Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 04/669 29 december 2005
27300 Kaderwet EZ-subsidies
Uitspraak in de zaak van:
de Gemeente Utrecht, te Utrecht, appellante,
gemachtigde: mr. E.B.J. Rooke, werkzaam bij de gemeente Utrecht,
tegen
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. K.M. Bresjer, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 3 augustus 2004, bij het College binnengekomen op 10 augustus 2004, beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op haar bezwaar van 3 december 2003. Dit bezwaar was gericht tegen de beslissing van verweerder van 21 november 2003, waarbij een aan appellante toegekende subsidie in het kader van het nationaal programma KONVER II alsnog op nihil was vastgesteld en het reeds betaalde bedrag aan voorschotten is teruggevorderd.
Bij brief van 26 augustus 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Daarbij heeft hij de beslissing op bezwaar van 28 juli 2004, alsmede de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Bij zijn beslissing op bezwaar heeft verweerder een deel van de bezwaren van appellante niet-ontvankelijk en het andere deel ongegrond verklaard.
Bij brief van 7 september 2004 heeft verweerder geantwoord op een vraag van het College.
Bij brief van 7 september 2004 heeft appellante beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar van 28 juli 2004. Naar aanleiding van dit beroep is appellante bij brief van 13 september 2004 vanwege het College medegedeeld dat het reeds lopende beroep ingevolge artikel 6:20, vierde lid van de Algemene wet bestuursrecht wordt geacht mede gericht te zijn tegen de beslissing op bezwaar van 28 juli 2004. Het beroepschrift van 7 september 2004 is derhalve toegevoegd aan het onderhavige dossier.
Bij brief van 8 september 2004 heeft appellante een verzoek tot voorlopige voorziening ingediend. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer AWB 04/748. Dit verzoek is ingetrokken bij brief 23 september 2004, nadat verweerder bij faxbericht van 21 september 2004 had laten weten in afwachting van de uitkomst van het in de hoofdzaak ingestelde beroep, niet te zullen overgaan tot invordering van het verschuldigde bedrag aan terug te betalen subsidie.
Bij brief van 6 oktober 2004 heeft appellante de gronden van het beroep tegen de beslissing op bezwaar ingediend.
Bij brief van 8 november 2004 heeft verweerder een aanvullend verweerschrift ingediend.
Bij brief van 14 juni 2005 heeft verweerder een nadere toelichting gegeven en stukken ingediend.
Op 28 juni 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden. Aan de zijde van appellante verscheen voorts A, werkzaam bij de gemeente, en aan de zijde van verweerder B RA.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Kaderwet EZ-subsidies (hierna: Kaderwet) luidt, voor zover hier van belang:
“Artikel 2
1. Onze Minister kan subsidies verstrekken voor activiteiten welke passen in:
a. het technologiebeleid;
b. het ruimtelijk economisch beleid;
c. het beleid met betrekking tot het midden- en kleinbedrijf;
d. het beleid met betrekking tot energiebesparing en duurzame energie;
e. het exportbevorderingsbeleid.
(…)
Artikel 4
Onze Minister verstrekt slechts subsidie op grond van een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 3, tenzij het een subsidie betreft:
a. als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht
(…)
Artikel 7
1. Voor zover subsidieverstrekking in strijd is met ingevolge een verdrag voor de staat geldende verplichtingen, kan Onze Minister:
(…)
b. een subsidie lager vaststellen dan overeenkomstig de subsidieverlening;
c. een subsidieverlening of subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen.
(…)
4. De artikelen 4:49, derde lid, en 4:57 van de Algemene wet bestuursrecht zijn niet van toepassing op de vaststelling, intrekking en wijziging, bedoeld in het eerste lid.
(…)
Artikel 9
Tegen een besluit, genomen op grond van deze wet kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.”
De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt voor zover hier van belang:
“Artikel 4:23
1. Een bestuursorgaan verstrekt slechts subsidie op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt.
(…)
3. Het eerste lid is niet van toepassing:
(…)
b. indien de subsidie rechtstreeks op grond van een door de Raad van de Europese Unie, het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk of de Commissie van de Europese Gemeenschappen vastgesteld programma wordt verstrekt;
(…)
Artikel 4:46
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
(…)
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
(…).”
