Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nr. AWB 02/1717 28 juni 2005
18400 Gaswet
Uitspraak in de zaak van:
1. Productschap Tuinbouw, te Zoetermeer,
2. Land- en Tuinbouworganisatie Nederland, te Den Haag, appellanten,
gemachtigde: mr. I. Brinkman, advocaat te Rotterdam,
tegen
de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie, te Den Haag, verweerder,
gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat te Den Haag.
Aan dit geding neemt als derde-belanghebbende tevens deel:
N.V. Continuon Netbeheer, te Arnhem,
gemachtigde: mr. drs. J.E. Janssen, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Op 7 oktober 2002 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van verweerder van 30 augustus 2002.
Bij dat besluit heeft verweerder beslist op bezwaren van onder meer appellanten tegen zijn besluit van 19 december 2001. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder op grond van artikel 13, derde lid, van de Gaswet aan N.V. Continuon Netbeheer (hierna: Continuon) een bindende aanwijzing opgelegd, welke besluit is gewijzigd op 25 januari 2002.
Op 11 november 2002 hebben appellanten de gronden waarop het beroep berust bij het College ingediend.
Bij brief van 28 november 2002 heeft Continuon desgevraagd verklaard dat zij als partij aan het geding wenst deel te nemen.
Bij brief van 24 januari 2003 heeft verweerder het College de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden en daarbij ten aanzien van bepaalde stukken een beroep gedaan op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Op 9 april 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 21 mei 2003, aangevuld bij brief van 7 juli 2003, hebben appellanten zich uitgelaten over hun procesbelang.
Bij besluit van 12 juni 2003 heeft verweerder zijn besluit van 30 augustus 2002 gewijzigd en de aan Continuon opgelegde bindende aanwijzing ingetrokken.
Bij brief van 8 augustus 2003 hebben appellanten de gronden van hun beroep aangevuld.
Bij beschikking ingevolge artikel 8:29 Awb van 18 augustus 2003 heeft het College beslist dat de beperking van de kennisneming van bepaalde (delen van) door verweerder overgelegde producties gerechtvaardigd is te achten.
Bij brieven van 29 september 2003 en 8 oktober 2003 en hebben respectievelijk Continuon en appellanten het College toestemming gegeven om uitspraak te doen mede op grond van de stukken waarvan zij op grond van artikel 8:29 Awb geen kennis kunnen nemen.
Op 19 januari 2005 heeft Continuon het College haar reactie op het beroepschrift doen toekomen.
Bij brieven van 31 januari 2005, 1 februari 2005 en 10 februari 2005 hebben respectievelijk verweerder, Continuon en appellanten het College desgevraagd toestemming verleend het onderzoek ter zitting achterwege te laten.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Gaswet (hierna ook: de Wet) luidde ten tijde van de bestreden besluiten van 30 augustus 2002 en 12 juni 2003, voorzover hier van belang:
"Artikel 12
1. Een gastransportbedrijf is verplicht jaarlijks voor 1 oktober een indicatie bekend te maken van de tarieven en de voorwaarden die het bedrijf in het volgende kalenderjaar voornemens is te hanteren voor het verrichten van transport van gas en van de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten.
2. Onder de in het eerste lid bedoelde diensten wordt in ieder geval verstaan het aanpassen van de benuttingsgraad.
3. Het gastransportbedrijf voert overleg met representatieve organisaties van netgebruikers over de indicatieve tarieven en voorwaarden.
4. Het gastransportbedrijf zendt de in het eerste lid bedoelde informatie aan de directeur-generaal en de directeur.
Artikel 13
1. De directeur stelt richtlijnen vast. Bij het vaststellen van richtlijnen houdt de directeur rekening met het belang van het bevorderen van het handelsverkeer en het bevorderen van het doelmatig handelen van gastransportbedrijven en netgebruikers. De richtlijnen worden bekendgemaakt in de Staatscourant.
2. Het gastransportbedrijf neemt de richtlijnen in acht bij het vaststellen van de indicatieve tarieven en voorwaarden.
3. De directeur kan een gastransportbedrijf bindende aanwijzingen geven met betrekking tot de indicatieve tarieven en voorwaarden.
(…)
Artikel 14
1. Een gastransportbedrijf is verplicht, in voorkomend geval tezamen met een verwant bedrijf, met degene die daarom verzoekt te onderhandelen over het verrichten van het transport van gas met behulp van zijn gastransportnet en van één of meer installaties van het verwante bedrijf, voor zover het gebruik van die installaties noodzakelijk is voor het transport.
2. Op de grondslag van hetgeen als gevolg van het eerste lid is overeengekomen, wordt het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten verricht.
3. Toepassing van het eerste en het tweede lid geschiedt op voorwaarden die redelijk, transparant en niet discriminerend zijn.
(…)"
De totstandkomingsgeschiedenis van de Wet vermeldt met betrekking tot artikelen 12 en 13 van de Wet (Kamerstukken II 1999/2000, 26 463, nr. 63):
"Met dit amendement worden de amendementen met de nrs. 35, 42 en 44 geïntegreerd. Met de voorgestelde regeling wordt een effectieve toegang tot de gasnetten gewaarborgd. Teneinde de administratieve lasten te beperken is, in afwijking van het gestelde in amendement nr. 35, niet langer gekozen voor een systeem waarbij alle indicatieve tarieven door de directeur-generaal worden vastgesteld. In plaats daarvan is gekozen voor een systeem waarbij representatieve organisaties in een vroegtijdig stadium worden betrokken bij de door het gastransportbedrijf vast te stellen indicatieve tarieven en voorwaarden. Tijdens dit overleg gesignaleerde knelpunten kunnen door partijen ter beoordeling worden voorgelegd aan de directeur-generaal van de Nma. Indien nodig kan de directeur-generaal het gastransportbedrijf door middel van een bindende aanwijzing verplichten tot aanpassing van de indicatieve tarieven en voorwaarden."
