Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 04/40 5 juli 2005
21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995
Uitspraak op het hoger beroep van:
A N.V., te B, appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 4 december 2003 in het geding tussen
appellante
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM).
Gemachtigde van appellante: mr. A.C.R. Molenaar, advocaat te Amstelveen.
Gemachtigde van AFM: mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst bij AFM.
1. De procedure
Op 15 januari 2004 heeft het College een beroepschrift ontvangen, waarbij appellante hoger beroep instelt tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 4 december 2003, kenmerk BC 03/470 STU.
Bij brief van 13 februari 2004 heeft appellante de gronden van haar beroep aangevoerd.
Bij brief van 29 juni 2004 heeft AFM een verweerschrift ingediend.
Op 29 maart 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Aan de zijde van appellante is tevens verschenen C, directeur van appellante.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Artikel 7
1. Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.
(…)
4. Onze Minister verleent, op verzoek, een vergunning als bedoeld in het eerste lid indien de aanvrager aantoont dat wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van:
a. deskundigheid (…).”
Bij het Overdrachtsbesluit Wet toezicht effectenverkeer 1995 is de hier bedoelde bevoegdheid overgedragen aan AFM (voorheen de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE)).
Het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte) luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
"Artikel 10
1. Een ieder die een effecteninstelling krachtens wet, statuten of reglementen vertegenwoordigt dan wel het dagelijks beleid van een effecteninstelling bepaalt, dient naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit voldoende deskundig te zijn in verband met de bedrijfsvoering van de effecteninstelling.
(…)"
Artikel 1 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 van 7 januari 1999 (hierna: Nadere Regeling), luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“ In deze regeling wordt verstaan onder:
(…)
h. effectendiensten:
1. het ontvangen van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten en het op naam en voor rekening van die cliënten doorgeven van die orders aan een andere effecteninstelling.
(…)
8. het verrichten van vermogensbeheer. (…)”
De Beleidsnotitie van STE van 30 juni 1999, inzake deskundigheid en dagelijkse leiding van effecteninstellingen, nadien gewijzigd (hierna: Beleidsnotitie), bevat onder meer de volgende passages:
"2. Inhoudelijke beoordeling van de deskundigheid als bedoeld in artikel 10, eerste lid, Bte 1995.
1. Bestuurders moeten voldoende deskundig zijn voor wat betreft de aard van de werkzaamheden van de effecteninstelling en de door de bestuurders te verrichten werkzaamheden. (…)
2. De onder 2.1 bedoelde deskundigheid betreft effectentypische deskundigheid alsmede algemene management-deskundigheid. Daarbij geldt als eis een relevante werkervaring (dat wil zeggen een werkervaring die aansluit bij de aard van de werkzaamheden van de effecteninstelling en de door de betrokken persoon te verrichten werkzaamheden) van tenminste twee volle jaren. Deze werkervaring moet zijn opgedaan in een aaneengesloten periode van tenminste twee jaar, gedurende welke de persoon in kwestie op een full time basis (gerekend naar de op het beoordelingsmoment gangbare arbeidsduur; thans 36 uur per week) relevante werkzaamheden heeft verricht (…).
4. Het gestelde onder 2.1 laat onverlet de eis dat alle dagelijks beleidsbepalers beschikken over voldoende algemene managementdeskundigheid als bedoeld in 2.2. Hieronder wordt begrepen de voor het bepalen van het dagelijks beleid van de effecteninstelling vereiste bestuurlijke vaardigheden. (…)
5. De beoordeling van de deskundigheid van een dagelijks beleidsbepaler geschiedt mede aan de hand van de aan de STE over te leggen gegevens en bescheiden betreffende opleiding en de relevante werkervaring in de 10 jaar voorafgaand aan de beoordeling en aan de hand van de aard van de door betrokkene te verrichten werkzaamheden."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 3 september 2001 heeft appellante bij STE een aanvraag ingediend om een vergunning op grond van artikel 7, vierde lid, Wte, voor het verrichten van vermogensbeheer als bedoeld in artikel 1, onder h, sub 1 en sub 8a van de Nadere Regeling. Appellante heeft als bestuurders voorgedragen C en D. C (van 1992 tot 1999) en D (van 1987 tot 1999) zijn beiden in de functie van portfoliomanager werkzaam geweest bij F. In het kader van de vergunningaanvraag heeft C als referent onder andere E, voormalig direkteur afdeling Beleggingen bij F opgegeven. D heeft onder meer G, voormalig hoofd afdeling beleggingen bij F als referent opgegeven.