Verordening (EG) nr. 1260/1999 van de Raad van 21 juni 1999 houdende algemene bepalingen inzake de Structuurfondsen, Pb 1999, L161, blz. 1 – 42, (hierna: Verordening 1260/99) luidt voor zover hier van belang:
“Titel IV
Doeltreffendheid van de bijstandverlening van de fondsen
(…)
HOOFDSTUK II
FINANCIËLE CONTROLE
Artikel 38
Algemene bepalingen
1. Onverminderd de verantwoordelijkheid van de Commissie voor de uitvoering van de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen dragen de lidstaten in eerste instantie de verantwoordelijkheid voor de financiële controle van de bijstandspakketten. Te dien einde dragen de lidstaten met name zorg voor het volgende:
(…)
e) zij doen het nodige om onregelmatigheden te voorkomen, op te sporen en te herstellen; overeenkomstig de geldende wetgeving stellen zij de Commissie in kennis van onregelmatigheden, en zij houden haar op de hoogte van het verloop van de administratieve en gerechtelijke procedures;
(…)
h) zij vorderen de middelen terug die ten gevolge van geconstateerde onregelmatigheden verloren zijn gegaan, in voorkomend geval verhoogd met moratoire rente.
(…).”
Beschikking van de Commissie van 12 maart 1996 inzake de verlening van een bijdrage van het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO) en van het Europees Sociaal Fonds (ESF) voor een operationeel programma in het kader van het communautair initiatief KONVER, ten gunste van gebieden in Nederland, C(96)481 (hierna: Beschikking 1996), bepaalt voor zover van belang:
“Artikel 1
Het voor de periode 27 april 1995 tot en met 31 december 1997 vastgestelde en in de bijlagen omschreven operationeel programma KONVER 1994-1997, dat een coherent geheel van meerjarige maatregelen omvat in het kader van het communautair initiatief KONVER ten voordele van het gebied Arnhem-Nijmegen, dat in aanmerking komt voor doelstelling 2, en de gebieden Kop van Noord-Holland, Veluwe, Den Haag/Delft, Utrecht, Rijnmond, Walcheren, en West Noord-Brabant die niet onder doelstelling 1, 2 of 5b vallen, in Nederland wordt goedgekeurd.
(…)
Artikel 6
De communautaire bijdrage heeft betrekking op de uitgaven in verband met de onder dit programma vallende werkzaamheden waarvoor uiterlijk op 31 december 1997 in de Lid-Staat juridisch verbindende maatregelen zijn genomen en de benodigde financiële middelen specifiek zijn vastgelegd. De uiterste datum waarop de uitgaven voor deze acties moeten zijn gedaan om in aanmerking te kunnen worden genomen, wordt vastgesteld op 31 december 1999.”
Beschikking van de Commissie van 23 april 1997 tot wijziging van de beschikkingen houdende goedkeuring van communautaire bestekken, enige programmeringsdocumenten en communautaire initiatieven ten behoeve van Nederland, 97/320/EG, Pb 1997, L 146, blz. 7-61, (hierna: Beschikking 1997) bepaalt voor zover van belang:
“Artikel 1
1. De bijlage (14) bij deze beschikking maakt een integrerend deel uit van de beschikkingen houdende goedkeuring van de communautaire bestekken, enige programmeringsdocumenten en communautaire initiatieven.
(…)
BIJLAGE
(…)
Notitie nr. 1 Subsidieerbaarheid van de uitgaven in het kader van de Structuurfondsen
“EINDBEGUNSTIGDE”VAN DE BIJSTAND
ALGEMENE REGEL
Eindbegunstigden zijn:
•instanties of ondernemingen in de overheids- of particuliere sector die voor de werkzaamheden als opdrachtgever optreden.
(…)
Notitie nr. 3, Subsidieerbaarheid van de uitgaven in het kader van de Structuurfondsen GELDIGHEID VAN DE OP HET NIVEAU VAN DE LIDSTATEN AANGEGANE VERPLICHTINGEN
ALGEMENE REGEL
Onder “juridisch verbindende maatregelen”en “vastlegging van de nodige financiële middelen”wordt verstaan de door de eindbegunstigden genomen besluiten om de in aanmerking komende werkzaamheden uit te voeren alsmede de toewijzing van de desbetreffende overheidsgelden (…). Met de verplichting op het niveau van de lidstaat wordt de verplichting bedoeld die wordt aangegaan door de eindbegunstigde. Deze verplichting moet juridisch bindend zijn en begeleid zijn door de financiële vastlegging, d.w.z. vastlegging van de nodige publieke financiële middelen. (…).”
