Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Awb 04/178 17 januari 2006
27316 Kaderwet EZ-subsidies
Besluit subsidies Co2-reductieplan
Uitspraak in de zaak van:
Orgaworld B.V., te Uden, appellante,
gemachtigden: drs. M.L. Bovée en mr. M.G.H.M. Kniest, beiden werkzaam bij PNO Hengelo B.V.,
tegen
Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigden: mr. C. Cromheecke, ir. W. van Grootheest en R.J. Koornstra, allen werkzaam bij SenterNovem.
1. De procedure
Op 3 maart 2004 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van 23 januari 2004 van verweerder. Bij dat besluit is het bezwaar van appellante tegen het besluit van 2 april 2003, waarbij verweerder appellantes aanvraag om subsidie op grond van het Besluit subsidies CO2-reductieplan (hierna: Besluit) had afgewezen, ongegrond verklaard.
Bij brief van 1 april 2004 heeft appellante de gronden van haar beroep ingediend.
Bij brief van 3 mei 2004 heeft verweerder een verweerschrift en stukken ingediend.
Bij brief van 23 augustus 2004 heeft verweerder bij griffiersbrief van 3 augustus 2004 gestelde vragen beantwoord en nadere stukken ingezonden.
Bij brief van 8 oktober 2004 heeft appellante gereageerd op de brief van 23 augustus 2004 van verweerder.
Het College heeft het beroep behandeld ter zitting van 12 april 2005. Appellante heeft zich aldaar doen vertegenwoordigen door haar gemachtigden, drs. M.L. Bovée en ir. S. De Lannoy, beiden werkzaam bij PNO Hengelo B.V., en door ir. H.J.M. Kaskens, werkzaam bij appellante. Ter zitting van 12 april 2005 waren voorts aanwezig de hierboven genoemde gemachtigden van verweerder.
Ter zitting van 12 april 2005 heeft het College het onderzoek geschorst en het vooronderzoek heropend om verweerder in de gelegenheid te stellen nadere gegevens te verstrekken.
Bij brief van 2 mei 2005 heeft verweerder een nadere standpuntbepaling en stukken ingezonden. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft verweerder medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van negen van de door hem overgelegde stukken.
Bij beslissing van 19 mei 2005 heeft het College beperking van de kennisneming van evenbedoelde negen stukken gerechtvaardigd geoordeeld.
Bij faxbericht van 2 juni 2005 heeft appellante het College toestemming verleend mede op grondslag van de stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geoordeeld, uitspraak te doen op haar beroep.
Bij brief van 27 juni 2005 heeft appellante gereageerd op de brief van 2 mei 2005 van verweerder.
Op 15 november 2005 heeft een tweede onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Appellante heeft zich aldaar doen vertegenwoordigen door haar gemachtigden Bovée en Kniest, voornoemd. Ter zitting van 15 november 2005 waren voorts aanwezig de hierboven genoemde gemachtigden van verweerder.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In het Besluit is - en was ten tijde hier van belang - onder meer het volgende bepaald.
"Artikel 1
In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
e. rendabel: met inachtneming van een interne rentevoet van ten minste 15 procent na belastingen.
(…)
Artikel 2
1. Onze Minister verstrekt op een aanvraag een subsidie aan degenen die voor eigen rekening en risico of de deelnemers in een samenwerkingsverband die voor gezamenlijke rekening en risico een CO2-reductieproject uitvoeren met een kosteneffectiviteit die niet meer bedraagt dan het bij ministeriële regeling gestelde maximum.
(…)
Artikel 5
1. Er is een Adviescommissie CO2-reductieplan, die tot taak heeft Onze Minister op zijn verzoek te adviseren omtrent aanvragen om subsidie op grond van dit besluit.
(…)
Artikel 8
1. Onze Minister wint omtrent een aanvraag het advies in van de Adviescommissie CO2-reductieplan.
2. De adviescommissie geeft aan Onze Minister in ieder geval een negatief advies:
(…)
b. indien zij het aannemelijk acht, dat de voorzieningen ook zonder subsidie rendabel kunnen worden geëxploiteerd;
(…)
3. De adviescommissie rangschikt de aanvragen waaromtrent zij positief adviseert zodanig, dat een CO2-reductieproject hoger gerangschikt wordt naarmate de kosteneffectiviteit van het project beter is.