- Op 14 februari 2002 heeft STE haar voornemen tot afwijzing van de vergunningaanvraag aan appellante meegedeeld.
- Op 5 maart 2002 is appellante op dit voornemen gehoord.
- Bij besluit van 6 juni 2002 heeft STE de vergunningaanvraag afgewezen, op de grond dat C en D niet voldoen aan de eisen van deskundigheid als bedoeld in artikel 10, eerste lid, Bte. STE heeft hierbij overwogen dat C en D niet beschikken over relevante algemene managementdeskundigheid.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 2 juli 2002 bezwaar gemaakt.
- Op 4 september 2002 is appellante op haar bezwaar gehoord.
- Bij besluit van 31 december 2002 heeft AFM, rechtsopvolger van STE, het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij faxbericht van 11 februari 2003, aangevuld op 12 juni 2003, bij de rechtbank beroep ingesteld.
- Bij brief van 17 september 2003 heeft AFM een verweerschrift bij de rechtbank ingediend.
- Bij uitspraak van 4 december 2003 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft, onder meer, het volgende overwogen.
Blijkens artikel 10, eerste lid, Bte bestaat voor AFM een zekere beoordelingsvrijheid ten aanzien van de vraag of is aangetoond dat de kandidaat-bestuurders voldoende deskundig zijn.
De nadere uitwerking van het begrip deskundigheid in de Beleidsnotitie resulteert onder meer in de eis dat de bestuurders blijk moeten geven van algemene management-deskundigheid, waaronder AFM de voor het bepalen van het dagelijks beleid van de effecteninstelling benodigde bestuurlijke vaardigheden en leidinggevende kwaliteiten in een hiërarchische verhouding verstaat, aan te tonen door ten minste twee volle jaren relevante werkervaring, opgedaan in de 10 jaar voorafgaand aan de beoordeling ervan.
Hiermee, alsmede met de hieruit voortvloeiende eis dat de aanvrager bij wijze van referentie een schriftelijke verklaring van de vorige werkgever overlegt, bij wie hij de gestelde bestuurlijke ervaring heeft opgedaan, heeft AFM naar het oordeel van de rechtbank de grenzen van haar beoordelingsruimte niet overschreden.
Met betrekking tot de wijze waarop AFM aan voormeld beleid ten aanzien van appellante toepassing heeft gegeven, heeft de rechtbank het volgende overwogen.
Ten aanzien van C en D hebben de referenten, voornamelijk zakenrelaties uit de bankwereld, positief verklaard over de samenwerking en de effectentypische deskundigheid. Uit deze referenties komt het algemene beeld naar voren dat men nimmer problemen met de administratieve en financiële afwikkeling heeft ervaren, dat aan de betrouwbaarheid van C en D niet wordt getwijfeld en dat, voorzover de referenten daarover verklaren, men beide kandidaat bestuurders tot leidinggeven aan een kleine effecteninstelling in staat acht.
De rechtbank heeft vastgesteld dat uiteindelijk alle door de referenten afgelegde verklaringen door AFM aan het dossier zijn toegevoegd, doch dat verklaringen van G en E, de voormalige direct leidinggevenden van C en D, ontbreken, hoewel zij wel door C en D als referent zijn opgegeven en door AFM kennelijk via de telefoon zijn benaderd voor het geven van inlichtingen. Volgens AFM zijn er aantekeningen gemaakt van de met hen gevoerde gesprekken. E zou hebben verklaard dat zijn verklaring door AFM niet bij de beoordeling zou mogen worden gebruikt en G zou hebben gezegd dat hij geen verklaring wilde afleggen om C en D 'niet te beschadigen'. In welke bewoordingen G en E zich over hun voormalige portfoliomanagers hebben uitgelaten, is voor de rechtbank niet toetsbaar gebleken.
De rechtbank heeft overwogen dat ter zitting C en D echter desgevraagd hebben verklaard niet langer inzage in deze gespreksaantekeningen te verlangen.
Zij hebben voorts niet gevraagd G en E als getuigen te doen horen, maar de rechtbank uitdrukkelijk verzocht om op basis van de thans bekende gegevens uitspraak te doen ter beëindiging van de al tweeënhalf jaar durende procedure.
Aldus heeft appellante naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd de juistheid van de door AFM gestelde uitlatingen van E en G bestreden, zodat de rechtbank van die juistheid uit is gegaan.