Beschikking van de Commissie van 7 april 1998 tot wijziging van de Beschikking C(96) 481 betreffende de verhoging van de bijstand vanuit het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO) en van het Europees Sociaal Fonds (ESF) voor een operationeel programma in het kader van het communautair initiatief KONVER, ten gunste van gebieden in Nederland en houdende bevestiging van een besluit van het Toezichtcomité, C(98) 825, (hierna: Beschikking 1998) bepaalt voor zover van belang:
“Artikel 1
De Beschikking C (96) 481 wordt gewijzigd als volgt:
(…)
6. In artikel 6 worden de einddata van “31 december 1997” en “31 december 1999” vervangen door de einddata van respectievelijk “31 december 1999” en “31 december 2001”.”
Op 21 maart 1996 heeft het Comité van Toezicht voor het KONVER-programma Nederland het "Uitvoeringskader KONVER-programma Nederland" vastgesteld. Dit Uitvoeringskader vermeldt onder artikel II.1 nr. 15:
"Indien op enigerlei wijze blijkt dat de Europese of nationale regelgeving, het KONVER-programma of deze uitvoeringsbepalingen niet worden nageleefd (…), kan de Landelijke Stuurgroep de subsidieverlening intrekken c.q. verlagen (…)."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 18 mei 1999 heeft appellante op een daartoe bestemd formulier subsidie aangevraagd in het kader van het operationeel programma KONVER 1994-1999 (hierna: KONVER) ten behoeve van het project Festival- en Cultuurpaleis De Winkel van Sinkel.
- In de aanvraag staat het volgende vermeld:
“In de gemeente Utrecht zal het eerste Festival- en Cultuurpaleis De Winkel van Sinkel worden opgezet. Hiervoor zal een gebouw worden gerestaureerd (…). Het koetshuis zal moeten worden gerenoveerd en ingericht. De kosten van het eerste komen voorrekening van de eigenaar. Voor de inrichting (…) wordt een beroep gedaan op de Konver-regeling.”
- Bij brief van 2 december 1999 heeft C B.V. te Utrecht een opdracht verstrekt aan Bouwbedrijf D B.V. te Maarssen tot uitvoering van het cascogedeelte van de restauratie van het pand Vinkenburgstraat 19/19bis. In deze brief staat vermeld:
“Zoals afgesproken volgt zo spoedig mogelijk separaat de opdracht tot uitvoering van het inbouw-gedeelte van de restauratie van voormeld pand, onder hetzelfde bestek en dezelfde tekeningen voor een bedrag van f 709.479, 75 (exclusief BTW), maar niet eerder dan nadat ik daarvoor toestemming heb gekregen van de toekomstige huurders, zijnde de VVV Utrecht, De Winkel van Sinkel BV, de Stichting Oude Muziek, de Stichting Nederlands Film Festival en de Stichting Springdance Festival, allen te Utrecht. Het overleg hierover is gaande, maar nog niet afgerond (…).”
- Bij besluit van 28 december 1999 heeft verweerder appellante subsidie verleend van 30,54 % van de subsidiabele kosten van het aangevraagde project, met een maximum van fl. 276.176,-. In het besluit staat vermeld:
“Vóór 31-12-1999 moet het project zijn aanbesteed en gegund.”
- Bij het besluit tot verlening van de subsidie zijn voorwaarden gevoegd. Hierin staat het volgende vermeld:
“Algemeen
(…)
3. (…) De definitieve vaststelling van de KONVER-bijdrage vindt plaats onder voorbehoud van goedkeuring door de Europese Commissie.”
- Bij brief van 4 januari 2000 heeft het KONVER-programmasecretariaat appellante verzocht om de gunningsdatum van de kosten van het project te bevestigen.
- In een op 24 januari 2000 gedagtekend formulier heeft appellante als gunningsdatum opgegeven 2 december 1999 en daarbij als bijlage de opdrachtbrief van C B.V. van 2 december 1999 gevoegd.
- Bij brief van 1 april 2000 heeft C B.V. aan Bouwbedrijf D B.V. opdracht gegeven tot uitvoering van het cascogedeelte en een deel van het inbouwgedeelte van de restauratie van het pand Vinkenburgstraat 19/19bis te Utrecht. In de brief is vermeld dat deze opdracht de opdracht van 2 december 1999 vervangt.
