Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 03/782 27 september 2005
14910 Wet personenvervoer 2000
Uitspraak in de zaak van:
Arriva Personenvervoer Nederland B.V., te Heerenveen, appellante,
gemachtigde: mr. M.J.J.M. Essers, advocaat te Amsterdam,
tegen
Burgemeester en wethouders van Alkmaar, verweerders,
gemachtigden: mr. G. Verberne en mr. M.M. Jansen, beiden advocaat te Amsterdam.
Waaraan voorts als partij deelneemt:
Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Hilversum,
gemachtigde: mr. M.P.H.J. Nillessen, advocaat te Velp.
1. De procedure
Op 15 juli 2003 heeft het College van Arriva Personenverveoer Nederland B.V. (hierna: Arriva) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerders (hierna: B&W) van 4 juni 2003.
Bij dat besluit hebben B&W beslist op het bezwaarschrift van Arriva Personenvervoer Nederland N.V., gericht tegen een besluit van 22 oktober 2002, waarbij Gedeputeerde Staten van Noord-Holland (hierna: GS) mede namens B&W aan Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (hierna: Connexxion) een concessie hebben verleend voor het verrichten van openbaar vervoer en collectief vraagafhankelijk vervoer in de regio Noord-Holland Noord in de zin van de Wet personenvervoer 2000 (hierna: de concessie).
Op 12 september 2003 heeft Arriva de gronden van het beroep aangevoerd.
Op 24 november 2003 hebben B&W een verweerschrift ingediend.
Op 21 januari 2004 heeft Connexxion haar zienswijze op het beroep kenbaar gemaakt.
Op 15 april 2005 heeft Arriva nadere stukken overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaats gevonden op 26 april 2005. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht. Van de kant van Arriva is tevens verschenen M. Kruis, werkzaam bij Arriva. Verder is aan de zijde van Connexxion verschenen mr. R.J. de Jong, werkzaam bij Connexxion.
2. De grondslag van het geschil
De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt voor zover hier van belang als volgt:
“Artikel 1:3
1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
(…)
Artikel 1:5
1. Onder het maken van bezwaar wordt verstaan: het gebruik maken van de ingevolge een wettelijk voorschrift bestaande bevoegdheid, voorziening tegen een besluit te vragen bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen.
(…)”
De Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wet) houdt, ten tijde en voor zover hier van belang, het volgende in:
“Artikel 19
1. Het is verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie.
(…)
Artikel 20
1. Bevoegd tot het verlenen (…) van concessies voor openbaar vervoer zijn gedeputeerde staten (…).
Artikel 21
Gedupeerde Staten dragen zorg voor de coördinatie en afstemming van het openbaar vervoer in de provincie (…).”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 31 december 2001 is in opdracht van de provincie Noord-Holland en de gemeente Alkmaar een offerte-aanvraag gedaan in het kader van de procedure betreffende de concessie, ingaande 15 december 2002 en eindigende op 14 december 2008. Tussen de provincie Noord-Holland en de gemeente Alkmaar is afgesproken dat zij gezamenlijk zouden overgaan tot aanbesteding van de concessie, en dat eerstgenoemde mede namens laatstgenoemde overgaat tot verlening van de concessie.
- Op 11 maart 2002 heeft Arriva in het kader van de concessie een aanbieding gedaan.
- Bij brief van 3 mei 2002 hebben GS mede namens B&W, Arriva bericht dat haar offerte is gebaseerd op een lager aantal werkzame personen dan in de gewijzigde offerte-aanvraag is aangegeven, zodat zij de offerte buiten beschouwing moeten laten omdat hij niet geheel aan de offerte-aanvraag voldoet.
- Hiertegen heeft Arriva bij brief van 6 juni 2002, aangevuld op 1 juli en 25 juli 2002, bij GS bezwaar gemaakt.
- Bij besluit van 22 oktober 2002 hebben GS mede namens B&W aan Connexxion de concessie verleend.
- Tegen dit concessiebesluit heeft Arriva Personenvervoer Nederland N.V. op 19 november 2002 bij zowel B&W als GS bezwaar gemaakt.
- Bij besluit van 13 augustus 2002 hebben GS, onder overneming van het advies van de Hoor- en Adviescommissie van 1 augustus 2002, het bezwaarschrift van Arriva tegen het buiten beschouwing laten van de offerte kennelijk niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat het besluit van 3 mei 2002 moet worden opgevat als een beslissing ter voorbereiding van het concessiebesluit en niet vatbaar is voor bezwaar.