2.2 Op grond van de stukken zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 30 augustus 2001 heeft verweerder, op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet, Richtlijnen Gastransport voor het jaar 2002 vastgesteld (Staatscourant 2001, nr. 168, hierna: de Richtlijnen). In de Richtlijnen is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 2
1. Gastransportbedrijven bieden aan netgebruikers in ieder geval als basisdienst een gegarandeerde transportdienst aan.
(…)
3. Onder een gegarandeerde transportdienst als bedoeld in het eerste lid wordt ten minste verstaan: een dienst waarbij het gastransportbedrijf aan de netgebruiker die deze dienst afneemt de onafgebroken beschikbaarheid van transportcapaciteit in de richting van de dominante gasstroom verzekert, behoudens:
a. gevallen van niet-toerekenbare tekortkoming in de nakoming als bedoeld in de artikelen 6:74 en 6:75 van het Burgerlijk Wetbeoek, en
b. vooraf aangekondigde onderbrekingen in de dienstverlening tot een contractueel overeengekomen maximum.
(…)
Artikel 14
1. De indicatieve tarieven van de gastransportbedrijven zijn per afzonderlijke basisdienst gebaseerd op de efficiënte economische kosten die toerekenbaar zijn aan het produceren van de desbetreffende basisdienst.
2. Onverminderd het bepaalde in het eerste lid, komen de aan de basisdienst ‘backhaul’ toerekenbare kostenvoordelen uitsluitend ten gunste van de tarieven voor die basisdienst.
3. Onderscheid in tarieven tussen basisdiensten met verschillende looptijden of tussen basisdiensten met verschillende balanceringsperioden vindt zijn grondslag uitsluitend in de aan die verschillen in looptijd of balanceringsperiode toe te rekenen kosten."
- Bij brief van 1 oktober 2001 heeft Continuon verweerder geïnformeerd over de indicatieve transporttarieven vrije afnemers 2002. Deze algemene voorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen:
" ARTIKEL 9
BEPERKING OF ONDERBREKING VAN HET TRANSPORT
1. De netbeheerder kan met inachtneming van het gestelde in artikel 9, lid 3, indien dit naar zijn oordeel noodzakelijk of gewenst is, in het belang van een goed openbaar gastransport, in verband met de uitvoering van werkzaamheden, in het belang van de veiligheid of in geval van redelijkerwijs te duchten gevaar voor schade - zo mogelijk na voorafgaande waarschuwing - het transport gedurende een zo kort mogelijke tijd beperken of onderbreken.
2. Indien de netgebruiker daarom verzoekt kan de netbeheerder het transport tijdelijk onderbreken of beperken op nader overeen te komen voorwaarden.
ARTIKEL 21 AANSPRAKELIJKHEID
1. De netbeheerder is jegens de afnemer/netgebruiker niet aansprakelijk voor schade, die ontstaat ten gevolge van:
a. onderbreking of beperking van het transport;
b. een gebrek, defect of storing in de aansluiting, de hoofdleiding of andere bedrijfsmiddelen die door de netbeheerder worden beheerd en/of een of meer andere onderdelen van het gastransportnet;
c. handelen of nalaten in verband met de aansluiting, de hoofdleiding of andere bedrijfsmiddelen die door de netbeheerder worden beheerd en/of een of meer andere onderdelen van het gastransportnet door de netbeheerder, zijn werknemers of ondergeschikten, dan wel niet-ondergeschikten.
2. Het in het vorige lid gestelde lijdt uitzondering ingeval de schade ontstaat als gevolg van opzet of grove schuld van de netbeheerder, zijn werknemers of ondergeschikten. Behoudens ingeval de schade ontstaat als gevolg van opzet of grove schuld van de netbeheerder of diens leidinggevende werknemers is de netbeheerder evenwel nimmer gehouden tot vergoeding van bedrijfsschade waaronder begrepen winst- of inkomstenderving en tot vergoeding van immateriële schade.
3. Het in het eerste lid bepaalde wordt mede bedongen ten behoeve van de neteigenaar en ieder ander gasbedrijf of gastransportbedrijf waarmee de netbeheerder ten behoeve van het gastransport samenwerkt, alsmede ten behoeve van de werknemers of ondergeschikten voor wie de netbeheerder of het andere gasbedrijf of gastransportbedrijf aansprakelijk is.
Onder 'ander gasbedrijf of gastransportbedrijf' worden in ieder geval begrepen andere netbeheerders, leveranciers, neteigenaren, gasopslagbedrijven en de NV Nederlandse Gasunie.
4. De afnemer/netgebruiker is gehouden tot vergoeding van alle schade aan enige door de netbeheerder ten behoeve van de aansluiting of het transport in, aan, op, onder of boven het perceel aangebrachte voorziening, tenzij hij aantoont dat de schade hem dan wel de personen voor wie hij aansprakelijk is, niet valt toe te rekenen."
- Bij brief van 8 november 2001 heeft verweerder Continuon een ontwerp van een bindende aanwijzing op grond van artikel 13, derde lid, van de Wet, toegestuurd.
- Nadat Continuon op het ontwerp bindende aanwijzing had gereageerd, heeft verweerder bij besluit van 19 december 2001 aan haar een bindende aanwijzing gegeven. Hierbij heeft verweerder onder meer het volgende overwogen en geconcludeerd:
" 17. Naar het oordeel van DTe biedt de uitzondering op de gegarandeerde transportdienst, zoals opgenomen onder artikel 2, derde lid, sub a, van de Richtlijnen Gastransport, gastransportbedrijven voldoende bescherming tegen aansprakelijkheid voor bedrijfsschade indien de onderbreking in de beschikbaarheid van transportcapaciteit niet aan het gastransportbedrijf kan worden toegerekend. Indien een onderbreking in de beschikbaarheid van transportcapaciteit wel aan het gastransportbedrijf kan worden toegerekend, is het naar het oordeel van DTe redelijk dat het gastransportbedrijf aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade die hieruit voortvloeit. Een beperking van de beschikbaarheid van transportcapaciteit bij de basisdienst gegarandeerde transportdienst, zoals opgenomen onder artikel 9 van de indicatieve voorwaarden van N.V. Continuon Netbeheer, acht Dte daarom in strijd met de Richtlijnen Gastransport.