Artikel 9
Onze Minister beslist in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien de Adviescommissie CO2-reductieplan een negatief advies heeft uitgebracht.
Artikel 10
1. Onze Minister verdeelt het beschikbare bedrag in de volgorde van de rangschikking van de aanvragen door de Adviescommissie CO2-reductieplan.
2. Onze Minister kan afwijken van het eerste lid en van artikel 9, indien een advies van de Adviescommissie CO2-reductieplan in strijd is met dit besluit dan wel niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen."
2.2 Op grond van de stukken en de onderzoeken ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 2 december 2002 heeft appellante subsidie aangevraagd op grond van het Besluit.
- Op 23 december 2002 heeft appellante haar aanvraag aangevuld en het project waarvoor zij subsidie heeft aangevraagd als volgt samengevat.
"Orgaworld B.V. zal de door haar geëxploiteerde vergistingsinstallatie te Lelystad (Biocel) uitbreiden met 55.000 ton nieuwe verwerkingscapaciteit. Door dit project zal de CO2-uitstoot gereduceerd worden door:
- elektriciteitsopwekking uit vergisting;
- elektriciteitsopwekking uit het verbranden van bio-olie;
- energiebesparing door warmtelevering aan de composteringsinstallatie;
- verdringing CO2 en N2O-emissie door productie van compost ter vervanging van kunstmest
Met de voorgenomen investering zal in totaal op jaarbasis gemiddeld 40.325 ton CO2 bespaard worden. De installaties worden vanaf begin 2003 (…) gefaseerd in bedrijf genomen."
- In een stuk van 14 januari 2003, getiteld "Themanotitie Biomassa" (hierna: themanotitie), opgesteld door een medewerker van het onder verweerder ressorterende Projectbureau CO2-reductieplan (hierna: Projectbureau) en gericht aan de Adviescommissie CO2-reductieplan (hierna: Commissie), is onder meer het volgende vermeld.
"1. Inleiding
In deze notitie worden de hoofdpunten aangegeven ter ondersteuning van de beoordeling van biomassaprojecten in tender 5.
(…)
6. Opbrengst
(…)
Voor nieuw opgewekte energie wordt een basisprijs berekend van EUR 27/MWh.
De extra inkomsten van door biomassaverwerkingsinstallaties opgewekte duurzame energie bestaan uit:
- MEP-bijdrage (bijdrage aan de producten van duurzame energie) ter waarde van
* EUR 68/MWh voor stand-alone biomassa-installaties met een vermogen <= 50 MW;
* EUR 25/MWh voor mee- en bijstookinstallaties;
- REB-gelden (het niet behoeven afdragen van in totaal EUR 29/MWh door de distributeur):
In tender-5 wordt gerekend, dat het gehele bedrag toekomt aan een project dat wordt uitgevoerd door een bedrijf, waarvan de moeder ook een distributiebedrijf bezit; maar dat slechts EUR 10/MWh toevalt aan een bedrijf, dat niet gelieerd is aan een distributiebedrijf.
(…)."
- In het verslag van de vergadering van 21 januari 2003 van de Commissie is onder meer het volgende vermeld.
"5) Beoordelingscriteria per thema
Het Projectbureau verzoekt de Adviescommissie om instemming met de opgestelde themanotities waarin de afhandelingsrichtlijnen zijn opgenomen.
(…)
De commissie stemt in met de themanotitie Biomassa."
- De Commissie heeft verweerder geadviseerd de aanvraag van verweerder af te wijzen. Volgens een door appellante bij brief van 8 oktober 2004 overgelegde notitie hebben aan dit advies de volgende overwegingen ten grondslag gelegen.
"Bespreking Adviescommissie:
De Adviescommissie is unaniem akkoord met de projectanalyse waarin een negatief advies wordt gegeven op grond van de rentabiliteit. De Adviescommissie is van mening dat een prijs van EUR 300 per ton voor afvalolie erg hoog is. De heer Wielinga licht toe dat de VVAV EUR 50 per ton een reële prijs vindt. Het Projectbureau hanteerde EUR 100 per ton en komt dan nog tot de conclusie dat dit project rendabel is.
