming kort na 31 maart 1999 te staken.
4.3 Het indienen van de ontslagaanvraag is behandeld door de heer D van C en is volledig buiten verweerder om gegaan.
De opheffingsuitverkoop was evenmin bij verweerder bekend.
4.4 Verweerder wist niet dat klager reeds het voornemen had te stoppen toen aan de makelaar de taxatieopdracht en een huurbemiddelingsopdracht werden gegeven.
4.5 Klager had verweerder gezegd dat hij over de stille reserves niet (direct) wenste af te rekenen met de belastingdienst. Daartoe diende het onroerende goed te worden ingebracht en is gekozen voor ruisende inbreng met gebruik van de stamrechtvrijstelling.
4.6 Op 23 april 1999 kreeg verweerder van een collega te horen dat de drogisterij van klager zou zijn leegverkocht. Het had toen geen zin meer om vooruit te lopen op de feiten en klager te waarschuwen dat de gekozen constructie zou worden afgekeurd. Daarom heeft verweerder daarover toen gezwegen.
5. BEOORDELING VAN DE KLACHT
Klachtonderdeel A.
5.1 De Raad is van oordeel dat uit de stukken voldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken die erop duiden dat verweerder in 1998 wist dat klager in de loop van 1998 besloten heeft zijn onderneming uiterlijk in mei 1999 te staken. In elk geval had verweerder dit behoren te weten.
Verweerder is betrokken geweest bij besprekingen van klager met de makelaar, die aanvankelijk betrekking hadden op het uitbrengen van een taxatie van het bedrijfspand, met als vervolg een opdracht van klager tot bemiddeling bij de verhuur van het pand.
Verweerder heeft kopie ontvangen van de correspondentie tussen het makelaarskantoor en klager, waarin de afspraak was vermeld dat de rekening voor de taxatie zou worden verrekend met de verhuurcourtage die van toepassing zou zijn zodra het makelaarskantoor een verhuurtransactie tot stand zou brengen. Deze contacten met het makelaarskantoor vielen min of meer samen met de bespreking tussen verweerder en klager van het door verweerder opgestelde ongedateerde rapport Bedrijfsbeëindiging Drogisterij VOF B, waarvan aangenomen moet worden dat verweerder dit in de loop van 1998 heeft opgesteld naar aanleiding van een verzoek van klager.
Uit deze omstandigheden moet het verweerder duidelijk zijn geweest dat het klager ernst was met de beëindiging van zijn bedrijf.
5.2 In het bijzonder komt het aan op de vraag of verweerder klager redelijkerwijs had mogen adviseren tot een fiscale herstructurering waarbij de onderneming ruisend zou worden ingebracht in een besloten vennootschap en voor de daarbij te realiseren (stakings)winst een stamrecht ten laste van deze winst ten gunste van klager zou worden bedongen, nu het hem bekend was, althans behoorde te zijn, dat klager voornemens was op zeer korte termijn zijn bedrijfsactiviteiten te beëindigen en het hem eveneens bekend was, althans behoorde te zijn, dat indien de opzet tot staking van een onderneming reeds bestaat vóór de inbreng in de besloten vennootschap de fiscale uitwerking van een dergelijke herstructurering een andere zou zijn dan door klager was beoogd.
5.3 Bij de beantwoording van deze vraag stelt de Raad voorop dat in het rapport Bedrijfsbeëindiging VOF Drogisterij B onder het hoofdje Inleiding als uitgangspunt is vermeld: "Op korte termijn worden de activiteiten van VOF Drogisterij B gestaakt."
Verder zijn in het rapport ten aanzien van de beëindiging twee uitgangspunten uitgewerkt, te weten enerzijds ten behoeve van geruisloze inbreng en anderzijds ten behoeve van ruisende inbreng.
Met betrekking tot dit laatste uitgangspunt heeft verweerder in het rapport verwoord dat de dochter van klager per 1 juli 1998 zou terugtreden uit de vennootschap onder firma en dat de onderneming door klager zou worden voortgezet als een eenmanszaak die vervolgens wordt ingebracht in een besloten vennootschap. Dit uitgangspunt is door verweerder vervolgens als volgt uitgewerkt:
"De heer B behaalt bij de inbreng van de eenmanszaak een stakingswinst welke zal worden aangewend om een stamrecht te storten bij zijn eigen besloten vennootschap. Voorwaarde om de stamrecht in zijn eigen B.V. te storten is dat de onderneming wordt voortgezet."
In dit verband heeft verweerder in zijn verweer verwezen naar een opinie d.d. 15 januari 2003 van zijn kantoorgenoot mr. A.M. Bakker. In die opinie is naar het oordeel van de Raad terecht verwoord dat de constructie met ruisende inbreng faalt, in de zin dat stakingswinst meteen wordt belast, wanneer duidelijk is dat de opzet tot staking van de onderneming reeds bestond vóór de inbreng in de besloten vennootschap.
De Raad komt tot de slotsom dat verweerder klager, gegeven het uitgangspunt om meteen te betalen belasting over stakingswinst te voorkomen, de constructie met ruisende inbreng niet had mogen adviseren, omdat het verweerder duidelijk was dat het opzet van klager erop gericht was om zijn onderneming te staken. Dit uitgangspunt is bovendien met zoveel woorden in het advies vermeld.
De vraag of verweerder door aldus te adviseren een misslag heeft begaan, moet derhalve bevestigend worden beantwoord.
Klachtonderdeel A is gelet op het voorgaande in zoverre gegrond.
De vraag of een registeraccountant in verband met een gegeven advies gehouden is schadevergoeding aan zijn cliënt te betalen is een vraag die in geval van geschil door de burgerlijke rechter beantwoord moet worden.
Het verwijt dat verweerder en zijn kantoor niet bereid zijn om een financiële vergoeding aan klager te betalen dient daarom, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan hier niet is gebleken, niet tot ingrijpen van de tuchtrechter te leiden.
In zoverre is klachtonderdeel A ongegrond.
Klachtonderdeel B.
5.4 Gelet op het hiervoor ten aanzien van klachtonderdeel A overwogene is de Raad met klager van oordeel dat verweerder tegen beter weten in heeft ontkend dat hij op de hoogte was van het feit dat klager zijn onderneming zou staken. Verweerder heeft in de onderhavige tuchtprocedure in zijn ontkenning volhard.
De Raad is van oordeel dat verweerder aldus doende schade heeft toegebracht aan de eer van de stand der registeraccountants. Dit klachtonderdeel is derhalve gegrond.
5.5 De onderhavige uitspraak berust op de artikelen 33 en 34 Wet op de Registeraccountants en artikel 5 GBR Pro-1994.
6. MAATREGEL
De Raad acht, gelet op de aard en de ernst van de overtreding alsmede op de omstandigheid dat verweerder in zijn ontkenning van wetenschap van staking van klagers onderneming is blijven volharden, de hierna vermelde maatregel passend en geboden.
7. BESLISSING
De Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratie-consulenten te ’s-Gravenhage:
- verklaart klachtonderdeel A. in voormelde zin en klachtonderdeel B. gegrond;
- legt terzake als maatregel op een schriftelijk berisping;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Aldus gewezen door mr. S.C.H. Koning, plv. voorzitter, H. Baas RA en drs. H. den Boer RA, leden, in aanwezigheid van mr. P. Rijpstra, adj.-secretaris en uitgesproken ter openbare zitting van 19 januari 2004 door mr J.W. baron van Knobelsdorff, plv. voorzitter.
adj.-secretaris plv. voorzitter