- Bij brief van 3 april 2000 heeft de Stichting Festival- en Cultuurpaleis De Winkel van Sinkel aan Bouwbedrijf D B.V. opdracht gegeven tot uitvoering van het inbouwgedeelte van de eerste en tweede verdieping van het pand Vinkenburgstraat 19/19bis te Utrecht.
- Bij brief van 24 oktober 2000 heeft verweerder appellante te kennen gegeven dat een eerste voorschot van fl. 110.470, 40 betaalbaar zal worden gesteld. Bij brief van 23 maart 2001 is bericht dat een tweede voorschot betaalbaar zal worden gesteld van fl. 110.470, 40.
- Bij brief van 28 maart 2002 heeft appellante haar eindrapportage ingediend bij het KONVER-programmasecretariaat.
- Bij brief van 9 oktober 2002 heeft verweerder het subsidiebedrag onder voorbehoud vastgesteld op fl. 262.469, 65. In het besluit staat vermeld:
“U heeft niet voldaan aan de door de Europese Commissie gestelde voorwaarden, dat de verplichtingen door u aangegaan moesten zijn vóór 31-12-1999. De vraag of de subsidie daardoor op NIHIL moet worden vastgesteld is door het ministerie van Economische Zaken aan de Europese Commissie voorgelegd en informeel ontkennend beantwoord. In afwachting van een formele bevestiging van de Europese Commissie hierover wordt de subsidie onder algemeen voorbehoud vastgesteld (…).”
- Bij besluit van 21 november 2003 heeft verweerder vervolgens de subsidie “definitief” vastgesteld op nihil en het reeds betaalde bedrag van € 119.103, 53 (fl. 262.469, 65) teruggevorderd.
- Bij brief van 3 december 2003 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij brief van 27 januari 2004 heeft zij de gronden van het bezwaar ingediend.
- Op 4 maart 2004 is appellante op haar bezwaar gehoord. In het verslag van de hoorzitting staat vermeld:
“De heer A licht het bezwaarschrift mondeling toe.
De gemeente Utrecht was zich in 1999 zeer goed bewust van het feit dat er tijdig aanbesteed zou moeten worden. Daarover bestaat geen misverstand.”
- Op 3 augustus 2004 heeft appellante beroep ingesteld bij het College tegen het niet tijdig nemen van de beslissing op bezwaar.
- Op 28 juli 2004 heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het standpunt van verweerder
Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit tot vaststelling van de verleende subsidie op nihil gehandhaafd en het reeds betaalde bedrag teruggevorderd. Verweerder baseert dit besluit op artikel 6 van Beschikking 1996, zoals gewijzigd bij Beschikking 1998, en op de uitleg die ingevolge Beschikking 1997 moet worden gegeven aan de begrippen ‘juridisch verbindende maatregelen’ en 'vastlegging van de nodige financiële middelen'. Hieronder moet worden verstaan de door de eindbegunstigden genomen besluiten om de in aanmerking komende werkzaamheden uit te voeren, alsmede de toewijzing van de desbetreffende overheidsgelden.
Verweerder is van mening dat appellante niet heeft voldaan aan de verplichting om voor 31 december 1999 juridisch verbindende maatregelen te nemen. Aangezien dit reeds was vastgesteld bij besluit van 9 oktober 2002, welk besluit niet is aangevallen en dus in rechte vaststaat, heeft verweerder het bezwaar van appellante, voor zover gericht tegen de vaststelling dat niet is voldaan aan bedoelde verplichting, niet-ontvankelijk verklaard.
Ten aanzien van het bezwaar van appellante dat vaststelling van de subsidie onevenredig en in strijd met het vertrouwensbeginsel is, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat uit de overgelegde opdrachtbrief van 2 december 1999 terecht is afgeleid dat deze alleen betrekking heeft op de aanbesteding van de niet-subsidiabele verbouwing van het casco van het gebouw en dat voor het wel subsidiabele inbouwgedeelte nog een separate opdracht moest volgen. Door deze getrapte wijze van aanbesteden is niet voldaan aan de aan de subsidieverlening verbonden verplichting van aanbesteding en gunning voor 31 december 1999. Op grond van artikel 7, eerste lid, onder b, van de Kaderwet en artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, Awb is verweerder daarom bevoegd de subsidie lager vast te stellen.
