Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 05/391 30 juni 2005
13700 Wet tarieven gezondheidszorg
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, B en C, leden van de maatschap D, alsmede de maatschap D, te respectievelijk E, F, G en F, verzoeksters,
tegen
het College tarieven gezondheidszorg, verweerder,
gemachtigde: mr. C. Velink, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Bij tariefbeschikking van 20 december 2004, nr. 6200-1900-05-1, en bij tariefbeschikking van 28 januari 2005, nr. 6200-1900-05-2, heeft verweerder de tarieven respectievelijk maximumtarieven voor verzoekster met ingang van 1 januari 2005 respectievelijk 1 februari 2005 vastgesteld op grond van de Wet tarieven gezondheidszorg (hierna: Wtg).
Hiertegen hebben verzoeksters bij brief van 31 januari 2005 bezwaar gemaakt.
Bij verzoekschrift van 5 juni 2005 hebben verzoeksters de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen, onder meer ertoe strekkende het tarief voor dieetadvisering door vrijgevestigde diëtisten gelijk te stellen met het tarief van € 63,40 voor diëtisten werkzaam bij een instelling.
Bij brief van 10 juni 2005 heeft het College Zorgverzekeraars Nederland (hierna: ZN) in de gelegenheid gesteld als (derde) partij in het geding deel te nemen.
Bij brief van 14 juni 2005 hebben verzoeksters desgevraagd een aantal stukken overgelegd.
Op 15 juni 2005 heeft verweerder een schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend, onder overlegging van op de zaak betrekking hebbende stukken.
De voorzieningenrechter van het College heeft het verzoek behandeld ter zitting van 23 juni 2005, waar de verzoeksters A en B en verweerder bij gemachtigde zijn verschenen. Aan de zijde van verweerder zijn tevens verschenen drs. J.H. van Dijk en M.G. Horzen, beiden werkzaam bij verweerder. Voor ZN is verschenen mr. R. van der Worp.
2. De grondslag van het geschil
Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor de voorzieningenrechter komen vast te staan.
- Verzoeksters zijn drie vrijgevestigde diëtisten en vormen samen de maatschap D. De maatschap heeft zeven diëtisten in loondienst.
- Tot 1 januari 2005 gaf de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) aanspraak op dieetadvisering als omschreven in artikel 12 van het Besluit zorgaanspraken AWBZ. Deze dieetadvisering vond plaats door instellingen die waren toegelaten ter invulling van de functie dieetadvisering.
- In de tot 1 januari 2005 geldende beleidsregel Extramurale zorg I-771/II-726/III-923 van verweerder was bepaald dat de prestatie voedingsvoorlichting en dieetadvisering een beleidsregelbedrag kende van € 63,90 per uur.
- De Stichting Thuiszorg Nederland (hierna: STN), waarbij Vie tot mei 2004 was aangesloten, is vanaf 2003 toegelaten als instelling voor de functie dieetadvisering. Via de STN konden vrijgevestigde diëtisten de functie dieetadvisering uitvoeren. Daartoe heeft de STN productieafspraken gemaakt met het zorgkantoor, waarbij voor 2003 een tarief van € 61,70 per uur en voor 2004 een tarief van € 63,90 is afgesproken.
- Bij brief van 19 maart 2003 heeft het College voor Zorgverzekeringen D met ingang van 1 september 2003 toegelaten als instelling voor dieetadvisering.
- Op 11 september 2001 heeft de Minister van Volksgezondheid Welzijn en Sport (hierna: Minister) verzocht te rapporteren over de uitvoeringsaspecten van een mogelijke overheveling van dieetadvisering van de AWBZ naar de Ziekenfondswet. Het College voor Zorgverzekeringen heeft daarover op 24 oktober 2002 gerapporteerd.
- Bij brief van 9 september 2004 heeft de Minister de Voorzitter van de Tweede Kamer geïnformeerd omtrent zijn voornemen de dieetadvisering per 1 januari 2005 over te hevelen van de AWBZ naar de Ziekenfondswet. Op 9 september 2004 heeft de Minister verweerder hierover geïnformeerd. Bij brief van 19 november 2004 heeft de Minister verweerder verzocht een beleidsregel te ontwerpen op grond waarvan de vrijgevestigde diëtisten dieetadvisering kunnen declareren.
- Bij besluit van 14 november 2004, in werking getreden op 1 januari 2005, (Stb. 2004, 727) is de aanspraak op dieetadvisering overgeheveld van de AWBZ naar de Ziekenfondswet en zijn de vrijgevestigde diëtisten onder de werkingssfeer van de Wtg gebracht.
- Naar aanleiding van het voornemen van de Minister om de vrijgevestigde diëtisten onder de werkingssfeer te brengen van de Wtg, wat meebrengt dat verweerder tarieven dient vast te stellen voor deze beroepsgroep, hebben secretariaatsmedewerkers van verweerder op 25 november 2004 een kennismakingsgesprek gehad met de Nederlandse Vereniging voor Diëtisten (hierna: NVD), de Diëtisten Coöperatie Nederland (hierna: DCN) en de Landelijke Vereniging voor Thuiszorg (hierna: LVT). De NVD, noch de DCN was ten tijde van de behandeling van onderhavig verzoek om een voorlopige voorziening door de Minister aangewezen als representatieve organisatie als bedoeld in artikel 3 Wtg.
