Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/697 27 januari 2006
12500 Winkeltijdenwet
Uitspraak in de zaak van:
A, h.o.d.n. B, te C, appellante,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van Zwolle, verweerder,
gemachtigde: F.H. de Vries, werkzaam voor de gemeente Zwolle.
1. De procedure
Bij besluit van 8 april 2005 heeft verweerder een aanvraag van appellante om een ontheffing krachtens de artikelen 7 en 8 van de Winkeltijdenverordening Zwolle 1996 (hierna: de Winkeltijdenverordening) afgewezen.
Bij besluit van 30 augustus 2005, verzonden op 2 september 2005, heeft verweerder het hiertegen gerichte bezwaar ongegrond verklaard.
Hiertegen heeft appellante bij brief van 6 september 2005, door verweerder ontvangen op 8 september 2005 en doorgezonden naar het College op 13 september 2005, beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 28 september 2005 een verweerschrift ingediend.
Op 28 september 2005 en 5 december 2005 zijn door het College nadere stukken van appellante ontvangen.
Op 16 december 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Bij die gelegenheid hebben appellante, bijgestaan door D, en verweerder, vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, hun standpunten toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Winkeltijdenwet, voorzover thans van belang, luidt als volgt:
"Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
Artikel 3
1. (…)
4.Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. (…)
5. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden.
Artikel 7
1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte Pro verboden, voorzover deze betrekking hebben op werkdagen.
2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om, met inachtneming van de in die verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen.
3. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden."
De Winkeltijdenverordening bepaalt onder meer het volgende:
"Artikel 1
In deze verordening wordt verstaan onder:
a. de wet: de Winkeltijdenwet;
Artikel 7
1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2 van Pro de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 00.00 uur en 16.00 uur. (…)
4. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.
Artikel 8
1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de verboden, genoemd in artikel 2 van Pro de wet, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
2. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel (…) nadelig wordt beïnvloed door de openstelling.”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 27 december 2004 heeft appellante aan verweerder te kennen gegeven dat zij de exploitatie van de avondwinkel, gevestigd op het adres E te C, heeft overgenomen van de vorige exploitant, D. Daarnaast heeft zij verweerder verzocht haar krachtens de artikelen 7 en 8 van de Winkeltijdenverordening een ontheffing te verlenen.
- Bij brief van 4 maart 2005 heeft appellante een zienswijze ingediend naar aanleiding van verweerders voornemen van 24 februari 2005 om de aanvraag af te wijzen.
- Bij besluit van 8 april 2005 heeft verweerder de aanvraag afgewezen.
- Hiertegen heeft appellante bij brief van 29 april 2005 bezwaar gemaakt. Op dezelfde dag heeft zij de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
- Bij uitspraak van 29 april 2005 met het nummer AWB 05/279, heeft de voorzieningenrechter dat verzoek afgewezen.
- Op 7 juli 2005 is appellante over het bezwaar gehoord door de Adviescommissie bezwaarschriften. Die commissie heeft op 4 augustus 2005 advies uitgebracht.
- Vervolgens heeft verweerder het thans in geding zijnde besluit genomen.
- Bij brief van 6 september 2005, heeft appellante beroep ingesteld. Op dezelfde dag heeft zij de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
- Bij uitspraak van 25 oktober 2005 met het nummer AWB 05/682 heeft de voorzieningenrechter dat verzoek afgewezen.
3. Het bestreden besluit
Onder overneming van het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften heeft verweerder in het bestreden besluit het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. In haar advies stelt de commissie voorop, dat de enkele omstandigheid dat verzoekster en D een relatie onderhouden onvoldoende grond vormt om de ontheffing te weigeren. Gezien evenwel het feit dat D bemoeienis heeft met de bedrijfsvoering en de contacten met derden onderhoudt over zaken de winkel betreffende, mag volgens de commissie worden geconcludeerd dat de werkwijze, die eerder heeft geleid tot intrekking van de aan D verleende ontheffing, niet zal wijzigen. De commissie wijst erop dat deze conclusie wordt ondersteund door het feit dat sinds de overname door verzoekster van de winkel verschillende malen overtredingen van de sluitingstijden zijn vastgesteld door de politie van regio IJsselland. Voorts zijn uit de omgeving van de winkel klachten ingediend over overlast. Volgens de commissie zal de woon- en leefomgeving of de openbare orde in de omgeving van de winkel dan ook nadelig kunnen worden beïnvloed indien appellante de ontheffing zou krijgen.