Een belangenafweging overeenkomstig artikel 3:4 Awb kan evenwel niet aan de orde zijn, aangezien aan de Beschikkingen 1996 en 1998 directe werking toekomt, zodat geen sprake is van enige nationale beoordelings- of beleidsvrijheid. In de voorwaarden bij de verleningsbeschikking is verwezen naar de betreffende EG-voorschriften. Bovendien is in die voorwaarden vermeld dat de definitieve vaststelling van de bijdrage plaatsvindt onder voorbehoud van goedkeuring door de Europese Commissie.
Artikel 38, eerste lid, onder h, van Verordening 1260/1999 verplicht tot terugvordering. Ook op grond hiervan is een belangenafweging niet aan de orde. Van bijzondere omstandigheden die kunnen rechtvaardigen dat voornoemd artikel 38 niet onverkort wordt toegepast is niet gebleken. Appellante heeft gesteld dat geen enkel misverstand bestond over het belang van een tijdige aanbesteding. Daarenboven is door het KONVER-programmasecretariaat in mei 1999 gewezen op de eis van aanbesteding voor 31 december 1999.
In zijn verweerschrift heeft verweerder voorts gewezen op de resultaten van de verificatie van het project. Daarbij is gebleken dat de toekomstige gebruikers op 3 april 2000 opdracht hadden gegeven voor het inbouwgedeelte. Bij besluit van 9 oktober 2002 is daaruit de conclusie getrokken dat niet was voldaan aan de subsidievoorwaarden.
Verweerder is er ten tijde van de subsidieverlening steeds vanuit gegaan dat op grond van artikel 6 van Beschikking 1996, zoals gewijzigd bij Beschikking 1998, uiterlijk op 31 december 1999 door de lidstaat een verplichting jegens de begunstigde moest zijn aangegaan. In die visie behoefde de begunstigde zelf vanuit juridisch en financieel oogpunt nog geen verplichtingen te zijn aangegaan. Deze visie is aan de Europese Commissie voorgelegd. Daarop is geen reactie gekomen. Bij het vaststellen van de subsidies heeft verweerder contact gezocht met de Europese Commissie en overleg gevoerd over de interpretatie van artikel 6 van Beschikking 1996. Een ambtenaar van de Europese Commissie maakte aanvankelijk als informeel standpunt kenbaar dat als de subsidie voor 31 december 1999 was verleend, nog zou zijn voldaan aan de eisen. Verweerder meende dat dit niet strookte met de tekst van de Beschikking 1996 en de Beschikking 1997 en maakte daarom een voorbehoud bij de vaststellingsbeschikkingen. Later heeft de Europese Commissie na een verzoek van verweerder het formele standpunt ingenomen dat zou zijn voldaan aan de eisen als voor 31 december 1999 voor een substantieel deel van de werkzaamheden juridisch bindende maatregelen zouden zijn genomen en alle benodigde financiële middelen zouden zijn vastgelegd. Bij deze, enigszins verruimde, interpretatie kan appellante echter geen baat hebben.
Hoewel het gemeenschapsrecht met betrekking tot subsidies uit een Structuurfonds zich niet verzet tegen bescherming van gewettigd vertrouwen, geeft het geen vrijheid af te zien van terugvordering, indien een communautaire verplichting niet is nageleefd en de subsidieontvanger de voorwaarde kende of had kunnen kennen.
4. Het standpunt van appellante
Appellante stelt dat de opdracht die C B.V. op 2 december 1999 heeft verstrekt, betrekking heeft op zowel het casco- als het inbouwgedeelte. De opdracht is gegund onder de conditie dat de bouw in één bouwstroom zou worden uitgevoerd. De uitvoering van de opdracht met betrekking tot de inbouw is uitgesteld in verband met het verwerven van de nodige financiële middelen door de toekomstige huurders. Appellante is van mening dat voldaan is aan de gestelde voorwaarde.