- De beroepsgroepen gaven aan in de loop van 2005 een aanvang te maken met een inhoudelijke onderbouwing van het tarief. Omdat de beroepsgroepen niet beschikten over een onderbouwing van het tarief, hebben zij in het hiervoor bedoelde overleg voorgesteld tot die tijd hetzelfde tarief te hanteren dat, ook per 1 januari 2005, zou gaan gelden voor de (preventieve) voedingsvoorlichting (€ 63,40 per uur).
- Verweerder heeft in zijn vergadering van 13 december 2004 de beleidsregel 'De tariefopbouw in de berekening van de vaste tarieven voor hulp door diëtisten' (IV-6200-4.0-1) en de beleidsregel 'De tariefopbouw in de berekening van de maximumtarieven voor hulp door diëtisten' (IV-6200-4.0-2) vastgesteld. Daarbij gelden als ingangsdata 1 januari 2005 respectievelijk de datum dat de WTG, zoals gewijzigd door de WTG ExPres, in werking treedt. In de onderscheidene beleidsregels heeft verweerder het (vaste) (maximum) tarief voor ‘dieetadvisering’ onafgerond vastgesteld op € 46,35 per uur. Ter toelichting op de vastgestelde beleidsregels heeft verweerder in zijn brief van 14 december 2004, waarbij deze beleidsregels ter goedkeuring aan de Minister zijn aangeboden, het volgende overwogen:
“(…).
Tarief hoogte
(…). Vanwege het pas zeer laat bij CTG/ZAio bekend worden van dit voornemen is er door tijdgebrek geen gelegenheid meer geweest om in overleg met betrokken partijen (NVD, ZN en KPZ) voor de diëtetiek tijdig tot een tariefonderbouwing te komen.
Door het CTG/ZAio is besloten om zo spoedig mogelijk in overleg met partijen tot een adequate onderbouwing van het tarief te komen. Tot die tijd wordt qua structuur aangesloten bij het vigerende tariefsysteem voor instellingen die dieetadvisering leveren en is qua hoogte aansluiting gezocht bij de overige paramedici. Er is een beleidsregel vastgesteld waarin een tarief voor 'dieetadvisering' is vastgelegd van € 46,35 per uur (voorcalculatorisch niveau 2005).
(…).
Voor het inkomen is CTG/ZAio aangesloten bij het vigerende inkomensniveau voor de fysiotherapeuten. Het normatieve inkomen voor de fysiotherapeuten (inclusief de werkgeverslasten) bedraagt op niveau 2004 afgerond € 52.600.
Voor het praktijkkostenbestanddeel heeft CTG/ZAio, bij gebrek aan inhoudelijke informatie, een (grove) inschatting gemaakt. Die inschatting is gebaseerd op de inkomens/kosten verhouding zoals die ook geldt voor het ergotherapie instellingentarief. Die verhouding is daar 72/28.
Het gaat in dit geval om de kosten voor het huren van een praktijkruimte, energie, inventaris. Wel merkt CTG/ZAio nog op dat het bedrag binnen de range van de overige vrijgevestigde paramedici ligt. Het praktijkkostenbestanddeel (niveau 2004) voor de oefentherapeuten C/M, logopedisten en fysiotherapeuten bedraagt respectievelijk € 16.398, € 24.241 en € 27.506. Het gehanteerde bedrag voor het praktijkkostenbestanddeel voor de diëtisten lijkt CTG/ZAio, gezien ook de benodigde specifieke apparatuur, eerder te hoog in plaats van te laag.
Voor de workload is uitgegaan van 225 werkbare dagen (= 365 dagen -/- 104 weekenddagen -/- 6 feestdagen -/- 25 vakantiedagen -/- 5 ziektedagen) per jaar. Verder is de aanname dat er 7 patiëntgebonden uren per dag zijn.
CTG/ZAio merkt nadrukkelijk op dat het nu vastgestelde tarief een tijdelijke oplossing betreft, tot een goede onderbouwing van de tarieven voor vrijgevestigde dietisten tot stand is gekomen. CTG/ZAio streeft er naar voor om uiterlijk in mei/juni 2005 gewijzigde beleidsregels aan u te kunnen voorleggen. Mochten daaruit onverhoopt dermate grote verschillen in opwaartse zin naar voren komen, dan zal CTG/ZAio een verrekening daarvan overwegen.
(…).
Tariefopbouw
(…).
Door het CTG/ZAio is een beleidsregel vastgesteld waarin een tarief voor ‘dieetadvisering’ is vastgelegd van € 46,35 per uur (voorcalculatorisch niveau 2005). (…).
(…).”
- Op 21 december 2004 zijn de beleidsregels door de Minister goedgekeurd.
- Overeenkomstig deze beleidsregels heeft verweerder op grond van artikel 8, leden drie en vier, Wtg (zoals deze luidde vóór 1 februari 2005) respectievelijk op grond van artikel 8, leden drie en vijf, Wtg (zoals deze luidt sedert 1 februari 2005) de tariefbeschikking van 20 december 2004 respectievelijk de tariefbeschikking van 28 januari 2005 vastgesteld.