18. Hierdoor kan niet worden geconcludeerd dat is voldaan aan artikel 2, derde lid, van de Richtlijnen Gastransport. N.V. Continuon Netbeheer dient binnen een termijn van 1 maand haar indicatieve voorwaarden voor het jaar 2002 aan te passen aan artikel 2, derde lid, van de Richtlijnen Gastransport. Een termijn van 1 maand is redelijk aangezien N.V. Continuon Netbeheer reeds sinds 31 augustus 2001 op de hoogte is van de Richtlijnen Gastransport en er geen technische of anderszins belemmeringen bestaan om binnen één maand alsnog aan het bepaalde van de Richtlijnen Gastransport te voldoen.
(…)
Gelet op het bovenstaande kan vooralsnog niet worden geconcludeerd dat N.V. Continuon Netbeheer genoegzaam heeft voldaan aan artikel 16, eerste en tweede lid, van de Richtlijnen Gastransport. DTe is evenwel bereid om er in beginsel van uit te gaan dat de door N.V. Continuon Netbeheer opgegeven kosten juist zijn. Wel dient N.V. Continuon Netbeheer binnen een termijn van 1 maand alsnog te voldoen aan het door DTe op 30 augustus 2001 verstuurde informatieverzoek ex. artikel 35 van de Gaswet. N.V. Continuon Netbeheer kan hieraan voldoen door DTe een nadere toelichting te overleggen waaruit blijkt dat de kosten toegerekend aan transportonafhankelijke kosten bestaan uit kosten als genoemd in artikel 16, eerste lid, van de Richtlijnen Gastransport. Indien N.V. Continuon Netbeheer verzuimt om DTe binnen 1 maand de gevraagde informatie te verstrekken zal DTe overgaan tot het geven van een bindende aanwijzing met betrekking tot artikel 16, eerste en tweede lid, van de Richtlijnen Gastransport."
- Appellanten hebben bij brief van 29 januari 2002 tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Bij brief van 17 januari 2002 heeft verweerder Continuon bericht dat de inwerkingtreding van de in het besluit van 19 december 2001 vermelde termijn van één maand wordt opgeschort tot en met 3 februari 2002.
- Bij besluit van 25 januari 2002 heeft verweerder ten aanzien van het besluit van 19 december 2001 bepaald dat de termijn waarbinnen moet worden voldaan aan de bindende aanwijzing, voor wat betreft nagenoeg alle onderdelen daarvan, wordt verlengd tot zes weken na de beslissing op bezwaar tegen deze bindende aanwijzing. Verweerder heeft daarnaast onder meer het volgende overwogen:
" 5. Artikel 2, eerste lid van de Richtlijnen Gastransport verplicht de gastransportbedrijven om in ieder geval een zogenoemde gegarandeerde transportdienst aan te bieden. Ingevolge het derde lid van artikel 2 dient daaronder ten minste te worden verstaan een dienst waarbij het gastransportbedrijf aan de netgebruiker die deze dienst afneemt de onafgebroken beschikbaarheid van transportcapaciteit verzekert behoudens gevallen waarin het leveren van onafgebroken beschikbaarheid niet toerekenbaar is aan het gastransportbedrijf (gevallen van "overmacht") en in gevallen waarin de onafgebroken beschikbaarheid van transportcapaciteit wordt onderbroken als gevolg van vooraf aangekondigde onderbrekingen tot een contractueel overeengekomen maximum. Met dit laatste wordt met name gedoeld op onderbrekingen ten behoeve van herstel- of onderhouds-werkzaamheden.
6. Door in artikel 2, eerste lid van de Richtlijnen te spreken van "gegarandeerde" transportdiensten en met het gebruik van het woord "verzekert" in artikel 2, derde lid van de Richtlijnen wordt geen verwijzing beoogd naar het privaatrechtelijke begrip garantie. Bedoeld is dat de gastransportbedrijven een inspanningsverplichting op zich nemen om een onafgebroken dienstverlening te verzorgen. Dit blijkt ook uit de verwijzing naar de artikelen 6:74 en 6:75 BW. Met deze verwijzing is uitsluitend beoogd uit te drukken dat slechts in gevallen waarin ingevolge het reguliere privaatrecht sprake is van een niet-toerekenbare tekortkoming, de dienstverlening mag worden onderbroken.
7. Met de verwijzing naar de artikelen 6:74 en 6:75 BW is niet bedoeld een uitspraak te doen over gevolgen die aan een tekortkoming in de nakoming verbonden moeten worden in termen van aansprakelijkheid voor directe schade of voor gevolgschade. De Richtlijnen laten aldus aan gastransportbedrijven de vrijheid om hun aansprakelijkheid te beperken of uit te sluiten, zoals zij dat in het verleden gewoon waren te doen.
8. Voor zover in de motivering bij de verschillende bindende aanwijzingen uitspraken zijn gedaan over aansprakelijkheid, kunnen deze als niet geschreven worden beschouwd. (…)"
- Op 6 maart 2002 zijn appellanten ter zake van hun bezwaren gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 30 augustus 2002 de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.
- Bij besluit van 12 juni 2003 heeft verweerder de besluiten van 19 december 2001, 25 januari 2002 en 30 augustus 2002 ingetrokken.
3. Het standpunt van verweerder
In het besluit van 30 augustus 2002 heeft verweerder de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard .
Ten algemene heeft verweerder hierbij overwogen dat de Richtlijnen gezien de wetgeschiedenis en gelet op artikel 1:3, vierde lid, Awb en artikel 13, tweede lid, van de Wet, moeten worden aangemerkt als algemeen verbindende voorschriften.