Appellante stelt dat verweerder haar bezwaar tegen de vaststelling, dat niet is voldaan aan de voorwaarde ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. In het besluit van 9 oktober 2002 is uitsluitend medegedeeld dat de interpretatie van de voorwaarde nog onduidelijk was. Appellante behoefde gezien de informatie die in de brief was verstrekt over de informele interpretatie van de Commissie geen rekening te houden met een vaststelling op nihil. Zij hield wel rekening met een lagere vaststelling. De beslissing op bezwaar is niet consistent, aangezien op 9 oktober 2002 nog helemaal niet vaststond dat niet aan de voorwaarde was voldaan. De te hanteren interpretatie van de voorwaarde werd immers pas duidelijk op 21 november 2003.
In tegenstelling tot hetgeen verweerder stelt heeft hij geen formele bevestiging gevraagd van het informele standpunt van de Commissie, maar is een nieuw traject van overleg gestart. Op grond van de uitkomsten daarvan heeft niet de Commissie, maar de Auditdienst van het ministerie bepaald dat niet is voldaan aan de interpretatie. De ruimte die de Commissie heeft geboden is ten onrechte niet benut. Appellante wenst dat verweerder alsnog formele bevestiging vraagt van het informele standpunt van de Commissie.
Aangezien verweerder blijkens de met appellante gevoerde correspondentie de voorwaarde ook onduidelijk vond, kan hij niet van appellante verwachten dat zij daaraan voldoet. Het is in strijd met de zorgvuldigheid dat aan de hand van een reeds uitgevoerd project een geheel nieuwe uitleg aan de subsidievoorwaarden wordt gegeven.
Blijkens artikel II.1, nummer 15, van het Uitvoeringsprogramma kan ingeval van het niet voldoen aan de voorwaarden de subsidie worden ingetrokken of lager vastgesteld. Dit is niet hetzelfde als vaststelling op nihil. De onderbouwing van de vaststelling op nihil is te mager. De constatering dat er geen bijzondere omstandigheden zijn strookt niet met het dossier, waarin sprake is van procedurefouten, bijstellingen van normen gaandeweg de procedure, herziening van eerder ingenomen standpunten, tegenstrijdige informatie en inconsistenties.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Hoewel het beroep tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar van 3 december 2003 is ingediend nadat verweerder op dit bezwaar had beslist, is daarin geen belemmering gelegen het beroep op grond van artikel 6:20, vierde lid, Awb op te vatten als mede te zijn gericht tegen de beslissing op bezwaar van 28 juli 2004. Ter zitting heeft appellante desgevraagd te kennen gegeven geen afzonderlijk belang te hebben bij beoordeling van het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig beslissen op haar bezwaar. Gelet hierop zal het beroep in zoverre wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk worden verklaard.
Het College zal hierna ingaan op het beroep, voor zover gericht tegen de beslissing op bezwaar van 26 juli 2004.
5.2 Het College volgt verweerder niet in zijn betoog dat zijn beslissing dat niet aan de voorwaarde van aanbesteding en gunning voor de gestelde datum van 31 december 1999 is voldaan, niet meer in rechte kan worden aangevochten, omdat deze beslissing al was vervat in zijn inmiddels onaantastbaar geworden besluit van 9 oktober 2002.
In het besluit van 9 oktober 2002 is neergelegd dat appellante niet heeft voldaan aan de voorwaarde dat verplichtingen zijn aangegaan voor 31 december 1999. In afwachting van een formele bevestiging van de Europese Commissie van het eerder informeel ingenomen standpunt dat dit geen grond is de subsidie op nihil vast te stellen, heeft verweerder de subsidie vervolgens onder ‘algemeen voorbehoud’ vastgesteld op het in dit besluit genoemde bedrag. Hoewel deze formulering erop lijkt te wijzen dat het voorbehoud slechts betrekking had op de gevolgen die aan het niet nakomen van de bedoelde voorwaarde moeten worden verbonden, komt uit het besluit van 21 november 2003, waarbij de subsidie op nihil is vastgesteld, naar voren dat het juist de bij verweerder bestaande onduidelijkheid over de interpretatie van de voorwaarde zelf is geweest die het voorwerp vormde van overleg met de Europese Commissie en dat het vervolgens ingenomen, formele standpunt van deze laatste daarover aanleiding is geweest om de subsidie alsnog op nihil vast te stellen. Hieruit volgt dat de juistheid van de in het besluit van 9 oktober 2002 verkondigde opvatting dat niet aan de bedoelde voorwaarde was voldaan, voor verweerder kennelijk niet zonder twijfel was. Door vervolgens op basis van de door de Europese Commissie gegeven interpretatie van de bedoelde voorwaarde over te gaan tot het alsnog op nihil vaststellen van de subsidie heeft verweerder deze kwestie wederom en in volle omvang in het besluit van 21 november 2003 aan de orde gesteld en stond het appellante vrij zich ook daartegen in bezwaar te richten en argumenten naar voren te brengen.