Bij besluit van 29 april 2003 hebben GS de bezwaren van Arriva Personenvervoer Nederland N.V. tegen de concessieverlening ongegrond verklaard. Hiertegen is Arriva Personenvervoer Nederland N.V. bij het College in beroep gekomen, welk beroep is geregistreerd onder nummer AWB 03/652.
- Nadat het College op 27 augustus 2003 het tegen het besluit van 13 augustus 2002 gerichte beroep van Arriva gegrond heeft verklaard, hebben GS op 25 november 2003 opnieuw op de bezwaren van Arriva tegen het buiten beschouwing laten van haar offerte beslist en deze ongegrond verklaard. Hiertegen is Arriva bij het College in beroep gekomen, welk beroep is geregistreerd onder nummer AWB 04/24.
- Vervolgens hebben B&W het bestreden besluit genomen.
3. Het standpunt van verweerders
Bij het bestreden besluit hebben B&W Arriva in haar bezwaren gericht tegen de concessieverlening aan Connexxion niet-ontvankelijk verklaard.
Het bestreden besluit luidt voor zover van belang als volgt:
“De provincie en de gemeente hebben besloten de aanbesteding voor de concessie (…) gezamenlijk te laten plaatsvinden. Daarbij is onderling afgesproken dat de provincie in beginsel “penvoerder” is in de te volgen procedure.
(…)
De strekking van het bezwaarschrift van 6 juni 2002 houdt in dat Arriva het niet eens is met de beslissing van Gedeputeerde Staten om haar offerte buiten beschouwing te laten. De uitgebreide motivering is enkel en alleen gericht op het buiten beschouwing laten van de offerteaanvraag van Arriva (…) voor zover het openbaar vervoer onder de verantwoordelijkheid valt van de provincie Noord-Holland. Daartoe is gedeputeerde staten het bevoegde gezag.
(…)
Dat alles brengt met zich mee dat eerst dan dient te worden beoordeeld of het ingediende bezwaarschrift tegen de verleende concessie van de gemeente Alkmaar aan Connexxion ontvangen kan worden.
(…)
Nu Arriva geen bezwaar heeft gemaakt tegen het buiten beschouwing laten van de offerteaanvraag door de gemeente Alkmaar (…) voor zover het onder verantwoordelijkheid valt van de gemeente Alkmaar (…) en derhalve de ter zijde gelegde offerte van Arriva niet meer aan de orde is, kan ook niet worden ingegaan op de bezwaren die enkel en alleen een rechtstreeks belang hebben bij het ongedaan maken van het besluit van 3 mei 2002.
(…)
Ten tweede dient te worden beoordeeld welke concrete belangen Arriva zou kunnen hebben bij het bestrijden van de concrete gunning aan Connexxion.
(…)
Doordat Arriva geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit tot het buiten beschouwing laten van haar offerte, heeft zij ingestemd met dat besluit en derhalve ingestemd met de randvoorwaarden zoals deze in de offerteaanvraag zijn opgenomen.
(…)
Thans dient te worden beoordeeld of het besluit tot het gunnen van de concessie aan Connexxion voor het openbaar vervoer in de gemeente Alkmaar voor zover de gemeente Alkmaar daartoe bevoegd is, in relatie tot de door ons gedane offerteaanvraag, zorgvuldig tot stand is gekomen.
(…)
De argumenten die door Arriva worden aangevoerd hadden naar onze mening aan de orde gesteld moeten worden nadat zij onze beslissing hebben ontvangen, waarin wordt meegedeeld dat de door Arriva ingediende offerte buiten beschouwing wordt gelaten.
(…)
Hieruit volgt dat dient te worden beoordeeld of Arriva belanghebbende is bij het besluit tot het gunnen van de concessie (…) in de gemeente Alkmaar.
Uit alle correspondentie blijkt onomstotelijk dat enkel het besluit van gedeputeerde staten tot het buiten beschouwing laten van de offerte van Arriva is aangevochten en daartegen bezwaar is gemaakt. Conform heersende jurisprudentie is het belang van Arriva een afgeleid belang en wordt door het besluit van 22 oktober 2002 niet rechtstreeks getroffen. Daaruit vloeit voort dat Arriva niet als een belanghebbende (…) kan worden aangemerkt en dient het bezwaarschrift van Arriva niet-ontvankelijk te worden verklaard.
(…)”
In aanvulling op het bovenstaande hebben B&W in hun verweerschrift en ter zitting het volgende aangevoerd.