Ten aanzien van de bezwaren van appellanten is in het besluit van 30 augustus 2002 voorts onder meer het volgende overwogen (waarbij met PT beide appellanten worden bedoeld):
"Wijzigingsbesluit
50. PT en (…) zijn van mening dat het wijzigingsbesluit onvoldoende gemotiveerd is en derhalve niet zorgvuldig genomen. (…)
51. Bovendien zijn PT en (…) van mening dat er geen goede belangenafweging heeft plaatsgevonden bij het wijzigingsbesluit. (…)
Beoordeling
52. Ten aanzien van bovenstaande bezwaren overweegt de directeur DTe het volgende. De directeur DTe stelt voorop dat het hier gaat om beschikkingen waartoe de directeur DTe zelf vanuit zijn taken ingevolge de Gaswet initiatief heeft genomen. Om de bindende aanwijzingen was ook niet gevraagd door PT, (…) of anderen. Voor de directeur DTe was er geen aanleiding te veronderstellen dat er bij PT, (…) en hun leden een spoedeisend belang bestond bij (het in werking treden van) de bindende aanwijzingen, welk spoedeisend belang zich zou verzetten tegen opschorting van de inwerkingtreding.
53. Anderzijds hebben de bedrijven tot wie de bindende aanwijzingen zich richten, gesteld een spoedeisend belang te hebben dat zich verzette tegen inwerkingtreding. Zij hebben daarom parallel aan hun bezwaren tegen de bindende aanwijzingen verzoeken om voorlopige voorziening ingediend bij de president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven. De president heeft vervolgens aan de directeur DTe gevraagd waartoe de verzoeken hem aanleiding gaven. De directeur DTe heeft overwogen dat de bedrijven een spoedeisend belang hadden bij opschorting van de aanwijzingen, omdat de bindende aanwijzingen zouden kunnen nopen tot het aangaan van contracten welke later, ingeval een of meer bezwaren gegrond zouden blijken, moeilijk kunnen worden gewijzigd of ontbonden. Daar kwam bij dat de directeur DTe bevroedde dat de bindende aanwijzingen tot misverstanden konden leiden omtrent enkele uitgangspunten voor de onderhandelingen inzake nettoegang, zodat aan de mogelijkheid dat een of meer bezwaren gegrond zouden blijken, een reële betekenis toekwam.
54. De directeur DTe kon derhalve redelijkerwijs komen tot zijn besluit tot gedeeltelijke ambtshalve schorsing van de bindende aanwijzingen. Daarbij heeft de directeur DTe mede overwogen dat de president wellicht tot hetzelfde oordeel zou komen. Aldus kon een overbodige procedure voor de president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven worden voorkomen en kon de inzet van de betrokkenen zich richten op de procedure van de bezwaren tegen de bindende aanwijzingen.
55. Overigens, indien PT en (…) meenden dat de ambtshalve schorsing onrechtmatig was en onmiddellijke inwerkingtreding geboden was, hadden zij hun belang maar op één manier kunnen dienen, namelijk door onmiddellijk na de opschorting de president te vragen de opschorting ongedaan te maken. Het maken van bezwaar, zoals PT en (…) hebben gedaan, kan dat belang niet dienen.
56. Ten aanzien van de opmerking van PT en (…) dat de directeur DTe zich had kunnen beperken tot het opschorten van het bepaalde uit artikel 19 van de Richtlijnen, wordt gewezen op de samenhang van dit artikel met de overige tariefbepalingen. Het enkel schorsen van artikel 19 van de Richtlijnen zou tot de onwenselijke situatie leiden dat een gastransportbedrijf in onzekerheid verkeert of hij wat betreft zijn indicatieve tarieven wel of niet voldoet aan de Richtlijnen en de bindende aanwijzingen. Derhalve heeft de directeur DTe besloten om hangende het onderzoek in de bezwaarfase de bindende aanwijzing ten aanzien van alle tariefonderdelen te schorsen.
57. De directeur DTe acht derhalve de bezwaren tegen het opschorten ongegrond en ziet geen aanleiding het wijzigingsbesluit te herroepen. Voor zover de bezwaren tegen het wijzigingsbesluit de motivering ervan betreffen, moge het bovenstaande strekken tot aanvulling van die motivering.
(…)
74. Met de term gegarandeerde transportdienst in artikel 2 van de Richtlijnen heeft de directeur DTe beoogd het verschil tussen "afschakelbaar" transport en "niet-afschakelbaar" transport aan te duiden. Voor niet-afschakelbaar transport geldt dat een netgebruiker, behoudens eventuele noodsituaties, er op moet kunnen vertrouwen dat het gastransport niet zo maar wordt stopgezet. De Richtlijnen hebben echter uitdrukkelijk niet tot doel de eventuele financiële consequenties van het onderbreken van gastransport te regelen. Deze financiële consequenties en de eventuele aansprakelijkheid van de contractspartijen worden primair geregeld door het civiele recht en kunnen onderwerp zijn van de onderhandelingen. Indien de netgebruikers een ander aansprakelijkheidsregime wensen, kunnen zij hierover en over de daarbij behorende tariefsconsequenties onderhandelen met het gastransportbedrijf.
75. Het voorgaande betekent dat de directeur DTe geen oordeel geeft over de rechtmatigheid van de aansprakelijkheidsbepalingen die de gastransportbedrijven in het verleden hanteerden en ook thans nog hanteren. Voor zover PT en (…) betogen dat de gastransportbedrijven in het verleden en ook thans hun aansprakelijkheid onrechtmatig ongelimiteerd beperken dan wel uitsluiten is de directeur DTe van menig dat PT en (…) dit aan de burgerlijke rechter konden en kunnen voorleggen. Daarnaast wijst de directeur DTe op de mogelijkheid die de individuele leden van PT en (…) ingevolge artikel 19 jo. 14 Gaswet hebben op grond waarvan zij de redelijkheid van deze bepalingen door de d-g NMa kunnen laten toetsen.
76. De directeur DTe erkent dat de formulering van artikel 2 lid 3 misschien aanleiding geeft tot misverstanden, maar hij is van mening dat de strekking van dit artikel geen inbreuk maakt op het BW.