Met AFM is de rechtbank van oordeel dat de door C en D opgedane algemene managementervaring bij F niet door hun voormalige werkgever wordt bevestigd. Een afdoende verklaring voor het uitblijven van referenties van de zijde van F hebben C en D niet gegeven. Het uitblijven van deze bevestiging doet twijfel rijzen aan hun managementdeskundigheid en ook is niet zeker of hun beider functies wel leidinggevende elementen in zich droegen.
Voorzover de overige referenten zich over de bestuurlijke vaardigheden van C en D uitlaten, geschiedt dit in summiere, doch positieve bewoordingen. Echter, naar het oordeel van de rechtbank is te billijken dat AFM deze verklaringen van onvoldoende gewicht acht, gezien het feit dat zij afkomstig zijn van externe relaties, die geen volledig beeld hadden van de functies zoals C en D die daadwerkelijk bij F hebben uitgeoefend en van de verantwoordelijkheid die zij daarbij droegen. Concreet inzicht in de leidinggevende kwaliteiten van de voorgestelde bestuurders verschaffen de verklaringen niet. Dit manco klemt te meer nu C en D in wezen niet hebben ontkend dat tot hun functie van portfoliomanager niet behoorde het functioneel leidinggeven aan de afdeling beleggingen.
Aldus kon naar het oordeel van de rechtbank AFM, afgaande op de voor haar toegankelijke informatie, op goede gronden tot het oordeel komen dat C en D niet aan de gestelde deskundigheidseisen voldoen, zodat AFM was gehouden de gevraagde vergunning te weigeren.
4. De grieven in hoger beroep
Appellante heeft in hoger beroep, samenvattend weergegeven, het volgende aangevoerd.
4.1 Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat AFM de grenzen van haar beoordelingsruimte niet heeft overschreden door bij de beoordeling van de management-deskundigheid van C en D (aanvullend) te eisen dat zij blijk moeten geven van voor het bepalen van het dagelijks beleid van de effecteninstelling benodigde leidinggevende kwaliteiten in een hiërarchische verhouding. De eis dat de leidinggevende kwaliteiten in een hiërarchische verhouding moeten zijn verricht, volgt immers niet uit de Beleidsnotitie.
4.2 Ook heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat AFM de grenzen van haar beoordelingsruimte niet heeft overschreden door bij de beoordeling van de management-deskundigheid van C en D (aanvullend) te eisen dat de aanvrager bij wijze van referentie een schriftelijke verklaring van de vorige werkgever overlegt, bij wie hij de gestelde bestuurlijke ervaring heeft opgedaan. Uit de Beleidsnotitie volgt niet de eis dat de aanvrager zelf bij wijze van referentie een schriftelijke verklaring van de vorige werkgever overlegt. Appellante gaat er van uit dat deze wordt benaderd door AFM zelf.
4.3 De rechtbank is er voorts ten onrechte vanuit gegaan dat appellante ter zitting heeft afgezien van haar recht op inzage in de verklaringen van G en E. Appellante heeft slechts verklaard dat zij de Leidraad niet had ontvangen en dat er onduidelijkheid bestond over de te volgen procedure, zodat zij de rechtbank verzocht heeft uitspraak te doen op de op dat moment in het dossier aanwezige stukken.
4.4 Verder heeft de rechtbank ten onrechte AFM gevolgd in haar standpunt dat het van meet af aan duidelijk was dat het ontbreken van verklaringen zijdens werkgever F een knelpunt was bij de beoordeling van de algemene managementdeskundigheid. Gelet hierop heeft de rechtbank ook ten onrechte overwogen dat appellante niet nader heeft kunnen aangeven welke, aanvankelijk aan haar onthouden, informatie voor haar verdediging cruciaal is geweest. Appellante was niet op de hoogte van (het ontbreken van) de verklaringen van G en E.
AFM heeft hun verklaringen niet overgelegd, waardoor appellante gedurende de gehele procedure voor haar verdediging cruciale informatie is onthouden. Hierdoor is zij in haar processuele belangen geschaad.
Indien appellante tijdig op de hoogte zou zijn gebracht van die verklaringen en van het belang daarvan bij de beoordeling door AFM, dan zou zij G en E als getuigen hebben opgeroepen.
5. De beoordeling van het geschil
Naar aanleiding van hetgeen appellante in hoger beroep heeft aangevoerd, wordt het volgende overwogen.