Gelet hierop heeft verweerder het bezwaar van appellante, voor zover gericht tegen de opvatting van verweerder, dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat verplichtingen zijn aangegaan voor 31 december 1999, ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
5.3 Het beroep is in zoverre gegrond en het bestreden besluit zal op dit onderdeel worden vernietigd. Nu verweerder in het bestreden besluit niettemin inhoudelijk is ingegaan op evenbedoeld (onderdeel van het) bezwaar van appellante en zijn opvatting dat niet is voldaan aan de bedoelde voorwaarde heeft gehandhaafd, bestaat geen aanleiding verweerder op te dragen in zoverre opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen.
Het College zal hierna ingaan op de argumenten van appellante tegen het gehandhaafde inhoudelijke standpunt van verweerder.
5.4 Het College stelt in dit verband vast dat niet in geschil is dat appellante de voorwaarde kende dat het project voor 31 december 1999 moest zijn aanbesteed. Deze voorwaarde is gesteld in de verleningsbeschikking. Appellante heeft aangegeven dat deze voorwaarde haar bekend was ten tijde van het doen van de aanvraag, en voorts heeft zij erkend dat zij wist dat op tijd aanbesteed moest worden. De grief dat verweerder in de loop van de tijd de voorwaarde heeft veranderd in die zin dat voor 31 december 1999 niet alleen moest zijn aanbesteed, maar ook gegund, faalt, omdat in de verleningsbeschikking uitdrukkelijk staat vermeld dat zowel moest zijn aanbesteed als gegund. Derhalve moet worden geoordeeld dat appellante de volledige inhoud van de gestelde voorwaarde kende.
5.5 Met betrekking tot de vraag of appellante voor 31 december 1999 de werkzaamheden voor het aangevraagde project heeft aanbesteed en gegund en aldus aan de voorwaarde zoals vermeld in de verleningsbeschikking heeft voldaan, overweegt het College als volgt.
Vast staat dat de aangevraagde en verleende subsidie betrekking heeft op de inrichting van het gebouw, het zogenoemde inbouwgedeelte, en niet op de renovatie van het casco van het gebouw, het zogenoemde cascogedeelte.
Appellante heeft ter onderbouwing van de stelling dat zij aan de voorwaarde heeft voldaan, een brief overgelegd van 2 december 1999, waarin C B.V. een bouwopdracht geeft aan een aannemer. De opdracht die in die brief is vervat, betreft uitsluitend het cascogedeelte van het betrokken gebouw, welk gedeelte buiten de subsidie-aanvraag valt. Voorts is in deze brief vermeld dat voor het inbouwgedeelte nog een separate opdracht zal volgen, als van de betrokken projectdeelnemers toestemming is verkregen om dat te doen. Deze separate opdracht is gevolgd bij brieven van 1 en 3 april 2000. Het betoog van appellante dat de opdracht van 2 december 1999 eveneens betrekking had op het inbouwgedeelte, omdat immers het totale project werd uitgevoerd in één bouwstroom, op basis van hetzelfde bestek en dezelfde tekeningen, faalt. De wijze van uitvoering van het project staat immers niet in de weg aan opdrachtverlening voor de verschillende onderdelen apart.
Het College heeft daarbij in aanmerking genomen dat de opdrachtbrief van 2 december 1999 uitdrukkelijk vermeldt dat een aparte opdracht voor het inbouwgedeelte zal volgen, waarbij eveneens is vermeld welk bedrag daarmee zal zijn gemoeid. Verder is bedoelde opdracht ook daadwerkelijk separaat verleend bij brieven van 1 en 3 april 2000. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het College niet worden staande gehouden dat de opdracht tot uitvoering van de werkzaamheden voor het aangevraagd project reeds in december 1999 was verleend. Op grond hiervan is het College van oordeel dat verweerder op goede gronden heeft vastgesteld dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat voor 31 december 1999 is aanbesteed en gegund.