- Hiertegen hebben verzoeksters bij brief van 31 januari 2005 bezwaar gemaakt. Op 30 mei 2005 zijn verzoeksters naar aanleiding van hun bezwaar gehoord.
- Verweerder heeft ter zitting van de voorzieningenrechter meegedeeld dat hij in zijn vergadering van 20 juni 2005 heeft besloten het bezwaar ongegrond te verklaren.
- Bij besluit van 23 juni 2005 is het bezwaar ongegrond verklaard.
3. De bestreden besluiten en het standpunt van verweerder
Bij tariefbeschikking van 20 december 2004, nr. 6200-1900-05-1, heeft verweerder besloten dat door de vrijgevestigde diëtisten per reguliere behandeling per kwartier een tarief van € 11,60 in rekening kan worden gebracht. Het tarief per reguliere behandeling mag worden verhoogd met een toeslag van € 19, 30 indien de diëtist de patiënt thuis bezoekt.
Bij tariefbeschikking van 28 januari 2005, nr. 6200-1900-05-2, heeft verweerder besloten dat de hiervoor genoemde bedragen als maximum tarieven gelden.
Bij besluit van 23 juni 2005 heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
In de schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening en ter zitting is vanwege verweerder nog het volgende opgemerkt.
Volgens verweerder hebben verzoeksters geen spoedeisend belang bij hun verzoek nu er uitsluitend een financieel belang is aangevoerd, waarvan niet is aangetoond dat dit zodanig nijpend is dat de continuïteit van hun bedrijfsuitoefening wordt bedreigd. Bovendien is niet aangetoond dat dit het gevolg is van het besluit van verweerder om het (maximum)tarief voor de dieetadvisering vast te stellen op € 46,40 per uur.
Dat verzoeksters tot op heden niet met alle ziektekostenverzekeraars contracten hebben kunnen sluiten, dat onduidelijk is waar en op welke wijze gedeclareerd moet worden in het geval er geen overeenkomst tussen de betreffende ziekenfondsen en verzoeksters tot stand is gekomen en dat de zorgverzekeraars met wie verzoeksters wel een contract hebben kunnen sluiten, de ingediende facturen nauwelijks uitbetalen, kan verweerder niet worden tegengeworpen.
Voor zover verzoeksters van oordeel zijn dat verweerder een redelijke termijn in acht had dienen te nemen om het tarief van
€ 63,40 af te bouwen naar € 46,40, merkt verweerder op dat het instellingstarief te hoog was ten opzichte van het tarief dat door andere paramedische beroepsgroepen in rekening wordt gebracht. Daarnaast ontbrak een deugdelijke onderbouwing voor dit (hoge) tarief. Mede uit het oogpunt van evenwichtige tariefopbouw is er daarom voor gekozen om voor de nieuwe categorie paramedische beroepsbeoefenaren aansluiting te zoeken bij de andere paramedische beroepen. Bovendien zou een overgangsregeling uitsluitend een oplossing zijn voor dat deel van de diëtisten die reeds aan een instelling declareerden of zelf over een toelating beschikten.
Voorts is volgens verzoeksters het lage tarief van € 46,40 slechts één van de factoren die de omzet sterk hebben doen dalen en hebben zij op geen enkele manier nader onderbouwd dat dit tarief te laag is. Uit de door verzoeksters overgelegde kredietovereenkomst blijkt niet dat deze is gesloten omdat verweerder per 1 januari 2005 het gewraakte tarief heeft vastgesteld. Voorts kan uit de stukken niet de conclusie worden getrokken dat de financiële situatie van de maatschap D, of van de individuele maten afzonderlijk zodanig nijpend is dat moet worden gesproken van een onhoudbare toestand, noch dat het negatieve saldo in verband met staat met het door verweerder vastgestelde tarief van € 46,40.
Ten overvloede wijst verweerder er op dat verzoeksters die zich voor problemen gesteld zien doordat zij geen kans hebben gezien hun uitgaven aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden, zich daarmee in het kader van een tariefverzoek tot verweerder hadden kunnen wenden, met het verzoek (tijdelijk) met hogere, onvermijdelijke kosten rekening te houden.
Bij de behandeling van het voorliggende verzoek dient voorts het volgende in aanmerking te worden genomen.
Verweerder meent dat zich niet de situatie voordoet dat zeer ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt in stand zal blijven. Medio november 2004 werd verweerder geconfronteerd met een nieuw orgaan voor gezondheidszorg waarvoor per 1 januari 2005 een passend tarief moest zijn vastgesteld. Een verzoek om goedkeuring van een door partijen overeengekomen tarief ontbrak, zodat verweerder ambtshalve een tarief moest vaststellen. Zou verweerder geen tarief hebben vastgesteld, dan zouden verzoeksters (en met hen alle andere diëtisten die dieetadvisering bieden) met ingang van 1 januari 2005 geen tarieven in rekening kunnen brengen.
Verweerder ziet niet in wat onredelijk dan wel onzorgvuldig zou zijn aan de gekozen wijze van berekenen. Verzoeksters hebben ook op geen enkele manier aangetoond dat de bestanddelen van de berekening onjuist zouden zijn, dan wel welke onderdelen bijstelling zouden behoeven. Of er een reden is voor aanpassing van het tarief zal moeten blijken uit de inventarisatie om tot een onderbouwd tarief voor de vrijgevestigde diëtisten te komen. Inmiddels wordt daaraan met voortvarendheid gewerkt. Daarop moet niet in een individueel geval vooruit worden gelopen, temeer nu het voorliggende verzoek niet is onderbouwd.