77. De directeur DTe kan geen uitspraak doen over gevolgen die aan een tekortkoming in de nakoming verbonden moeten worden in termen van aansprakelijkheid. De Richtlijnen dienen dan ook zo geïnterpreteerd te worden dat gastransportbedrijven de vrijheid behouden hun aansprakelijkheid te beperken of uit te sluiten zoals zij dat in het verleden gewoon waren te doen. Voor zover er in artikel 2 lid 3 Richtlijnen gelezen zou kunnen worden dat er uitspraken zijn gedaan over aansprakelijkheid, zal de directeur DTe de Richtlijnen voor het jaar 2003 op dit punt aanpassen.
(…)
89. De Richtlijnen verplichten de gastransportbedrijven niet om kostengeoriënteerde indicatieve tarieven te hanteren. Wel bevatten de Richtlijnen de plicht de indicatieve tarieven vanuit de onderliggende kosten te onderbouwen en daarbij tevens aan te geven in hoeverre die onderliggende kosten een efficiënt niveau van kosten representeren. De wijze waarop de indicatieve tarieven vanuit de onderliggende kosten onderbouwd moeten worden, is voorgeschreven in de artikelen 16 tot en met 20 van de Richtlijnen. Uitgangspunt hierbij is dat de uiteindelijke tarieven in individuele onderhandelingen tussen de gastransportbedrijven en afnemers van transportdiensten tot stand moeten komen.
90. Door Continuon te verplichten haar tarieven te onderbouwen vanuit de onderliggende kosten beoogt de directeur DTe de informatie-asymmetrie tussen Continuon en haar contractuele wederpartijen weg te nemen, althans te verkleinen. Een en ander strekt ertoe de positie van marktpartijen in de onderhandelingen met Continuon te versterken. De directeur DTe gaat ervan uit dat hiervan een preventieve werking uitgaat, die partijen eerder tot overeenstemming zal brengen.
91. Naar het oordeel van de directeur DTe komt voornoemde benadering tegemoet aan het streven van de directeur DTe de gastransportbedrijven te bewegen tot het hanteren van meer kostengeoriënteerde tarieven, terwijl tevens recht wordt gedaan aan het principe van onderhandelde toegang. Voor zover de hierboven beschreven doelstelling van de Richtlijnen niet helder in de verschillende artikelen en toelichting is verwoord, zal de directeur DTe de Richtlijnen Gastransport 2003 en de toelichting op dit punt aanpassen."
Naast onder meer ongegrondverklaring van de door appellanten ingediende bezwaren komt verweerder in het besluit van 30 augustus 2002 tot de volgende conclusie:
" a) De directeur DTe herroept de bindende aanwijzing aan Continuon voor zover het betrekking heeft op de gegarandeerde transportdienst. Naar aanleiding hiervan vervallen de bindende aanwijzingen die de directeur DTe heeft gegeven op grond van artikel 13 lid 3 Gaswet voor zover Continuon indicatieve tarieven en voorwaarden voor het jaar 2002 diende vast te stellen met in achtneming van de volgende bepalingen van de Richtlijnen:
- artikel 2 lid 3 Richtlijnen.
(…)"
In het verweerschrift heeft verweerder - samengevat - het volgende naar voren gebracht.
Het is nimmer de bedoeling van verweerder geweest om in de Richtlijnen de eventuele financiële consequenties van het onderbreken van gastransport te regelen. Deze financiële consequenties en de eventuele aansprakelijkheid van de contractspartijen worden primair geregeld door het civiele recht en kunnen onderwerp zijn van onderhandelingen. In het licht van het feit dat de Richtlijnen terzake geen bepalingen bevatten, kon daaromtrent in de bindende aanwijzing ook niets worden opgemerkt. Voorts heeft verweerder in de Richtlijnen ook nimmer willen voorschrijven dat de indicatieve tarieven gebaseerd dienen te zijn op de efficiënte economische kosten. Verweerder verlangt van de netbeheerder niet meer dan dat zij hun tarieven vanuit deze efficiënte economische kosten onderbouwen, zodat inzichtelijk wordt hoe deze tarieven zijn opgebouwd, hetwelk de positie van marktpartijen in de onderhandelingen met de gastransportbedrijven versterkt. Voorzover de bewoordingen van de Richtlijnen met betrekking tot bovenstaande onderwerpen aanleiding kunnen geven tot misverstanden danwel niet helder zijn, heeft verweerder dit inmiddels ondervangen door de Richtlijnen Gastransport voor het jaar 2003 en de toelichting daarop op deze punten aan te passen.
Bij het besluit van 12 juni 2003 heeft verweerder de besluiten van 19 december 2001, 25 januari 2002 en 30 augustus 2002 ingetrokken en daartoe als volgt overwogen:
"5. De onderhavige bindende aanwijzingen waren gebaseerd op de Richtlijnen Gastransport 2002. Deze richtlijnen zijn inmiddels vervangen door nieuwe Richtlijnen: de Richtlijnen Gastransport voor het jaar 2003 en opvolgende jaren. In die herziene richtlijnen is voor een belangrijk deel tegemoet gekomen aan de bezwaren van gastransportbedrijven als Continuon.
6. Voorts stelt de directeur DTe vast dat de in het voorgaande nader aangeduide bindende aanwijzingen uitsluitend betrekking hadden op de indicatieve tarieven en voorwaarden terzake van het kalenderjaar 2002. In dat verband is de directeur DTe van oordeel dat er geen praktisch belang meer bestaat om deze bindende aanwijzingen te handhaven. Er zijn immers inmiddels indicatieve tarieven en voorwaarden voor het jaar 2003 vastgesteld, in welk kader de richtlijnen Gastransport voor het jaar 2003 in acht dienden te worden genomen."
4. Het standpunt van appellanten
In beroep hebben appellanten - samengevat - het volgende aangevoerd.
4.1 Voor zover de Richtlijnen Gastransport 2002 hebben te gelden als algemeen verbindende voorschriften, mocht verweerder daarvan niet afwijken; voor zover de Richtlijnen hebben te gelden als beleidsregels, mocht verweerder hier zonder een zorgvuldige belangenafweging en uitgebreide motivering ook niet van afwijken.