(…)
Conclusie:
Afwijzen op grond van rentabiliteit.
Indien negatief; afwijzingsgrond:
De Adviescommissie acht het aannemelijk dat de voorzieningen ook zonder subsidie rendabel kunnen worden geëxploiteerd. Artikel 8 lid 2 sub b van het Besluit."
- Bij besluit van 2 april 2003 heeft verweerder de aanvraag van appellante afgewezen, onder overneming van het advies van de Commissie.
- Bij brief van 13 mei 2003 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van 2 april 2003.
- Nadat correspondentie tussen appellante en verweerder had plaatsgevonden en appellante op 30 september 2003 was gehoord, heeft verweerder op 23 januari 2004 het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en de standpunten van partijen
3.1 In het bestreden besluit heeft verweerder in het bijzonder het volgende overwogen en beslist.
Het karakter van een bezwaarschriftprocedure bij een tenderregeling brengt met zich dat in bezwaar slechts kan worden getoetst of het advies van de Commissie op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of opvolging van het advies leidt tot een juiste toepassing van de beoordelingscriteria. Hoewel het advies van de Commissie op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, heeft appellante met behulp van offertes aannemelijk gemaakt dat de bio-olieprijs om en nabij de driehonderd euro per ton bedraagt. Dit laat onverlet dat het project ook zonder subsidie rendabel kan worden geëxploiteerd, omdat het MEP/REB-tarief hoger blijkt dan waarvan in eerste instantie is uitgegaan, te weten € 97,-- per MWh. Omdat dit tarief ten tijde van de aanvraag nog niet bekend was, is bij eerdere berekeningen uitgegaan van een lager, geschat tarief van € 82,-- per MWh. In bezwaar zijn de gehanteerde aannames kritisch bekeken, zo ook die met betrekking tot de elektriciteitsprijs.
Uitgangspunt bij de beoordeling van een aanvraag is de situatie zoals die wordt verwacht gedurende de looptijd van het project. Indien geen rekening zou worden gehouden met het MEP-tarief op de door appellante genoemde grond dat dit tarief ten tijde van de indiening van de aanvraag nog niet bekend was, is op voorhand duidelijk dat de beoordeling niet plaatsvindt op basis van de situatie zoals die feitelijk zal zijn. Dat appellante bij het indienen van haar aanvraag nog niet op de hoogte was van de nieuwe MEP-tarieven maakt dit niet anders. Ten tijde van de beoordeling van de aanvraag was het tarief wel bekend, ook bij appellante. Aangezien het tarief bekend is en tot 2005 vaststaat, is dat tarief toegepast. Alle aanvragen in het kader van tender 5 zijn op dezelfde manier beoordeeld en in die zin is het tenderprincipe gehanteerd.
3.2 In haar aanvullend beroepschrift van 1 april 2004 heeft appellante in het bijzonder het volgende aangevoerd.
De rentabiliteit van een project wordt met name bepaald door de elektriciteitsopbrengst en de bio-olieprijs. In het primaire besluit is gerekend met een elektriciteitsopbrengst van € 82,-- per MWh en een bio-olieprijs van € 100,-- per ton. Appellante heeft uitsluitend bezwaar gemaakt tegen de gehanteerde bio-olieprijs. In het bestreden besluit is erkend dat een te lage bio-olieprijs is gehanteerd, maar vervolgens is de elektriciteitsopbrengst verhoogd tot € 97,-- per MWh. Deze handelwijze van verweerder neigt tot reformatio in peius. De in het bestreden besluit gebruikte informatie over de elektriciteitsprijs was ten tijde van het indienen van de aanvraag nog niet bekend, zodat deze informatie gezien het tenderprincipe niet in de beoordeling had mogen worden betrokken. Ten onrechte stelt verweerder dat het elektriciteitstarief bij alle aanvragen op dezelfde manier is toegepast. In het primaire besluit is een elektriciteitsopbrengst van € 82,-- per MWh aangehouden, zodat mag worden aangenomen dat dit ook in de besluiten op de andere aanvragen is gebeurd. In het besluit op bezwaar is ten nadele van appellante een ander elektriciteitstarief toegepast dat in andere gevallen niet (alsnog) is toegepast, waardoor rechtsongelijkheid ontstaat.