Verweerder deelt niet het standpunt van verzoeksters dat verweerder de periode tussen 1 januari 2005 en het moment waarop de tariefsonderbouwing beschikbaar is het oude instellingentarief had moeten hanteren. Een uurtarief van € 63,40 voor een vrijgevestigd diëtist zou aanzienlijk hoger zijn in vergelijking tot andere vrijgevestigde paramedici, zoals bijvoorbeeld logopedisten en oefentherapeuten, van wie de tarieven variëren van € 40 tot € 51 per uur. De tarieven van de andere vrijgevestigde paramedische beroepen zijn onderbouwd. Aan te nemen valt dat als de onderbouwing van de kant van de diëtisten voorhanden is, de tarieven voor de dieetadvisering niet enorm zullen afwijken van die van de andere vrijgevestigden. Dit zou betekenen dat als het instellingstarief als overgangstarief zou gelden, er op enig moment een aanzienlijke neerwaartse aanpassing zou moeten plaatsvinden. Dat is een situatie die verweerder bij voorkeur wilde vermijden. Het kan immers later beter mee- dan tegenvallen.
Verweerder betwist de bewering van verzoeksters dat het verschil in tarieven een omzetdaling van 27% veroorzaakt. De enkele stelling onder verwijzing naar het verschil tussen het oude en het nieuwe tarief overtuigt niet. Verzoekster ziet immers over het hoofd dat het tarief dat tot 2005 voor dieetadvisering gold een instellingstarief was. Omdat instellingstarieven een andere opbouw kennen, zijn die tarieven niet 1 op 1 vergelijkbaar met tarieven voor vrijgevestigden. Het instellingstarief gaat uit van een veel lager aantal patiëntgebonden uren (48% tegenover 87%). Bovendien kent het instellingstarief een fors percentage voor kosten van overhead (33%). Als alleen al de kosten van overhead - waarvan aangenomen moet worden dat de vrijgevestigde dietiste die niet kent - afgetrokken worden van het instellingsuurtarief, laat dit zien dat het uurtarief uiteindelijk praktisch hetzelfde is: 63,40 -/- 17,90 = 45,50.
4. Het standpunt van verzoeksters
Verzoeksters hebben met betrekking tot hun verzoek om een voorlopige voorziening -zakelijk weergegeven- het volgende naar voren gebracht.
Door de tariefbeschikkingen hebben verzoeksters als diëtisten vanaf januari 2005 te maken met een zeer forse inkomensachteruitgang, die tot betalingsproblemen -zakelijk en privé- heeft geleid. Verzoeksters hebben sedert januari 2005 geen vaste bijdrage uit de maatschap ontvangen en sedert april 2005 hebben verzoeksters privé stortingen verricht teneinde de kosten van D, zoals de salariskosten, te kunnen voldoen en een (dreigend) faillissement af te wenden. Daartoe hebben verzoeksters overgangskredieten bij de bank moeten aanvragen. Verzoeksters zullen het op deze wijze financieel echter niet lang meer uit houden. Dit alles klemt te meer nu de verwachting is dat verweerder niet eerder dan 1 januari 2006 een nieuw tarief vast zal stellen.
Ten tijde van de totstandkoming van de beleidsregels en de bestreden tariefbeschikkingen was verweerder niet op de hoogte van de aparte status die D, als maatschap met diëtisten in loondienst, innam ten opzichte van andere, veelal zelfstandig opererende, vrijgevestigde diëtisten. Verweerder heeft voorts niet in redelijkheid de (maximum) tarieven voor diëtisten zo abrupt en zonder overgangsregeling naar beneden mogen bijstellen. Met de zeven diëtisten in loondienst zijn contracten aangegaan op basis van de tariefsituatie zoals die gold vóór 1 januari 2005. De nadelige gevolgen hiervan zijn onevenredig in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Verzoeksters en de uitvoeringsinstanties hebben zich bovendien niet tijdig kunnen instellen op deze nieuwe regelgeving zoals die voor vrijgevestigde diëtisten na 1 januari 2005 geldt. Hierdoor hebben verzoeksters tot op heden niet met alle ziektekostenverzekeraars contracten kunnen sluiten. Voor zover tussen de betreffende ziekenfondsen en verzoeksters geen overeenkomst tot stand is gekomen is onduidelijk waar en op welke wijze gedeclareerd moet worden en de zorgverzekeraars met wie verzoeksters wel een contract hebben kunnen sluiten betalen de ingediende facturen nauwelijks uit.
Voorts dient, bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van het vastgestelde tarief, onverkort het tarief van 2004 te worden gehanteerd omdat daar wel een onderbouwing voor bestaat. Verzoeksters trekken de deugdelijkheid van de berekening van het tarief van 2005 in twijfel omdat het aantal uren van D te laag is ingeschat, waardoor het aantal uren beschikbaar voor behandelingen geflatteerd is.