4.2 Appellanten menen dat verweerder ten onrechte heeft overwogen dat hij onbevoegd is een uitspraak te doen over de mate waarin netbeheerders redelijkerwijs hun aansprakelijkheid kunnen beperken of uitsluiten. Ingevolge artikel 2, derde lid, van de Richtlijnen dienen de netbeheerders immers een gegarandeerde transportdienst aan te bieden behoudens vooraf aangekondigde onderbrekingen in de dienstverlening tot een contractueel maximum en gevallen van niet-toerekenbare tekortkoming in de nakoming als bedoeld in de artikelen 6:74 en 6:75 van het Burgerlijk Wetboek. Indien het de netbeheerders vrij zou staan hun aansprakelijkheid in verregaande mate te beperken of zelfs geheel uit te sluiten, zou dit een gegarandeerde transportdienst inhoudloos maken. Het betoog van verweerder dat met artikel 2, derde lid, van de Richtlijnen slechts een onderscheid wordt gemaakt tussen een gegarandeerde transportdienst en een afschakelbare transportdienst, overtuigt niet nu in het licht van de door de betrokken netbeheerders gebezigde aansprakelijkheidsuitsluitingen de gegarandeerde transportdienst in effect wordt gedegradeerd tot een afschakelbare transportdienst. Gezien de strekking van het begrip gegarandeerde transportdienst, namelijk de verzekering van transportcapaciteit in de richting van de dominante gasstroom, had verweerder in redelijkheid niet tot het standpunt kunnen komen dat wat hem betreft onbeperkte aansprakelijkheidsuitsluitingen in de indicatieve voorwaarden van de betrokken netbeheerders acceptabel zijn. Dit oordeel van verweerder is derhalve in strijd met de Richtlijnen. Bovendien is verweerder op grond van artikel 13 van de Wet wel degelijk bevoegd zich uit te spreken over de (on)redelijkheid van een beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid aangezien een volledige beschikbaarheid van de transportdienst het handelsverkeer op de Nederlandse gasmarkt bevordert.
Voorts zijn de door de betrokken netbeheerders gebezigde aansprakelijkheidsuitsluitingen in strijd met artikel 14, derde lid van de Wet, aangezien aldaar is bepaald dat de indicatieve tarieven en voorwaarden redelijk dienen te zijn, en was verweerder ook uit dien hoofde bevoegd en verplicht zich uit te spreken over de (on)redelijkheid van de betreffende voorwaarden.
4.3 Appellanten achten voorts onvoldoende gemotiveerd waarom verweerder van het principe van efficiënte economische kosten is afgestapt. Verweerder verlangt van de betrokken netbeheerders niet meer dan dat zij hun tarieven en voorwaarden vanuit efficiënte economische kosten dienen te onderbouwen en heeft opgemerkt dat hij er slechts naar streeft de gastransportbedrijven te bewegen naar meer kostengeoriënteerde tarieven. Verweerder dient de Richtlijnen onverkort te handhaven. Hierbij is bepalend dat ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Richtlijnen de indicatieve tarieven en voorwaarden per afzonderlijk bedrijf moeten zijn gebaseerd op de efficiënte economische kosten die toerekenbaar zijn aan het produceren van de betrokken dienst.
4.4 Verder klagen appellanten over het feit dat verweerder in het besluit van 30 augustus 2002 niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is ingegaan op de bezwaren die appellanten naar voren hadden gebracht tegen het besluit van 25 januari 2002 waarbij het besluit van 19 december 2001 is herzien. Zo heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd op welke wijze hij bij dat wijzigingsbesluit de belangen van de netbeheerders heeft afgewogen tegen de belangen van de bij appellanten aangesloten leden. Hierbij is van belang dat de stelling van verweerder dat de betrokken netbeheerders bij onverkorte handhaving van het besluit van 19 december 2001 schade zouden lijden niet cijfermatig of anderszins onderbouwd, terwijl de bij appellanten aangesloten leden een zeer groot belang hebben bij onverkorte handhaving van de Richtlijnen, aangezien zij dan aanzienlijk minder zouden hoeven betalen voor gastransport en aanverwante diensten. Bovendien heeft verweerder in strijd met artikel 4:8 van de Awb appellanten niet gehoord omtrent zijn voornemen tot wijziging van het besluit van 19 december 2001, terwijl dit op zijn minst in de rede zou hebben gelegen. Gelet op het vorenstaande had verweerder in redelijkheid niet tot zijn besluit van 25 januari 2002 kunnen komen en had hij daarop terug dienen te komen in zijn besluit van 30 augustus 2002.
4.5 Tenslotte klagen appellanten over het feit dat verweerder hen evenmin heeft gehoord in het kader van de voorbereiding van zijn besluit van 12 juni 2003. Door appellanten niet de gelegenheid te bieden in deze hun zienswijze naar voren te brengen, heeft verweerder bij het voorbereiden en het nemen van deze besluiten wederom in strijd met artikel 4:8 Awb gehandeld. Bovendien heeft verweerder in redelijkheid niet kunnen besluiten tot intrekking van het besluit van 30 augustus 2002, omdat verweerder bij vaststelling van de Richtlijnen Gastransport 2003 heeft bepaald dat de Richtlijnen Gastransport 2002 van toepassing blijven ten aanzien van de behandeling van bezwaar of beroep van besluiten op basis van de Richtlijnen gastransport 2002. Daarmee heeft verweerder op zijn minst de verwachting gewekt de onderhavige bindende aanwijzingen ook niet hangende de onderhavige beroepsprocedures in te trekken. Voorts achten appellanten het besluit van 12 juni 2003 onvoldoende gemotiveerd, met name nu daar niet uit blijkt hoe verweerder daarbij de belangen van appellanten en de bij hen aangesloten leden heeft afgewogen tegen het belang van de netbeheerders.