In bezwaar dienen alleen de onderdelen van het primaire besluit te worden heroverwogen die in het bezwaarschrift zijn genoemd. De bezwaarmaker bepaalt hiermee de grenzen van het geschil. Dit klemt te meer indien sprake is van een tender, waarbij alle aanvragen op grond van dezelfde uitgangspunten met elkaar worden vergeleken. Hiermee is niet verenigbaar dat de aanvrager of het bestuursorgaan nieuwe argumenten aanvoert, omdat dit tot gevolg zou hebben dat niet alle aanvragen op dezelfde manier beoordeeld worden.
3.3 In zijn verweerschrift van 3 mei 2004 heeft verweerder in het bijzonder het volgende aangevoerd.
Het tenderprincipe behelst een gelijke en gelijktijdige beoordeling van aanvragen, waarvan in primo sprake is geweest. Dat de aanvrager na sluiting van de tender geen nieuwe informatie meer mag verstrekken, betekent niet dat verweerder niet de meest actuele informatie bij zijn beoordeling mag betrekken en dat is wat in bezwaar is gebeurd. Van reformatio in peius is geen sprake, omdat appellante door het hanteren van het actuele MEP/REB-tarief niet in een slechtere positie is komen te verkeren dan voorheen. Evenmin is sprake van rechtsongelijkheid tussen appellante en aanvragers die geen bezwaar hebben gemaakt. Laatstgenoemden beschikken over een besluit dat definitief is geworden, terwijl de aanvraag van appellante aan bestuurlijke heroverweging is onderworpen.
3.4 In zijn brief van 23 augustus 2004 heeft verweerder in het bijzonder het volgende naar voren gebracht.
Ten tijde van het nemen van het besluit van 2 april 2003 was het REB-tarief bekend, namelijk € 29,-- per MWh. Het MEP-tarief was toen nog niet bekend, maar is geschat op € 49,-- per MWh, hetgeen resulteert in een totaaltarief van € 78,-- per MWh. Hierbij had het tarief voor grijze stroom opgeteld moeten worden, € 29,-- per MWh, waarmee het totaalbedrag uitkomt op € 105,-- per MWh. Omdat het project van appellante gezien de in het besluit van 2 april 2003 gehanteerde bio-olieprijs van € 100,-- bij een elektriciteitsopbrengst van € 82,-- per MWh al rendabel was, was het niet zinvol een berekening op basis van een hogere elektriciteitsopbrengst te verrichten.
In het besluit op bezwaar is gerekend met een elektriciteitsopbrengst van € 97,-- per MWh, gezien het toenmalige tarief voor grijze stroom had dat eigenlijk € 126,-- per MWh moeten zijn. Dit zou echter tot een nog hogere interne rentevoet hebben geleid.
Bij de beoordeling van de aanvragen in de vijfde tender is gerekend met een tarief van € 105,--, alleen in het geval van appellante is een lager tarief gehanteerd. Het is onredelijk ook in bezwaar aan dat onjuiste, te lage tarief vast te houden.
3.5 In haar brief van 8 oktober 2004 heeft appellante onder meer aangevoerd dat het project subsidiabel is indien verweerder, zoals hij had moeten doen, was uitgegaan van een elektriciteitsopbrengst van € 82,-- per MWh en een bio-olieprijs van € 300,-- per ton.
3.6 In zijn pleitnota voor de zitting van 12 april 2005 heeft verweerder in het bijzonder het volgende aangevoerd.
In het bestreden besluit is aangegeven dat is gerekend met een elektriciteitsopbrengst van € 97,-- per MWh. Bij brief van 23 augustus 2004 is naar voren gebracht dat dit tarief onjuist is, omdat de prijs voor grijze stroom niet in aanmerking is genomen. Dit laatste is niet juist: het tarief voor grijze stroom is wél in aanmerking genomen en bij zijn berekening is verweerder in het bestreden besluit uitgegaan van een totaalopbrengst van € 117,-- per MWh.