5.1 Tussen partijen is in geschil of AFM zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat appellante niet heeft voldaan aan de in artikel 7, vierde lid, onder a, Wte gestelde en in artikel 10, eerste lid, Bte nader geformuleerde eis van deskundigheid, welke in artikel 2, aanhef en eerste, tweede en vierde lid, van de Beleidsnotitie aldus is gespecificeerd, dat de bestuurders van een effecteninstelling blijk moeten geven van onder meer voldoende algemene managementdeskundigheid, waaronder wordt begrepen de voor het bepalen van het dagelijks beleid van de effecteninstelling vereiste bestuurlijke vaardigheden.
Gelet op de strekking van deze bepalingen ziet het College geen grond voor het oordeel dat AFM de grenzen van de haar toekomende beoordelingsruimte heeft overschreden door zich op het standpunt te stellen dat deze eis tevens inhoudt dat de bestuurders dienen te beschikken over de benodigde leidinggevende kwaliteiten in een hiërarchische verhouding. Hierbij moet, zoals ook AFM heeft gesteld, in aanmerking worden genomen dat, indien D en C als bestuurders een effecteninstelling leiden, dit met zich kan brengen dat zij aan medewerkers hiërarchisch leiding (moeten) geven. Derhalve kan de eerstomschreven grief (zie § 4.1) van appellante niet slagen.
5.2 Wat betreft de tweede grief (zie § 4.2) overweegt het College dat volgens vaste jurisprudentie van het College uit artikel 7, vierde lid, Wte voortvloeit dat op de aanvrager de verplichting rust aan te tonen dat hij aan de gestelde eisen van deskundigheid voldoet.
Gelet hierop heeft AFM zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat de aanvrager de voor de beoordeling noodzakelijke gegevens en bescheiden betreffende algemene managementdeskundigheid, in de hierboven in § 5.1 genoemde zin, dient te overleggen. Dit betekent dat het op de weg van appellante lag om de benodigde gegevens te verstrekken, bij wie zij de gestelde bestuurlijke vaardigheden, bepaaldelijk de leidinggevende kwaliteiten in hiërarchische verhouding heeft opgedaan. Anders dan appellante meent, is het College niet gebleken dat AFM in het kader van de beoordeling van de bestuurlijke vaardigheden van de bestuurders van appellante als eis heeft gesteld dat appellante bij wijze van referentie een schriftelijke verklaring van de vorige werkgever overlegt, bij wie zij de gestelde bestuurlijke ervaring heeft opgedaan.
De tweede grief kan derhalve evenmin slagen.
5.3 Het College acht het vervolgens geraden de derde en vierde grief (zie § 4.3 en § 4.4), gelet op de onderlinge samenhang, gezamenlijk te behandelen. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
Zoals hiervoor in § 5.2 is overwogen, rust op appellante de verplichting aan te tonen dat zij voldoet aan de geldende deskundigheidseisen. Derhalve is het standpunt van AFM dat appellante de in het kader van de beoordeling van de algemene managementdeskundigheid noodzakelijke gegevens en bescheiden betreffende de leidinggevende kwaliteiten in hiërarchische verhouding van C en D dient te overleggen, niet onjuist te achten. Hiertegenover staat dat AFM gehouden is om appellante voldoende in de gelegenheid te stellen de gegevens en bescheiden te verschaffen, die voor de beslissing op haar aanvraag nodig zijn en waarover zij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Hierbij is AFM naar het oordeel van het College in gebreke gebleven.
Het College neemt hierbij in aanmerking dat AFM appellante bij het besluit in primo noch in het kader van de procedure ter voorbereiding van het bestreden besluit op de hoogte heeft gesteld van de mededelingen van G dat hij geen verklaring wilde afleggen en van E dat zijn verklaring door AFM niet bij de beoordeling zou mogen worden gebruikt, hoewel zij door C en D als referent zijn opgegeven en door AFM kennelijk via de telefoon zijn benaderd voor het geven van inlichtingen. AFM heeft appellante hiervan eerst in het bestreden besluit op de hoogte gesteld. Ook neemt het College in aanmerking dat AFM aantekeningen heeft gemaakt van de met voornoemde referenten gevoerde telefoongesprekken en dat zij deze in het kader van de procedure ter voorbereiding van het bestreden besluit - en zelfs in hoger beroep - niet heeft overgelegd. Het College acht voorts van belang dat uit de gedingstukken blijkt dat AFM zelf van mening is dat het ontbreken van verklaringen zijdens werkgever F een knelpunt was bij de beoordeling van de algemene managementdeskundigheid. Derhalve was AFM er kennelijk van doordrongen dat deze verklaringen voor de beoordeling van de aanvraag van appellante van groot belang waren.