5. Het standpunt van Continuon
In haar op 19 januari 2005 ter griffie ontvangen brief heeft Continuon geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans ongegrondverklaring van het beroep.
Daartoe heeft zij aangevoerd dat appellanten niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun beroep wegens het ontbreken van procesbelang omdat het bestreden besluit door de directeur DTe (rechtmatig) is ingetrokken. Daarbij is van belang dat het de directeur DTe vrij stond het bestreden besluit in te trekken.
Voor wat betreft de inhoudelijke beoordeling van het beroep sluit Continuon zich aan bij de uitspraak van het College van 14 januari 2005 (AWB 02/1718 en 02/1719, LJN: AS5818). In laatstgenoemde zaak ging het om de beoordeling van de materieel identieke beroepsgronden van PT/LTO tegen de aan ENECO Netbeheer Amstelland c.s. opgelegde (en later ingetrokken) bindende aanwijzing ex artikel 13, derde lid, Gaswet.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Voorzover verweerder zich (nog) op het standpunt stelt dat appellanten niet (meer) ontvankelijk zijn in hun bezwaar en/of beroep, verwijst het College naar zijn desbetreffende overwegingen in de uitspraak van 28 mei 2004 (AWB 02/672, LJN: AP1556) en in de uitspraak van 10 september 2004 (AWB 02/1712, LJN: AR2366).
Ten aanzien van de door appellanten aangevoerde grieven met betrekking tot de door Continuon gebezigde aansprakelijkheidsuitsluitingen, overweegt het College hierbij nog als volgt. De omstandigheid dat voorzover bekend bij de betrokken netbeheerders nog geen aansprakelijkheidsclaims zijn ingediend in verband met een onderbreking van de gegarandeerde transportdienst in het jaar 2002, maakt niet dat appellanten bij dit onderdeel van hun beroep thans geen belang meer zouden hebben. De verjaringstermijn voor een dergelijke claim bedraagt vijf jaar, zodat nog niet kan worden uitgesloten dat bij de betrokken netbeheerders alsnog claims zullen worden neergelegd, welke mogelijk zullen worden afgewezen onder verwijzing naar de hier gewraakte onderdelen van de onderhavige indicatieve voorwaarden.
6.2 Vervolgens is de vraag aan de orde of verweerder in redelijkheid af heeft kunnen zien van het opleggen van de door appellanten gewenste bindende aanwijzing aan de betrokken netbeheerder, die verder gaat dan de aanwijzing die uiteindelijk in het besluit van 30 augustus 2002 is gerealiseerd en die bij het besluit van 12 juni 2003 is ingetrokken.
Gelijk het College in zijn uitspraak van 10 maart 2004 (AWB 02/671, LJN: AO5426) heeft overwogen, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever weliswaar de mogelijkheid heeft willen openen om eventuele tijdens het overleg tussen de representatieve organisaties en de netbeheerders gesignaleerde knelpunten aan verweerder voor te leggen, doch hieruit kan niet worden afgeleid dat verweerder ook verplicht zou zijn om in alle gevallen een uitspraak te doen middels een bindende aanwijzing. De in die uitspraak weergegeven passage uit de parlementaire stukken stelt immers dat verweerder van dit middel indien nodig gebruik kan maken, zodat sprake is van een discretionaire bevoegdheid tot het geven van een eventuele aanwijzing en geen verplichting. Ook overigens valt in de Wet geen bepaling aan te wijzen op grond waarvan verweerder zonder meer verplicht zou zijn tot het geven van een bindende aanwijzing ingeval een gastransportbedrijf, zoals de onderhavige netbeheerder, bij het opstellen van de indicatieve tarieven en voorwaarden de Richtlijnen niet in acht zou nemen.
6.3 In dit verband overweegt het College, gelijk het heeft overwogen in zijn hiervoor vermelde uitspraak van 10 september 2004, dat de Richtlijnen, anders dan verweerder meent, niet kunnen worden aangemerkt als algemeen verbindende voorschriften. Uit de wetsgeschiedenis is niet op te maken dat de wetgever verweerder tot het stellen van dergelijke regels bevoegd heeft willen maken, terwijl de tekst van artikel 13, tweede lid, van de Wet, waar het spreekt over het in acht nemen van de richtlijnen, evenmin duidt op algemeen verbindende voorschriften. Ook de hoedanigheid van verweerder, zijnde een ambtenaar, wijst niet in de richting van het moeten aannemen van een bij hem berustende wetgevende bevoegdheid.
De Richtlijnen op zichzelf zijn ook anderszins niet te beschouwen als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb (dus ook niet als een besluit van algemene strekking), aangezien ze niet op rechtsgevolg zijn gericht. De Wet bepaalt weliswaar dat de gastransportbedrijven de richtlijnen in acht nemen bij het vaststellen van de indicatieve tarieven en voorwaarden, maar verplicht de bedrijven niet de richtlijnen letterlijk en op alle onderdelen te volgen. De richtlijnen geven de richting aan, maar sluiten niet uit dat de bedrijven, na overleg met representatieve organisaties van netgebruikers, besluiten het doel via andere wegen of in een ander tempo te bereiken. Het is vervolgens aan verweerder om in geval van geconstateerde discrepantie tussen de Richtlijnen en de vastgestelde indicatieve voorwaarden en tarieven van een gastransportbedrijf, in overweging te nemen of hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid het bedrijf een bindende aanwijzing te geven. Daarbij dient hij de rechtstreeks bij een zodanig besluit betrokken belangen af te wegen, waarbij de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Voorts zijn het vaststellen van richtlijnen en het geven van een bindende aanwijzing twee van elkaar te onderscheiden instrumenten, waarbij de bevoegdheid tot het geven van een bindende aanwijzing niet eerst ontstaat nadat richtlijnen zijn vastgesteld. Ook zonder, en ook los van, richtlijnen kan een bindende aanwijzing worden gegeven.
6.4 Gelet op het voorgaande moet de in paragraaf 4.1 weergegeven stelling van appellanten worden verworpen dat verweerder onder alle omstandigheden verplicht was de Richtlijnen te handhaven of dat hij hiervan niet zonder een bijzondere belangenafweging en een dienovereenkomstige motivering van mocht afwijken.