Arriva dient niet-ontvankelijk in het beroep te worden verklaard, nu het besluit niet ten aanzien van haar is genomen, maar ten aanzien van een andere rechtspersoon, te weten Arriva Personenvervoer N.V., op een door laatstgenoemde rechtspersoon ingediend bezwaarschrift.
Inhoudelijk gezien richten de bezwaren van Arriva zich tegen het besluit van 3 mei 2002, en met name op het onderdeel van de personeelsopgave. Nu dat besluit formele rechtskracht heeft, kan het beroep niet leiden tot het opnieuw openen van de aanbestedingsprocedure en het opnemen van Arriva daarin. Hieruit volgt dat Arriva geen rechtstreeks belang heeft bij het besluit van 4 juni 2003.
De offerte van Arriva is bij twee afzonderlijke besluiten van B&W en GS van gelijke datum, 3 mei 2002, buiten beschouwing gelaten. De offerte is voor zover het openbaar vervoer onder de verantwoordelijkheid van de gemeente Alkmaar valt bij besluit van B&W en voor zover het openbaar vervoer onder de verantwoordelijkheid van de provincie Noord-Holland valt bij besluit van GS buiten beschouwing gelaten. Ook de concessie is bij twee afzonderlijke besluiten van B&W en GS van gelijke datum, 22 oktober 2002, aan Connexxion verleend. Dit is geschied bij besluit van B&W - voor zover het openbaar vervoer onder de verantwoordelijkheid valt van de gemeente Alkmaar - en door GS, voor zover het onder de verantwoordelijkheid van de provincie Noord-Holland valt. Aldus zijn in totaal vier besluiten genomen.
4. Het standpunt van Connexxion
Connexxion stelt zich op het standpunt dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Zij heeft zich daartoe op hoofdlijnen aangesloten bij het standpunt van B&W.
5. Het standpunt van Arriva
Arriva heeft ter ondersteuning van haar beroep, voor zover van belang, het volgende aangevoerd.
De belangen van Arriva zijn rechtstreeks betrokken bij het besluit tot verlening van de concessie aan Connexxion. Haar bezwaren zijn niet alleen gericht tegen het buiten beschouwing laten van Arriva's aanbod, maar ook tegen de wijze van totstandkoming van de personeelsopgave tijdens de aanbestedingsprocedure. Als komt vast te staan dat de concesssieverlening is gebaseerd op een onrechtmatig totstandgekomen personeelsopgave, dan is de consequentie dat heraanbesteding moet plaatsvinden. Als potentiële inschrijver heeft Arriva hierbij een rechtstreeks belang.
Voorts stelt Arriva dat de Wet en de Richtlijn Diensten zich ten doel stellen om daadwerkelijke concurrentie mogelijk te maken. Die doelstellingen brengen mee dat de uit de regelgeving voortvloeiende verplichtingen van openbare orde zijn en de gemeente uit dien hoofde verplicht is rekening te houden met Arriva's bezwaren.
In het bezwaarschrift is abusievelijk vermeld dat Arriva Personenvervoer Nederland N.V. bezwaar heeft gemaakt. Bedoeld is hier Arriva Personenvervoer Nederland B.V., hetgeen zij nog voor het verstrijken van de beroepstermijn heeft gecorrigeerd.
Arriva is er van uitgegaan dat GS optrad als penvoerder in de gezamenlijke aanbestedingsprocedure. Om die reden heeft Arriva uitsluitend bij GS bezwaar gemaakt tegen het besluit waarbij haar offerte buiten beschouwing is gelaten en niet ook bij B&W.
Ofschoon haar offerte buiten beschouwing is gelaten door GS, heeft Arriva belang bij het beroep inzake het concessiebesluit. Het besluit houdende de handhaving van het buiten beschouwing laten van de offerte van Arriva is immers niet rechtens onaantastbaar, nu tegen dit besluit beroep is ingesteld, waarop nog niet door het College is beslist.