De tarieven zijn vastgesteld zonder dat sprake is van een specifieke onderbouwing. Het onder druk zetten van de beroepsgroep door middel van het vaststellen van een zeer laag tarief opdat deze snel met een onderbouwing komt, grenst aan misbruik van de bevoegdheid ambtshalve tarieven op te leggen. Voor het verkrijgen van de benodigde informatie heeft verweerder op grond van de Wtg voldoende andere bevoegdheden dan voorlopig een zeer laag tarief vast te stellen.
Voor een forse tariefsverlaging als hier aan de orde bestaat geen grond. De gevolgen voor de vrijgevestigde diëtisten lijken ondergeschikt te zijn gemaakt aan de wens van verweerder om snel tot een specifieke tariefonderbouwing te komen. Door een zeer laag tarief vast te stellen komt de belangenvereniging onder onfatsoenlijke tijdsdruk te staan, waardoor een zorgvuldige voorbereiding van de tariefbesprekingen in gevaar wordt gebracht. De nu afgegeven tariefbeschikking is derhalve op korte en lange termijn onzorgvuldig.
Verzoeksters voeren tevens aan dat zij als diëtisten worden geconfronteerd met een wijziging in de regelgeving die een ingrijpende invloed heeft op hun bedrijfsvoering. Als verweerder van mening is dat een tarief van € 46,35 redelijk is dan had verweerder een redelijke termijn in acht moeten nemen om het tarief van € 63,40 af te bouwen naar € 46,35. De Wtg biedt verweerder deze mogelijkheid.
Op basis van het voorgaande hebben verzoeksters verzocht een voorlopige voorziening te treffen door:
1. het (maximum) tarief voor dieetadvisering vast te stellen op € 63,40, zijnde het tarief van 2004;
2. de ziekenfondsen te verplichten over te gaan tot onmiddellijke uitbetaling van de door verzoeksters bij deze ziekenfondsen uitstaande declaraties tegen het tarief van € 63,40;
3. de ziekenfondsen waarmee verzoeksters te maken hebben te verplichten tot het werken met kwartaalvoorschotten;
4. de Minister te verplichten rekening te houden met een overgangsperiode bij de vaststelling van het tarief voor dieetadvisering.
5. De beoordeling van het verzoek
5.1 Ingevolge artikel 8:81, zesde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) wordt, indien een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan nadat bezwaar is gemaakt en op dit bezwaar is beslist voordat de zitting heeft plaatsgevonden, de verzoeker in de gelegenheid gesteld beroep bij het College in te stellen. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt gelijkgesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het beroep bij het College.
Ter zitting van de voorzieningenrechter is namens verweerder meegedeeld dat deze in zijn vergadering van 20 juni 2005 heeft besloten het bezwaar ongegrond te verklaren en hebben verzoeksters verklaard hiertegen beroep te zullen instellen. Onderhavig verzoek om voorlopige voorziening wordt derhalve gelijkgesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het beroep bij het College.
Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 Awb juncto artikel 19, eerste lid, Wbbo kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
5.2 Met betrekking tot het gestelde spoedeisend belang van verzoeksters overweegt de voorzieningenrechter dat de vermindering van hun inkomen een financieel belang vertegenwoordigt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen, gelet op de mogelijkheden tot financiële compensatie indien achteraf blijkt dat de eerdere tarifering op een te laag niveau is vastgesteld. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld de activiteiten en/of de vermogenspositie van verzoeksters, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van hun bedrijfsuitoefening wordt bedreigd. In dat geval dient op basis van een verdere toetsing en belangenafweging te worden beoordeeld of het treffen van een voorziening geboden is.
5.3 De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit de door verzoekster overgelegde cijfers blijkt dat het gestelde liquiditeitsprobleem in belangrijke mate mede wordt veroorzaakt doordat de verzekeringsmaatschappijen, waaronder de ziekenfondsen, veelal (nog) niet tot betaling van door verzoeksters geleverde diensten zijn overgegaan. Zoals bij brief van 10 juni 2005 door de voorzieningenrechter aan D is meegedeeld, zal zij zich voor het oplossen van dit deel van haar problemen moeten richten tot de verzekeringsmaatschappijen en deze zonodig moeten aanspreken via de burgerlijke rechter. In de onderhavige bestuursrechtelijke procedure kan immers alleen verweerder, als bestuursorgaan, een verplichting worden opgelegd. Dat moet dan uiteraard een verplichting zijn die het orgaan kan nakomen omdat het daartoe op grond van de wettelijke bepalingen bevoegd is. Verweerder beschikt niet over de bevoegdheden om een voorziening als door verzoeksters op dit punt is verzocht, uit te voeren, zodat het verzoek, voorzover het de onder punt 2 en 3 gevraagde voorzieningen betreft, moet worden afgewezen. Dat laatste geldt evenzeer voor de door verzoeksters onder punt 4 gevraagde voorziening, nu het bestuursorgaan dat in dit geding partij is, niet de Minister is, maar verweerder.