6.5 Ook de in de paragraaf 4.2 weergegeven grieven falen. Het College overweegt hiertoe dat verweerder terecht heeft overwogen dat bij de Richtlijnen niet is voorzien in een regeling met betrekking tot de aansprakelijkheid van de netbeheerder in geval van een onderbreking van de gegarandeerde transportdienst. Van een op verweerder rustende handhavingsverplichting van de Richtlijnen in dit opzicht kan reeds daarom geen sprake zijn. Onder die omstandigheden kan dan ook niet ontoelaatbaar worden geacht dat verweerder bij zijn besluit van 25 januari 2002 is teruggekomen van hetgeen hij in dit verband heeft overwogen in de besluiten van 19 december 2001 en heeft hij bij het besluit van 30 augustus 2002 de daartegen door appellanten geuite bezwaren ongegrond kunnen verklaren.
Naar het oordeel van het College bestaat er verder geen grond voor het oordeel dat verweerder de door de betrokken netbeheerder gebezigde aansprakelijkheidsuitsluitingen als onredelijk in de zin van artikel 14, derde lid, van de Wet had behoren aan te merken, zodat ook niet staande gehouden kan worden dat verweerder uit dien hoofde verplicht was tot het geven van een bindende aanwijzing. Hierbij overweegt het College dat verweerder terecht in aanmerking heeft genomen dat binnen de energiesector aansprakelijkheidsuitsluitingen als hier aan de orde niet ongebruikelijk zijn, door de burgerlijke rechter in voorkomende gevallen als toelaatbaar zijn beschouwd en hun achtergrond vinden in de omstandigheid dat het voor de betrokken energiebedrijven vrijwel ondoenlijk is zich tegen eventuele aansprakelijkheidsrisico’s te verzekeren zonder een aanmerkelijke stijging van de tarieven door te voeren, terwijl de bedrijfsrisico’s in verband met onderbrekingen van de transportdienst voor de betrokken afnemers juist wel tegen relatief lagere kosten kunnen worden verzekerd.
6.6 Appellanten hebben aangevoerd dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij in het kader van de onderhavige besluitvorming van het in de Richtlijnen opgenomen principe van de efficiënte economische kosten is afgestapt en daarbij het belang van de bij hen aangesloten leden heeft miskend om niet meer te betalen voor gastransport en aanverwante diensten dan noodzakelijk is.
Verweerder heeft in het besluit van 30 augustus 2002 aangegeven dat hij de betrokken netbeheerder slechts wil bewegen in de richting van meer kostengeoriënteerde tarieven. Hierbij is door verweerder betoogd dat de verplichting tot het onderbouwen van de indicatieve tarieven vanuit de efficiënte economische kosten naar zijn oordeel beter aansluit bij het wettelijk systeem van onderhandelde toegang, terwijl een methode waarbij de tarieven in louter rekenkundige zin worden gebaseerd op de efficiënte economische kosten zou resulteren in een te strikte vorm van tariefregulering, die zich minder goed met dit uitgangspunt van de Wet verdraagt.
Gelet op de beleidsvrijheid die verweerder toekomt, ziet het College niet in dat verweerder hiertoe niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten. Evenmin ziet het College grond voor het oordeel dat de voor appellanten nadelige gevolgen van de besluiten van 30 augustus 2002 en 12 juni 2003 onevenredig zijn in verhouding tot de met deze besluiten te dienen doelen.
Gelet op de motivering van zijn beslissing om de betrokken netbeheerder niet te verplichten kostengeoriënteerde tarieven te hanteren, behoefde verweerder niet ook nog uitgebreider dan hij heeft gedaan in te gaan op alle hier tegen ingebrachte bezwaren van appellanten, te minder nu deze bezwaren alle neerkomen op het bezwaar dat de Richtlijnen niet ten volle worden gehandhaafd. Dat verweerder daartoe niet verplicht was, is hiervoor reeds overwogen.
6.7 Voorts heeft verweerder naar het oordeel van het College in het besluit van 30 augustus 2002 in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat onverkorte handhaving van het besluit van 19 december 2001 de financiële belangen van de betrokken netbeheerder zou raken en dat die financiële gevolgen, aangezien deze alsdan immers zouden zijn verankerd in overeenkomsten met afnemers, mogelijk niet of slechts moeizaam ongedaan gemaakt zouden kunnen worden indien de te nemen beslissing op bezwaar daartoe aanleiding zou geven. Aldus heeft verweerder in redelijkheid tot het besluit kunnen komen om de bindende aanwijzing niet eerder in werking te laten treden dan zes weken na de beslissing op bezwaar en heeft hij de daartegen gerichte bezwaren bij zijn besluit van 30 augustus 2002 kunnen passeren.
Wat betreft het niet horen van appellanten bij de voorbereiding van het besluit van 25 januari 2002 geldt dat, voor zover daarmee al artikel 4:8, eerste lid, van de Awb geschonden zou zijn, zodanige schending in de bezwaarprocedure is hersteld. Evenmin maakt de omstandigheid dat appellanten niet zijn gehoord bij de voorbereiding van het besluit van 12 juni 2003 dat laatstgenoemd besluit deswege onzorgvuldig is voorbereid. Gelet op de hoorzitting van 6 maart 2002 en de overige door appellanten ingebrachte reacties in de loop van de onderhavige procedures, heeft verweerder in redelijkheid appellanten niet in de gelegenheid hoeven stellen hun zienswijze nogmaals naar voren te brengen.
6.8 De slotsom is dat geen der grieven van appellanten slaagt, zodat het beroep ongegrond moet worden verklaard.
6.9 Het College acht geen termen aanwezig een der partijen met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van andere partijen.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. J.A. Hagen en mr. D. Roemers, in tegenwoordigheid van mr. R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 juni 2005.
w.g. C.M. Wolters w.g. R.P.H. Rozenbrand