Het voorgaande klemt te meer, nu appellante in haar bezwaarschrift heeft benadrukt dat blijkens de door AFM opgestelde gespreksverslagen alle door AFM geraadpleegde referenten zich positief hebben uitgelaten over de managementvaardigheden van de beide bestuursleden, dat geen sprake is van concrete tekortkomingen die reden zijn voor twijfel aan hun deskundigheid en dat AFM dit laatste ook niet heeft aangevoerd. Hieraan wordt toegevoegd dat AFM ter zitting bij de rechtbank heeft verklaard dat juist G en E degenen zijn die omtrent de door appellante gestelde ervaring in leidinggeven van C en D verklaringen kunnen doen.
Naar het oordeel van het College had AFM de betreffende verklaringen en gespreksaantekeningen ter kennis van appellante dienen te brengen en haar de gelegenheid te bieden zich hierover uit te laten, hetzij appellante op andere wijze in de gelegenheid dienen te stellen te onderbouwen dat was voldaan aan de managementdeskundigheidseis.
Nu AFM hiertoe in het kader van de voorbereiding van het bestreden besluit niet is overgegaan, moet worden geoordeeld dat AFM bij de beantwoording van de vraag of appellante genoegzaam heeft aangetoond dat haar bestuurders voldoen aan de gestelde eisen betreffende de algemene managementdeskundigheid, onvoldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Hieraan kan niet afdoen het betoog van AFM dat appellante ter zitting bij de rechtbank heeft verklaard af te zien van inzage in de verklaringen van G en E.
Het bestreden besluit kan derhalve wegens schending van artikel 3:2 Awb Pro niet in stand blijven. Mitsdien komt ook de uitspraak van de rechtbank in aanmerking voor vernietiging. Verweerder zal opnieuw op de bezwaren van appellante moeten beslissen, met inachtneming van hetgeen hierboven is overwogen. In dit kader merkt het College op, dat verweerder in de opengevallen bezwaarfase van appellante zal mogen verlangen dat zij stukken overlegt waaruit blijkt dat C en D beschikken over voor het leiden van een effecteninstelling benodigde algemene managementdeskundigheid in de hiervoor weergegeven zin, dan wel dat zij op andere wijze de betreffende eis onderbouwt.
Voorts heeft te gelden dat AFM in dat geval in het licht van hetgeen appellante in die procedure naar voren brengt, nader zal moeten onderzoeken of wordt voldaan aan het in voornoemde artikelonderdelen neergelegde deskundigheidsvereiste en dat AFM daarop in het nieuw te nemen besluit toegesneden motivering zal dienen te geven.
5.4 Nu de uitspraak van de rechtbank zal worden vernietigd, zal het College overeenkomstig artikel 27, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie bepalen dat het door appellante voor de indiening van het hoger beroepschrift verschuldigde griffierecht van in totaal € 348,-- aan haar wordt vergoed. Nu AFM overeenkomstig haar eigen standpunt als procespartij wordt aangemerkt, zal het College bepalen dat AFM dit bedrag aan appellante dient te vergoeden. AFM zal ook het griffierecht in eerste aanleg ad € 232,-- aan appellante dienen te vergoeden.
5.5 Voorts bestaat aanleiding AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de proceskosten van appellante, zijnde de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit bestuurskosten procesrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) voor het hoger beroep en op € 644,-- voor het beroep bij de rechtbank (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
6. De beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het door appellante bij de rechtbank ingediende beroep alsnog gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van appellante, met inachtneming van deze
uitspraak;
- bepaalt dat AFM de door appellante voor de indiening van het hoger beroepschrift en het beroepschrift verschuldigde
griffierecht ten bedrage van € 580,-- (zegge: vijfhonderdentachtig euro) aan haar vergoedt;
- veroordeelt AFM in de proceskosten aan de zijde van appellante in hoger beroep en beroep, vastgesteld op € 1.288,--
(zegge: eenduizend tweehonderdachtentachtig euro).
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. J.L.W. Aerts en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 juli 2005.
w.g. H.C. Cusell w.g. I.K. Rapmund