5.4 Verzoeksters hebben argumenten aangevoerd ten betoge dat hun problemen gedeeltelijk voortkomen uit de tariefsverlaging per 1 januari 2005. Zij hebben gesteld dat D zeven diëtisten in loondienst heeft, met wie contracten zijn aangegaan op basis van de tariefsituatie zoals die gold vóór genoemde datum. Verweerder kan worden nagegeven dat de door verzoeksters ter onderbouwing van hun betoog op dit punt aangeleverde cijfers niet uitblinken door “hardheid”. Een volledig overzicht, door een accountant van een verklaring voorzien, van de binnen D omgaande bedragen ontbreekt. Anderzijds heeft de voorzieningenrechter geen aanwijzingen om aan de geloofwaardigheid van de stellingen van verzoeksters te twijfelen.
Meer in het bijzonder overweegt de voorzieningenrechter daartoe dat naar voorlopig oordeel, bij de gestelde en door verweerder niet betwiste bedrijfsvoering en omvang van D, evident is dat een verlaging per 1 januari (februari) 2005 van het uurtarief voor dieetadvisering, dat door D in rekening mag worden gebracht, van € 63,40 naar (maximaal) € 46,40 euro bij gelijkblijvende vaste lasten tot financiële problemen moet leiden wanneer die situatie langere tijd voortduurt.
In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het vastgestelde tarief, wegens gebrek aan een voor verweerder voldoende onderbouwing van het tarief van voor 1 januari 2005, door verweerder is vastgesteld als een voorlopig tarief. Daarvoor zou op korte termijn een definitief tarief in de plaats komen zodra door de betrokken partijen (de georganiseerde diëtisten en de georganiseerde verzekeraars) tot een voldoende onderbouwing van zo’n definitief tarief zou zijn gekomen. In zijn brief van 14 december 2004, waarbij verweerder de beleidsregels met het verlaagde tarief ter goedkeuring aan de Minister heeft aangeboden, heeft verweerder nadrukkelijk opgemerkt dat het nu vastgestelde tarief een tijdelijke oplossing betreft en dat ernaar werd gestreefd om uiterlijk in mei/juni 2005 gewijzigde beleidsregels ter goedkeuring voor te leggen. Mochten daaruit grote verschillen in opwaartse zin naar voeren komen, dan zou, zo werd in genoemde brief gesteld, verweerder een verrekening daarvan overwegen.
Inmiddels is het eind juni. Ter zitting is van de kant van verweerder en ZN meegedeeld dat voorlopig nog geen uitzicht is op bedoelde onderbouwing en een daaraan te koppelen nieuw tarief. Als nieuwe datum voor zo’n nieuw tarief is 1 januari 2006 genoemd. Dit sluit aan bij de opmerking in het besluit op bezwaar van 23 juni 2005. Ook daarin wordt gesteld dat, gelet op de tijd die dergelijke processen normaliter vergen, een nieuw tarief per 1 januari 2006 een reële voorstelling van zaken is.
5.5 Het tarief van € 46,40 euro is neergelegd in de beleidsregel, die verweerder in zijn vergadering van 13 december 2004 heeft vastgesteld.
Zoals de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 29 april 2005 (Awb 05/183, www.rechtspraak.nl, LJ-Nummer: AT 6464) heeft overwogen, kan een maatregel, welke inhoudt dat een tarief dat door een orgaan voor gezondheidszorg (i.c. diëtisten) wordt gehanteerd ter verwerving van inkomen met ongeveer één derde wordt verminderd, zodanige ernstige gevolgen voor de omzet en het inkomen van de desbetreffende beroepsbeoefenaar hebben dat -ook al is die maatregel een voorlopige, in afwachting van een nieuw, onderbouwd tarief- het zonder overgangsmaatregel van kracht laten worden van die maatregel op de wijze zoals hier is geschied, in strijd komt met de eisen van rechtszekerheid. Laatstbedoelde eisen kunnen vorderen dat door middel van een overgangsregeling aan gevestigde belangen wordt tegemoetgekomen, wanneer de betrokkenen onvoldoende tijd is gegund in te kunnen spelen op de gevolgen van de maatregel, of dat in individuele gevallen een aanpassingsperiode moet worden gegund. In die uitspraak is overwogen dat het niet in acht nemen van deze eisen van rechtszekerheid kan leiden tot de conclusie dat de beleidsregels in zoverre onverbindend zijn.
In de onderhavige zaak komt ten opzichte van evenvermelde zaak, als nieuw gegeven, naar voren dat niet alleen de kans bestaat dat zich binnen de groep zorgverleners, tot wie de beleidsregel zich richt, ondernemingen bevinden ten aanzien van wie de voorlopige tariefmaatregel zijn doel voorbijschiet, maar dat die situatie zich ook daadwerkelijk voordoet. Bovendien is, nu blijkt dat deze tariefmaatregel niet een half jaar zal duren, maar voor onbepaalde tijd nog aanmerkelijk langer, de toelaatbaarheid van het handhaven van een dergelijke maatregel aanmerkelijk twijfelachtiger geworden.