In het besluit van 2 april 2003 had het cumulatieve MEP/REB-tarief voor appellante € 78,-- per MWh moeten bedragen. Inclusief het tarief voor grijze stroom van € 27,-- per MWh komt de elektriciteitsopbrengst uit op € 105,--. Dit komt overeen met het tarief dat is gehanteerd voor soortgelijke projecten, zoals is vermeld in de brief van 23 augustus 2004.
Indien een elektriciteitsopbrengst van € 82,-- per MWh zou zijn gehanteerd en een bio-olieprijs van € 300,-- per ton, zou de interne rentevoet 12,1 procent hebben bedragen. Indien wordt uitgegaan van het juiste elektriciteitstarief (€ 105,-- per MWh) en de juiste bio-olieprijs (€ 300,-- per ton), komt de interne rentevoet uit op 19,8 procent, wat betekent dat het project ook zonder subsidie rendabel kan worden uitgevoerd.
Het tarief van € 105,-- per MWh is door de Commissie bij soortgelijke projecten als uitgangspunt gehanteerd. In het geval van appellante is dat niet gebeurd, omdat men het stellige standpunt had ingenomen dat de bio-olieprijs ten hoogste € 100,-- per ton zou bedragen. Deze prijs had een dermate grote invloed op de rentabiliteit van het project dat het elektriciteitstarief er eigenlijk niet meer zoveel toe deed. Verweerder bestrijdt dat in bezwaar een elektriciteitsopbrengst van € 82,-- per MWh gehanteerd had moeten worden. Dit is bij de beoordeling in primo een vrij willekeurig bedrag geweest en laat onverlet dat in bezwaar wel een elektriciteitstarief kan worden gehanteerd dat recht doet aan de situatie.
3.7 Ter zitting van 12 april 2005 heeft appellante met name aangevoerd dat verweerder in bezwaar andere tarieven heeft gehanteerd dan hij bij andere aanvragers in primo heeft gehanteerd, wat hoe dan ook tot rechtsongelijkheid leidt. Appellante betwist uitdrukkelijk dat verweerder bij soortgelijke projecten een elektriciteitsopbrengst van € 105,-- per MWh zou hebben gehanteerd.
3.8 In zijn brief van 2 mei 2005 heeft verweerder met name het volgende naar voren gebracht.
In de verschillende projectanalyses is gerekend met een aantal scenario's. In een van de scenario's werd uitgegaan van de aannames van de aanvrager. Bij vijf van de zeven projecten, waaronder dat van appellante, is onder meer gerekend met een elektriciteitsopbrengst van € 105,-- per MWh. Dit tarief is in de projectanalyses niet uitgesplitst; aannemelijk is dat de specificatie uit de themanotitie is gevolgd. De Commissie heeft blijkens het verslag van haar vergadering ingestemd met deze notitie. In één geval is om redenen die verweerder niet meer kan achterhalen gerekend met een opbrengst van € 95,-- per MWh. Een ander geval betrof een zogenoemd meestookproject, wat aanmerkelijke gevolgen heeft voor de opbrengst. In de desbetreffende analyse wordt verwezen naar de tarieven uit de themanotitie.
3.9 In haar brief van 27 juni 2005 heeft appellante gemotiveerd betoogd dat in het besluit van 2 april 2003 is gerekend met een elektriciteitsopbrengst van € 82,-- per MWh voor het project van appellante en dat hiervan in bezwaar niet afgeweken had mogen worden.
3.10 Ter zitting van 15 november 2005 heeft appellante haar standpunt nogmaals uiteengezet en onder meer aangevoerd dat verweerder in zijn brief van 2 juni 2005 ten onrechte geen informatie heeft verstrekt over alle vijftig projecten in de onderhavige tender.
4. De beoordeling van het beroep
4.1 Ingevolge artikel 9 en artikel 10, tweede lid, van het Besluit moet verweerder een aanvraag om subsidie op grond van het Besluit afwijzen, indien de Commissie een negatief advies heeft uitgebracht, tenzij dat advies in strijd is met het Besluit of niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen.