Ter zitting heeft verweerder aangevoerd dat de weigering van de gevraagde ontheffing voornamelijk is gebaseerd op de vrees voor nadelige, dan wel ontoelaatbaar nadelige, beïnvloeding van de woon- en leefsituatie, waarbij de door de politie geconstateerde overtredingen en de klachten uit de omgeving in samenhang zijn bezien. Uit de overtredingen blijkt verder dat appellante ten tijde hier van belang, maar zelfs nog daarna, nog lang niet die verantwoordelijkheidszin voor de woon- en leefomgeving aan de dag legt, die volgens verweerder nodig is voor de exploitatie van een avondwinkel. Verweerder heeft in dit verband er op gewezen dat in de periode januari tot en met oktober 2005 door de politie negen overtredingen van de huidige toegestane openingstijden zijn geconstateerd hetgeen tot zes processen-verbaal heeft geleid. Verweerder vreest dan ook dat appellante hetzelfde gedrag zal vertonen indien zij een ontheffing zou krijgen en dat appellante ook de dan geldende en ruimere openingstijden zal overtreden. Omdat hierdoor een verschuiving van de overlast voor de omgeving naar nog latere (avond)uren wordt gevreesd, met als gevolg (ontoelaatbaar) nadelige beïnvloeding van de woon- en leefsituatie ter plaatse, is verweerder van mening dat hij appellante terecht de ontheffing heeft geweigerd.
4. Het standpunt van appellante
Appellante is allereerst van mening dat verweerder niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, nu daaraan ten onrechte mede het nalevingsgedrag van de voormalige eigenaar D ten grondslag is gelegd, dat heeft geleid tot intrekking van diens ontheffing. Appellante meent dat er geen reden is om aan te nemen dat zij in de toekomst de aan de ontheffing te verbinden voorschriften niet zal naleven. Appellante heeft een lijst van handtekeningen overgelegd van buurtbewoners die hebben verklaard geen overlast te ondervinden van de avondwinkel, in tegenstelling tot degenen die bij verweerder over de winkel hebben geklaagd. Volgens appellante gaat het om een paar klagers die steeds de politie inschakelen in de hoop dat de politie komt controleren en overtredingen constateert, zonder overigens dat sprake is van enig overlast voor de omgeving, veroorzaakt door haar winkel.
Appellante erkent dat zij enkele keren de openingstijden heeft overtreden door aan de deur waren te verkopen nadat klanten via een intercom aan de buitenkant van de winkel hun bestelling hebben geplaatst. Zij verkeerde daarbij echter in de veronderstelling dat deze handelwijze toegestaan was omdat hier sprake was van bezorging van goederen, die niet aan een tijdrestrictie gebonden is, en niet van verkoop in de winkel. De kopers betraden immers niet de winkel en de waren werden buiten de winkel overhandigd en afgerekend. Appellante baseerde haar handelen op de informatie die zij desgevraagd telefonisch had verkregen van ambtenaren werkzaam bij de gemeente. Inmiddels heeft appellante, nu gebleken is dat deze handelwijze overtredingen oplevert, dit handelen gestaakt. Appellante wijst er voorts op, dat niet op alle data die verweerder in het verweerschrift heeft genoemd door haar overtredingen zijn gepleegd. Ten aanzien van de beweerdelijk gepleegde overtreding op zondag 3 april 2005 verwijst appellante naar een door haar voorafgaand aan die dag gevoerde telefonisch gesprek met een medewerkster van de gemeente. Uit dat gesprek heeft appellante opgemaakt dat zij op die koopzondag reeds in de ochtend open mocht gaan. Ook op andere door verweerder genoemde data zijn volgens appellante geen overtredingen gepleegd. Appellante of haar echtgenoot was wel op enkele genoemde data na sluitingstijd aanwezig in de winkel, maar dat was om administratieve werkzaamheden te verrichten en niet voor verkoopactiviteiten. Ten aanzien van de e-mail van 16 mei 2005 waarin een omwonende klaagt over allerlei vermeende overtredingen in het pand van appellante wijst appellante op het feit dat controle van de politie naderhand niets onrechtmatigs aan het licht heeft gebracht.