5.6 Op grond van artikel 7, eerste lid, onder c, Kaderwet, komt verweerder de bevoegdheid toe een vastgestelde subsidie in te trekken of ten nadele van de ontvanger te wijzigen. Het College staat thans voor de vraag of verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van deze bevoegdheid.
Voor zover appellante heeft willen betogen, dat het verweerder niet vrijstond om terug te komen van zijn besluit van 9 oktober 2002, omdat het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel daaraan in de weg staat, volgt het College appellante daarin niet en overweegt daartoe als volgt.
Vaststaat dat appellante wist dat van haar werd verwacht dat zij ten minste een aanbestedingsopdracht zou geven voor 31 december 1999, en zij heeft zich ook ingespannen om aan deze voorwaarde te voldoen. De opdracht die is verstrekt, heeft echter geen betrekking op het aangevraagde deel van het project en kan mitsdien niet dienen ter voldoening aan de voorwaarde. Verweerder is hiervan in het kader van de controle van het project voorafgaand aan de subsidievaststelling van 9 oktober 2002 op de hoogte geraakt. In dat besluit heeft verweerder duidelijk gesteld dat appellante niet had voldaan aan de datumeis en heeft hij een duidelijk voorbehoud gemaakt met betrekking tot de consequentie die aan die constatering moest worden verbonden. Het moet appellante uit dit besluit duidelijk zijn geweest dat de mogelijkheid bestond dat verweerder de subsidie met toepassing van artikel 7, eerste lid, onder c, Kaderwet alsnog op nihil zou stellen. Dat appellante steeds heeft aangenomen dat de opdracht van 2 december 1999 ook het aangevraagde deel van het project zou dekken, komt voor haar rekening en risico. In die omstandigheden kwam aan verweerder op grond van artikel 7, eerste lid, onder c, Kaderwet de bevoegdheid toe om het besluit van 9 oktober 2002 te wijzigen.
5.7 Appellante heeft gesteld dat verweerder in de gang van zaken, waarbij sprake was van inconsistentie en gewijzigde interpretaties, aanleiding had moeten zien om tot een nadere afweging over te gaan. Het feit dat de interpretatie van de voorwaarde voorwerp is geweest van overleg met de Europese Commissie en de omstandigheid dat verweerder heeft onderzocht welk van de mogelijke interpretaties de juiste was, is naar het oordeel van het College niet een omstandigheid die in appellantes geval noopte tot een nadere afweging. Immers, de interpretatie betrof de vraag wat de aard van de verplichtingen diende te zijn die voor 31 december 1999 moesten zijn aangegaan. Daarbij heeft verweerder als uitgangspunt gehanteerd dat in ieder geval enige financiële verplichting moest zijn aangegaan, ook al wees informeel overleg met de Commissie in de richting dat het voldoende was dat de subsidie voor genoemde datum zou zijn verleend. Verweerder, van opvatting dat die interpretatie mogelijk niet strookte met de tekst van Beschikking 1997, heeft geverifieerd welke interpretatie moest worden gehanteerd. Het formele standpunt van de Commissie strookte in zoverre met de interpretatie van verweerder dat inderdaad moest worden uitgegaan van het standpunt dat voor 31 december 1999 financiële verplichtingen waren aangegaan.
5.8 Ook overigens heeft appellante geen omstandigheden aangevoerd die in de weg staan aan de uitoefening van de bevoegdheid tot vaststelling op nihil of tot terugvordering van de betaalde voorschotten.
5.9 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan de juistheid van de stelling van verweerder dat hij op grond van het gemeenschapsrecht niet de vrijheid heeft om in een geval als het onderhavige niet over te gaan tot vaststelling op nihil in het midden blijven.
5.10 Het College concludeert dat het beroep tegen het besluit van 28 juli 2004 ongegrond dient te worden verklaard, voor zover dat beroep niet in verband met hetgeen is overwogen in paragraaf 5.2 gegrond is.
Het College is niet gebleken dat appellante in het kader van de behandeling van dit beroep kosten heeft gemaakt waarin verweerder op voet van artikel 8:75 Awb dient te worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van de beslissing op het bezwaar van appellante van 3 december 2003
niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep, voor zover gericht tegen de gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van appellante
gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
- verklaart het beroep tegen de beslissing op bezwaar voor het overige ongegrond;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,-- (zegge:
tweehonderddrieënzeventig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. M.J. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 december 2005.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Graefe