5.6 De voorzieningenrechter heeft -voorlopig oordelend- ernstige twijfels over de rechtmatigheid van deze beleidsregel. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Op grond van hetgeen door verweerder hierover is aangevoerd, moet worden vastgesteld dat verweerder onverwacht en in een laat stadium werd geconfronteerd met de noodzaak een tarief te bepalen ten behoeve van de vrijgevestigde diëtisten. Daardoor is voorts (te) laat geconstateerd dat voor een deugdelijke onderbouwing van een tarief onvoldoende gegevens voorhanden waren. Op zich valt dit verweerder niet te verwijten. Gesteld voor de noodzaak in elk geval enig tarief vast te stellen heeft verweerder evenwel ervoor gekozen het tarief ten opzichte van het tarief dat voordien rechtsgeldig in rekening kon worden gebracht, met bijna een derde naar beneden bij te stellen. Zwaarwegende argumenten voor die keuze, in plaats van -als voorlopige maatregel- het tarief te handhaven op € 63,40, zijn naar voorlopig oordeel niet gegeven. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter meer in het bijzonder het volgende. Zoals blijkt uit de stukken van verweerder inzake de totstandkoming van deze beleidsregel vonden de verzekeraars de € 63,40 aan de hoge kant. Het argument dat daarom qua hoogte aansluiting is gezocht bij de overige paramedici, kan niet als toereikend voor deze drastische tariefverlaging worden aanvaard wanneer dit wordt afgewogen tegen de mogelijke gevolgen van zo’n ingreep voor de diëtisten. Daarbij dient voorts te worden bedacht, dat de diëtisten tegenover de verzekeraars zonder meer als zwakkere partij in de onderhandelingen gelden, te meer daar zij nog niet over een beroepsorganisatie beschikken die als representatieve organisatie, bedoeld in artikel 3 Wtg, is aangewezen.
Evenmin kan als argument gelden, dat door het tarief op een laag niveau vast te stellen, de betrokken beroepsorganisatie van de diëtisten aangespoord zou worden om snel met de noodzakelijke gegevens ter onderbouwing van een definitief tarief te komen. Veeleer lijkt aldus de bevoegdheid tot het vaststellen van een tarief niet te zijn gebruikt voor het doel waarvoor die bevoegdheid primair is gegeven.
Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het hier gaat om een voorlopig tarief, waarvan een eventueel teveel of tekort zonodig kan worden verrekend in toeslagen of kortingen in het definitieve tarief. Derhalve valt evenmin een zwaarwegend belang bij onder meer de verzekeraars aan te wijzen om reeds in het voorlopig tarief gevrijwaard te worden van de mogelijkheid dat zij tijdelijk diensten tegen een te hoog tarief vergoeden. In elk geval valt, anders dan bij de diëtisten, niet te verwachten dat enige ziektenkostenverzekeraar in financiële problemen zal geraken als gevolg van een tijdelijk te hoog vastgesteld tarief voor dieetadvisering.
Tegenover de belangen die verweerder heeft genoemd om -voorlopig- tot een aanmerkelijk lager tarief dan € 63,40 te komen, staan de gerechtvaardigde belangen van de vrijgevestigde diëtisten om zich te kunnen aanpassen aan de nieuwe situatie en tijdig te weten wat die nieuwe situatie zal zijn. Het een noch het ander is door de onderhavige voorlopige tariefmaatregel door verweerder gerealiseerd. Door het voorlopig karakter van de maatregel is niet duidelijk wat de diëtisten, nadat de onderbouwing voor het nieuwe tarief is geleverd, uiteindelijk voor tarief zullen mogen rekenen. Het nemen van maatregelen om zich aan de nieuwe situatie aan te passen, is enerzijds dus niet zonder meer aan de orde, aangezien uiteindelijk kan blijken dat het tarief op een (beduidend) hoger niveau moet worden vastgesteld dan het voorlopige tarief. Anderzijds kan het nemen van maatregelen, in het bijzonder ten aanzien van in loondienst werkende diëtisten, in sommige gevallen, zoals bij verzoeksters, onontkoombaar blijken, om een dreigende financiële noodsituatie af te wenden.
Verweerder heeft zich gelet op het vorenoverwogene naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende rekenschap gegeven van het feit dat een tariefsverlaging van deze omvang, zeker wanneer deze voor langere tijd zou gaan gelden, voor bepaalde ondernemingen waarin het beroep van dieetadvisering wordt uitgeoefend, tot problemen zou kunnen gaan leiden, zoals die zich thans kennelijk bij D voordoen. Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van verweerder ontkennend geantwoord op de vraag of bij verweerder ten tijde van het vaststellen van meergenoemde beleidsregel enig inzicht bestond in de omvang en samenstelling van de groep vrijgevestigde diëtisten. Evenmin was hem bekend of zich daartussen ondernemingen bevonden, zoals D, die verschillende diëtisten in loondienst hebben. Hij heeft daaraan, ter verklaring, toegevoegd dat daarover door de betrokkenen (de NVD) geen, althans onvoldoende informatie was verschaft.
5.7 Naar voorlopig oordeel is het, gelet op het voorgaande, zeer de vraag of verweerder bij het vaststellen van de beleidsregel in redelijkheid ervan mocht uitgaan dat geen rekening gehouden zou behoeven te worden met de mogelijkheid dat de beleidsregel zich mede richtte tot ondernemingen als die van verzoekster. Dat wil zeggen, met ondernemingen met diëtisten in loondienst die, reeds vanwege de verplichtingen die door hen, op basis van het voor 1 januari 2005 geldende tariefsysteem, waren aangegaan, door deze tariefmaatregel in nog ernstiger mate problemen zouden kunnen ondervinden door deze tariefverlaging dan al te verwachten zou zijn voor diëtisten die als vrijgevestigden geen personen in loondienst hebben.