In haar aanvraag heeft appellante een bio-olieprijs van € 300,-- per ton gehanteerd. In haar negatieve advies is de Commissie uitgegaan van een lagere prijs en in het primaire besluit heeft verweerder de Commissie op dit punt gevolgd. In bezwaar heeft appellante gemotiveerd betoogd dat € 300,-- per ton wel degelijk een reële bio-olieprijs is en in het bestreden besluit heeft verweerder de juistheid van dit betoog erkend.
Gelet hierop is de door de Commissie gehanteerde bio-olieprijs naar het oordeel van het College niet gebaseerd op voldoende onderzoek, wat ertoe heeft geleid dat de aan haar negatieve advies ten grondslag liggende berekening van de interne rentevoet onjuist is. Het advies van de Commissie is derhalve niet op zorgvuldige wijze totstandgekomen.
Hoewel verweerder zich in het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het advies van de Commissie op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, is hij in dat besluit bij de (her)berekening van de interne rentevoet van het project van appellante terecht uitgegaan van de door appellante voorgestane bio-olieprijs en niet van de door de Commissie gehanteerde prijs. In het bestreden besluit is verweerder derhalve in overeenstemming met artikel 10, tweede lid, van het Besluit in dit opzicht (alsnog) voorbijgegaan aan het advies van de Commissie.
4.2 Appellante stelt zich op het standpunt dat, aangezien in het primaire besluit van 2 april 2003 is uitgegaan van een elektriciteitsopbrengst van € 82,-- per MWh en appellante deze opbrengst in bezwaar niet ter discussie heeft gesteld, verweerder niet de vrijheid had aan het besluit op bezwaar een andere elektriciteitsopbrengst dan € 82,-- per MWh ten grondslag te leggen. Het College overweegt dienaangaande het volgende.
Ingevolge artikel 7:11, eerste lid, Awb moet op grondslag van het bezwaar een heroverweging van het primaire besluit plaatsvinden.
Na heroverweging van het besluit van 2 april 2003 is verweerder tot de slotsom gekomen dat het bezwaar van appellante op het punt van de bio-olieprijs weliswaar terecht is voorgedragen, maar dat het primaire besluit niettemin moet worden gehandhaafd, omdat daarin niet alleen is gerekend met een onjuiste bio-olieprijs, maar ook met een onjuiste elektriciteitsopbrengst en appellante, indien zowel de juiste bio-olieprijs als de juiste elektriciteitsopbrengst was gehanteerd, niet in aanmerking was gekomen voor subsidie.
Naar het oordeel van het College staat artikel 7:11, eerste lid, Awb niet aan deze handelwijze van verweerder in de weg. Het College neemt hierbij in aanmerking dat appellante door het maken van bezwaar niet in een slechtere positie is komen te verkeren dan die waarin zij zich voordien bevond. Bij het primaire besluit van 2 april 2003 is de aanvraag van appellante afgewezen en het besluit op haar bezwaar strekt tot handhaving van deze afwijzing.
Evenmin is appellante in haar procespositie geschaad door verweerders gewijzigde motivering.
4.3 Appellante heeft voorts aangevoerd dat haar aanvraag deel uitmaakt van een tender en dat het verweerder ook gelet hierop niet vrijstond in het bestreden besluit een andere elektriciteitsopbrengst te hanteren dan hij in het primaire besluit van 2 april 2003 en bij vergelijkbare projecten heeft gedaan.
4.3.1 Het College stelt in dit verband voorop dat aanvragen die tot een tender behoren in beginsel op grond van dezelfde criteria moeten worden beoordeeld. Dit betekent dat bij de berekening van de interne rentevoet van het project van appellante en daarmee vergelijkbare projecten in dezelfde tender in beginsel dezelfde elektriciteitsopbrengst moet worden gehanteerd.
Het College overweegt dienaangaande het volgende.