Arriva verzoekt het College het bestreden besluit te vernietigen en B&W op te dragen om de concessie opnieuw aan te besteden, de aanbieding van Arriva alsnog in beschouwing te nemen en opnieuw te beoordelen, en op basis van de herbeoordeling een nieuw gunningsbesluit te nemen.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het bezwaar tegen het besluit van 4 juni 2003 is blijkens de stukken ingediend namens Arriva Personenvervoer Nederland N.V., terwijl Arriva Personenvervoer Nederland B.V. in het kader van de aanbestedingsprocedure een offerte heeft ingediend, die buiten beschouwing is gelaten. Hierin ziet het College aanleiding eerst in te gaan op de vraag of verweerders reeds op die grond het bezwaar niet ontvankelijk hadden behoren te verklaren. Het College beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. Appellante heeft gesteld dat in het bezwaar- en het beroepschrift een verschrijving heeft plaatsgevonden en dat bedoeld is het bezwaar en het beroep in te dienen namens de B.V. Ter zitting is onweersproken gesteld dat de N.V. niet bestaat. Niet is gebleken dat een der partijen op enig moment in de procedure is geschaad. Tijdens de bezwaarschriftprocedure hebben B&W dit punt onbesproken gelaten en appellante ontvankelijk geoordeeld. Eerst in het verweerschrift bij het College hebben verweerders dit punt aan de orde gesteld. Gelet op het voorgaande aanvaardt het College de stelling van appellante en concludeert dat het hier om een kennelijke verschrijving gaat.
6.2 Met betrekking tot het standpunt van verweerder dat appellante geen belang meer heeft bij de concessieverlening, omdat de bezwaren die zij heeft tegen dit besluit thans niet meer kunnen worden ingebracht, is het College van oordeel dat verweerders ten onrechte hebben aangenomen dat sprake was van een besluit tot buiten beschouwing laten van Arriva's offerte van verweerders zelf. Uit de gedingstukken blijkt dat verweerders en GS gezamenlijk zijn opgetreden en hebben afgesproken dat GS als penvoerder zouden optreden. Weliswaar kan worden aangenomen dat B&W en GS ieder afzonderlijk hebben beraadslaagd en op grond van de hen toekomende bevoegdheden hebben beslist over het buiten beschouwing laten van Arriva's offerte, maar deze beslissingen hebben hun neerslag gevonden in één besluit, dat door GS mede namens B&W is genomen en is medegedeeld aan appellante. Gelet hierop kon appellante volstaan met het indienen van bezwaar bij GS.
6.3 Hetzelfde geldt voor het besluit tot het verlenen van de concessie aan Connexxion. De offerte-aanvraag vermeldt in § 1.2 dat de gemeente Alkmaar en de provincie Noord-Holland hebben besloten om gezamenlijk het openbaar vervoer in Noord-Holland Noord aan te besteden. Blijkens de concessiebeschikking is het besluit tot verlening van de concessie genomen door GS. Blijkens de inleidende bepalingen bij dit besluit hebben GS in samenwerking met de gemeente Alkmaar de offerte-aanvraag opgesteld en is de concessiehouder verplicht te voldoen aan het door GS en Alkmaar opgestelde programma van eisen. Het College stelt vast dat naast de zich tussen de gedingstukken bevindende concessiebeschikking van GS van 22 oktober 2002 geen andere, tweede concessiebeschikking is afgegeven. Ook hier kan worden aangenomen dat B&W en GS ieder afzonderlijk hebben beraadslaagd en op grond van de hen toekomende bevoegdheden hebben beslist, maar ook hier moet worden vastgesteld dat de uitkomst van deze besluitvormingen is neergelegd in één beschikking, die door GS namens B&W is gegeven.
6.4 Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat het verweerders derhalve niet vrijstond het bezwaarschrift niet-ontvankelijk te verklaren, maar dat zij met toepassing van artikel 6:15, eerste lid, Awb het bezwaarschrift ter behandeling hadden moeten doorzenden naar GS.
6.5 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 6:15, eerste lid, Awb. Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid Awb de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten. Immers, appellante heeft met betrekking tot hetzelfde primaire besluit, te weten het besluit tot concessieverlening aan Connexxion bezwaar gemaakt bij GS. De beslissing op bezwaar van GS is voorwerp van de procedure met zaaksnummer AWB 03/652, welk beroep in die procedure tegelijkertijd met het onderhavige beroep door het College is behandeld. Gelet hierop is appellante niet in haar procedurele belangen geschaad als gevolg van de beslissing die in de onderhavige zaak ter beoordeling staat en kunnen de rechtsgevolgen van deze beslissing in stand blijven.
6.6 Gelet op het voorgaande ziet het College aanleiding om verweerders met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante, en kent overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht één punt toe voor het beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting met wegingsfactor 1 per punt.
7. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep gegrond
- vernietigt het bestreden besluit van 4 juni 2003
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven
- veroordeelt verweerders in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig
euro), onder aanwijzing van de gemeente Alkmaar als rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
- bepaalt dat de gemeente Alkmaar aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 232 (zegge:
tweehonderdtweeëndertig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. B. Verwayen en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 september 2005.
w.g. H.C. Cusell w.g. I.K. Rapmund