Bij een ontkennende beantwoording van de hiervoor aangeduide vraag kan naar voorlopig oordeel niet staande worden gehouden dat verweerder, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van de vaststelling van de beleidsregel bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid tot die beleidsregel is kunnen komen.
Indien in de bodemprocedure de vraag of de beleidsregel onverbindend is, door het College ontkennend wordt beantwoord, omdat verweerder in redelijkheid niet ervan behoefde uit te gaan dat zich onder de vrijgevestigde diëtisten ondernemingen zouden bevinden als die van verzoeksters waarvoor meer specifieke overgangsmaatregelen dienen te gelden, dan is
naar voorlopig oordeel voor onverkorte toepassing van die beleidsregel jegens verzoeksters, nu verweerder van die specifieke problemen kennis heeft genomen via de bezwaarprocedure, in elk geval geen plaats meer. Daartoe wordt overwogen dat verweerder, gezien het voorgaande, onvoldoende oog heeft gehad voor de individuele omstandigheden van verzoeksters. Het had in elk geval op de weg van verweerder gelegen in het kader van de beslissing op bezwaar te bezien of deze omstandigheden aanleiding zouden vormen, zonodig in afwijking van de beleidsregel, jegens verzoeksters een nieuw voorlopig (maximum) tarief voor dieetadvisering vast te stellen. Verweerder heeft dat echter niet gedaan. Onder deze omstandigheden bestaat derhalve geen twijfel dat het besluit op bezwaar geen stand houdt in hoofdzaak.
5.8 Ter zitting van de voorzieningenrechter is met partijen reeds afgesproken dat de hoofdzaak versneld zal worden behandeld. De voorzieningenrechter ziet op grond van het voorgaande voorts ook aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening.
Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat de mogelijkheid van verzoeksters tijdelijk rechtsgeldig een hoger tarief in rekening te brengen een reële verlichting van de lasten voor verzoeksters meebrengt, welke een oplossing van hun financiële probleemsituatie dichterbij brengt. De voorzieningenrechter zal daarbij, conform het verzoek van verzoeksters, overgaan tot het vaststellen van een hoger maximumtarief, teneinde zo min mogelijk af te wijken van de thans geldende tariefsystematiek.
Meer in het bijzonder overweegt de voorzieningenrechter daarover nog het volgende. In een wettelijk systeem als het onderhavige waarin sprake is van maximumtarieven zou een voorziening, inhoudende dat verzoeksters een hoger maximumtarief dan het door verweerder vastgestelde tarief voor dieetadvisering in rekening mogen brengen, weinig zinvol zijn indien dit tarief in onderhandelingen met de verzekeraars tot het door verweerder vastgestelde tarief wordt teruggebracht. Gebleken is dat dit laatste niet te verwachten is. Ter zitting van de voorzieningenrechter heeft de vertegenwoordiger van ZN namelijk verklaard dat door verzekeraars in beginsel altijd tegenover deze organen van gezondheidszorg wordt gecontracteerd op een tarief dat gelijk is aan het vastgestelde maximumtarief.
Voor de hoogte van dit maximumtarief sluit de voorzieningenrechter, conform het verzoek van verzoeksters, aan bij het bedrag dat per 1 januari 2005 door paramedische instellingen voor dieetadvisering per medewerker per uur voor dieetadvisering in rekening kan worden gebracht. Aldus wordt, gelet op de doelstelling van de Wtg: bevordering van een evenwichtig stelsel van tarieven, aangesloten bij een ander bestaand tarief voor dieetadvisering.
Aannemende dat in elk geval per 1 januari 2006 verweerder ten algemene tot nieuwe tarieven voor dieetadvisering zal komen, wordt de voorziening onverminderd de mogelijkheid dat deze ingevolge artikel 8:85, tweede lid, Awb reeds eerder vervalt, in de tijd beperkt tot 1 januari 2006.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening derhalve toe op de wijze zoals hierna in het dictum vermeld.
De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om te bepalen dat het door verzoeksters betaalde griffierecht door verweerder wordt vergoed.
De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe;
- schorst jegens verzoeksters de tariefbeschikking van verweerder van 28 januari 2005, nr. 6200-1900-05-2, voorzover
verweerder daarbij heeft besloten dat per reguliere behandeling per kwartier een (maximum)tarief van € 11,60 in rekening
kan worden gebracht;
- bepaalt dat verzoeksters, in afwijking van het bepaalde in beleidsregel IV-6200-4.0.-2 van 14 december 2004, rechtsgeldig
per reguliere behandeling per uur een (maximum)tarief van € 63,40 voor dieetadvisering in rekening mogen brengen, zodat
voor hen geldt dat in de hiervoor genoemde tariefbeschikking in plaats van de € 11,60 per kwartier het bedrag van € 15,85
per kwartier komt te staan;
- bepaalt dat de schorsing en de getroffen voorlopige voorziening gelden vanaf 1 juli 2005 tot 1 januari 2006;
- gelast dat verweerder aan verzoeksters het door hen betaalde griffierecht ad € 273,-(zegge: tweehonderd drieënzentig euro)
vergoedt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2005.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Venekamp