4.3.2 Uit de gedingstukken blijkt dat de Commissie heeft besloten bij haar advisering over aanvragen om subsidie op grond van het Besluit het in de themanotitie neergelegde algemene uitgangspunt te hanteren dat de elektriciteitsopbrengst van door installaties als die van appellante op te wekken duurzame energie wordt berekend door de basisprijs van € 27,-- per MWh (het tarief voor grijze stroom) te vermeerderen met € 68,-- per MWh (het zogenoemde MEP-tarief) en € 10,-- per MWh (het gedeelte van het zogenoemde REB-tarief dat geacht wordt aan producenten als appellante ten goede te komen), wat leidt tot een totaalopbrengst van € 105,-- per MWh. Een en ander ondersteunt het door verweerder in diens brief van 23 augustus 2004 betrokken standpunt dat bij de beoordeling van vergelijkbare projecten in de onderhavige tender is gerekend met een elektriciteitsopbrengst van € 105,-- per MWh. Nu appellante gemotiveerd heeft gesteld dat destijds in afwijking van hetgeen is vermeld in de themanotitie op de aanvragen is beslist op basis van een elektriciteitsopbrengst van € 82,-- per MWh, zal het College hieronder bezien of daarvoor voldoende aanknopingspunten aanwezig zijn.
4.3.3 Met betrekking tot de elektriciteitsopbrengst die is gehanteerd bij de berekening van de interne rentevoet van vergelijkbare projecten volgt het College appellante niet in haar ter zitting van 15 november 2005 gevoerde betoog dat verweerder, gezien het proces-verbaal van de zitting van 12 april 2005 van het College, informatie had moeten verstrekken over alle vijftig projecten in de onderhavige tender en niet alleen over de projecten waarbij sprake is van het opwekken van elektriciteit uit biomassa. Ter zitting van 12 april 2005 is gesproken over biomassaprojecten en in dat licht bezien heeft verweerder het proces-verbaal van die zitting zo mogen opvatten als hij heeft gedaan. Voorts kan er niet aan worden voorbijgezien dat verweerder gemotiveerd heeft betoogd dat biomassaprojecten niet goed vergelijkbaar zijn met de andere projecten in de onderhavige tender, welk betoog door appellante niet is weersproken. Ook overigens acht het College het antwoord op de door appellante ter zitting van 15 november 2005 opgeworpen vraag hoe consistent verweerders besluitvorming inzake niet-biomassaprojecten is geweest niet relevant voor de beoordeling van het onderhavige beroep.
4.3.4 Ten behoeve van de advisering door de Commissie heeft het Projectbureau analyses van de projecten opgesteld, waarin steeds verschillende scenario's zijn doorgerekend. De interne rentevoet van vijf van de zeven projecten - inclusief dat van appellante - waarover verweerder informatie aan het College heeft verstrekt, is onder meer berekend op basis van een scenario waarbij een elektriciteitsopbrengst van € 105,-- per MWh is gehanteerd. In één geval is dat - in overeenstemming met de themanotitie - niet gebeurd omdat het gaat om een meestookproject, terwijl in een ander geval om volgens verweerder onduidelijke redenen een tarief van € 95,-- per MWh is gehanteerd. Voorts is in de projectanalyses steeds een berekening uitgevoerd waarbij de door de aanvrager genoemde elektriciteitsopbrengst is gehanteerd.
Voor de uitkomst van de beoordeling van de verschillende projecten bleek het geen verschil te maken of de door de Commissie geaccordeerde elektriciteitsopbrengst van € 105,-- per MWh werd gehanteerd of de door de aanvrager opgegeven, soms lagere opbrengst. In het geval van appellante was de interne rentevoet, uitgaande van een prijs voor bio-olie van € 100,-- per ton, hoe dan ook hoger en in de andere gevallen hoe dan ook lager dan vijftien procent.
De aanvraag om subsidie ten behoeve van een meestookinstallatie is, naar appellante niet gemotiveerd heeft weersproken, niet vergelijkbaar met de aanvraag van appellante. Daarmee resteren zes projecten - inclusief dat van appellante -, waarbij in vijf gevallen in overeenstemming met het gekozen uitgangspunt (onder meer) is beoordeeld of het project bij een elektriciteitsopbrengst van € 105,-- per MWh voor subsidie in aanmerking komt en deze vraag bevestigend beantwoord. Dat in één geval een licht afwijkende opbrengst is gehanteerd, vormt onvoldoende aanknopingspunt aan te nemen dat bij de beoordeling van (soortgelijke) aanvragen in de onderhavige tender in afwijking van het vermelde in de themanotitie niet is uitgegaan van een elektriciteitsopbrengst van € 105,-- per MWh.