Voorts wijst appellante op haar slechte financiële positie als gevolg van het derven van omzet in de uren na 22.00 uur en gedurende de zon- en feestdagen wanneer andere winkels zijn gesloten. Appellante verwijst in dit verband naar de ontstane huurachterstand als gevolg van haar financiële situatie. Appellante voert tot slot aan dat zij als kleine ondernemer niet kan concurreren met de grote winkelketens, zodat haar onderneming slechts kan overleven als deze zich van de gewone supermarkten kan onderscheiden door ruimere winkeltijden
5. De beoordeling van het geschil
Ingevolge de bepalingen van artikel 7, vierde lid en artikel 8, tweede lid, van de Winkeltijdenverordening kan verweerder een ontheffing weigeren indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op zon- en feestdagen op ontoelaatbare wijze nadelig, en op werkdagen nadelig, wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting verklaard dat de weigering niet is ingegeven door de locatie van de winkel als zodanig of door het assortiment van producten dat appellante in haar winkel verkoopt. Verweerder heeft voorts niet het standpunt betrokken dat de overlast voor de omgeving, die inherent is aan het exploiteren van een avondwinkel in dat pand, op zichzelf in dit geval in de weg zou staan aan het verlenen van een ontheffing. Verweerder heeft daarbij aangegeven dat indien een andere eigenaar deze winkel met hetzelfde assortiment zou exploiteren en een ontheffing zou aanvragen, deze naar alle waarschijnlijkheid de ontheffing zou krijgen, indien van die exploitant geen eerdere overtredingen bij verweerder bekend zijn. Het College stelt derhalve vast dat verweerder zijn weigering uitsluitend heeft doen steunen op het gedrag van appellante als winkelexploitant in het algemeen en op enkele klachten die bij verweerder zijn binnengekomen als gevolg van overtredingen van appellante van de reguliere winkeltijden en aldus op zijn vrees voor overtreding van de voorwaarden van een ontheffing en voor verschuiving van de overlast voor de omgeving naar nog latere uren.
Naar het oordeel van het College is het feit dat appellante de reguliere winkeltijden bij herhaling heeft overtreden, onvoldoende basis om aan te nemen dat zij, indien zij zou beschikken over een ontheffing voor de door haar gewenste ruimere openingstijden, ook die nieuwe, latere openingstijden zal overtreden. Daarbij neemt het College in aanmerking dat het op voorhand niet onaannemelijk is dat appellante, die heeft gesteld dat gezien de aard van haar bedrijf de latere openingstijden noodzakelijk zijn voor een economisch verantwoorde bedrijfsvoering, nadat haar ontheffing zal zijn verleend geen aanleiding meer zal zien de dan voor haar geldende sluitingstijden te negeren, tot behoud van haar bedrijf.
Verweerder heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd om zijn standpunt aannemelijk te maken, dat appellante in geval zij gebruik zou maken van een ontheffing voor overlast zou zorgen. Met name heeft verweerder geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat in het onderhavige geval de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel van appellante op werkdagen op nadelige, en op zon- en feestdagen op ontoelaatbaar nadelige wijze zal worden beïnvloed.
Gezien het vorenstaande is het College van oordeel dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat uitsluitend het gedrag van appellante, met name de overtredingen van de reguliere winkeltijden, in samenhang bezien met de gedocumenteerde klachten rond deze overtredingen, aan het verlenen van een ontheffing in de weg staat. Hieruit volgt dat verweerder het bestreden besluit niet heeft doen steunen op een draagkrachtige motivering. Derhalve dient het beroep gegrond te worden verklaard en het besluit te worden vernietigd.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- bepaalt dat verweerder met inachtneming van het vorenoverwogene opnieuw op het bezwaar van appellante zal beslissen;
- bepaalt dat verweerder aan appellante het betaalde griffierecht ten bedrage van € 138,-- (zegge: éénhonderdachtendertig
euro) zal vergoeden.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. M.J. Kuiper in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 januari 2006.
w.g. C.J.Borman w.g. R.Meijer