4.3.5 Het standpunt van verweerder dat, uitgaande van een bio-olieprijs van € 100,-- per ton, geen noodzaak bestond in het besluit van 2 april 2003 te beoordelen of de door appellante genoemde elektriciteitsopbrengst juister was te achten dan de € 105,-- per MWh die het Projectbureau en de Commissie als uitgangspunt hadden gekozen, aangezien appellante hoe dan ook niet in aanmerking kwam voor subsidie, acht het College niet ongeloofwaardig. In de omstandigheid dat in het besluit van 2 april 2003 een elektriciteitsopbrengst van € 82,-- per MWh is genoemd, kan derhalve evenmin een aanknopingspunt worden gevonden aan te nemen dat verweerder in soortgelijke gevallen niet de in de themanotitie genoemde elektriciteitsopbrengst van € 105,-- per MWh als uitgangspunt heeft genomen.
4.4 Aangezien de aanvraag van appellante deel uitmaakt van een tender en het uitgangspunt bij soortgelijke projecten is dat met een elektriciteitsopbrengst van € 105,-- per MWh wordt gerekend en nu appellante geen inhoudelijke argumenten heeft aangevoerd tegen het ook in haar geval hanteren van deze opbrengst, had naar het oordeel van het College ook in het geval van appellante een elektriciteitsopbrengst van € 105,-- per MWh gehanteerd moeten worden.
In zijn pleitnota voor de zitting van 12 april 2005 heeft verweerder naar voren gebracht dat bij de aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde berekening van de interne rentevoet een elektriciteitsopbrengst van € 117,-- per MWh is gehanteerd en niet de in dat besluit genoemde opbrengst van € 97,-- per MWh.
4.4.1 Nu uit het voorafgaande in elk geval duidelijk is dat verweerder bij het nemen van het bestreden besluit is uitgegaan van een andere elektriciteitsopbrengst dan die in soortgelijke gevallen in dezelfde tender is gehanteerd, berust het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, Awb niet op een deugdelijke motivering. Het College zal derhalve het beroep van appellante gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.
4.5 Tussen partijen is niet in geschil dat, indien in het geval van appellante een elektriciteitsopbrengst van
€ 105,-- per MWh zou worden gehanteerd, de voorzieningen die appellante in het kader van het onderhavige project wil realiseren ook zonder subsidie rendabel zullen kunnen worden geëxploiteerd, zodat appellante in het licht van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, juncto artikel 1, aanhef en onder e, van het Besluit geen aanspraak kan maken op subsidie.
Gelet hierop zal het College de zaak uit een oogpunt van proceseconomie zelf afdoen door te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 23 januari 2004 in stand blijven.
4.6 Het College zal bepalen dat verweerder het door appellante betaalde griffierecht (€ 232,--) aan haar vergoedt. Voorts acht het College termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door appellante in beroep gemaakte proceskosten. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag van deze kosten vastgesteld op € 805,--. Daarbij zijn punten toegekend voor het indienen van het beroepschrift (een punt) en de schriftelijke uiteenzetting van 8 oktober 2004 (een half punt) alsmede voor het verschijnen ter zitting van 12 april 2005 (een punt) tegen een bedrag per punt van € 322,-- en is uitgegaan van een gemiddeld gewicht van de zaak (wegingsfactor 1). Aangezien de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand zullen worden gelaten en het appellante na de brief van verweerder van 2 mei 2005 duidelijk had kunnen zijn dat zij op inhoudelijke gronden slechts gedeeltelijk in het gelijk zou worden gesteld, heeft het College de nadien door appellante gemaakte proceskosten met toepassing van artikel 2, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht buiten deze veroordeling gelaten.
5. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
- bepaalt dat verweerder het door appellante betaalde griffierecht van € 232,-- (zegge: tweehonderdtweeëndertig euro) aan
haar vergoedt, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die dit bedrag moet vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante, vastgesteld op € 805,-- (zegge: achthonderdvijf euro), onder
aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die dit bedrag moet vergoeden.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. M.J. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 januari 2006.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. B. van Velzen