Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nrs. 04/1116 en 04/1117 16 juni 2005
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak in de zaken van:
1) KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN), appellante in zaak 04/1117 en partij in zaak 04/1116,
gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. M.J.J. Verstraelen, beiden advocaat te Amsterdam, alsmede mr. J.A. Tempelman, werkzaam bij KPN, en
2) Versatel Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Versatel), appellante in zaak 04/1116 en partij in zaak 04/1117,
gemachtigden: mr. P. Burger en mr. Q.J. Tjeenk Willink, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, te Den Haag (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigden: mr. J. Bootsma en mr. E.J. Daalder, beiden advocaat te Den Haag.
1. De procedures
Op 13 december 2004 heeft het College van KPN een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van 2 november 2004 van OPTA. Bij dat besluit heeft OPTA, met verwijzing naar de artikelen 12.2 en 19.7 van de Telecommunicatiewet, op verzoek van KPN een beslissing genomen in het geschil tussen KPN en Versatel over de verschillende fixed terminating-tarieven die Versatel met ingang van 1 juni 2002 jegens KPN wenst te hanteren. Het beroep van KPN is geregistreerd onder nummer 04/1117.
Op 14 december 2004 heeft het College van Versatel een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen hetzelfde besluit. Het beroep van Versatel is geregistreerd onder nummer 04/1116.
Bij brief van 16 december 2004 heeft Versatel de gronden van haar beroep ingediend.
Bij brief van 23 december 2004 heeft het College KPN in de gelegenheid gesteld als partij deel te nemen aan de behandeling van het beroep van Versatel. Bij brief van gelijke datum heeft het College Versatel in de gelegenheid gesteld als partij deel te nemen aan de behandeling van het beroep van KPN. Op 27 december 2004 heeft het College een brief van Versatel ontvangen, waarin zij verklaart als partij te willen deelnemen aan de behandeling van het beroep van KPN. Bij brief van 29 december 2004 heeft KPN verklaard als partij te willen deelnemen aan de behandeling van het beroep van Versatel.
Bij brief van 19 januari 2005 heeft OPTA op beide beroepszaken betrekking hebbende stukken ingezonden, onderverdeeld in A- en B-stukken. Met verwijzing naar artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA het College medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de B-stukken, die correspondentie tussen OPTA en Versatel bevatten.
Bij brief van 31 januari 2005 heeft KPN de gronden van haar beroep ingediend.
Bij beslissing van 8 februari 2005 heeft het College de door OPTA gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken gerechtvaardigd geoordeeld wat betreft de stukken B-3, B-4, B-7 en B-8 en gedeeltelijk niet gerechtvaardigd wat betreft de stukken B-1, B-1a, B-2, B-5 en B-6. Bij griffiersbrief van 10 februari 2005 zijn de stukken B-1, B-1a, B-2, B-5 en B-6 teruggezonden aan OPTA met het verzoek deze stukken opnieuw over te leggen, waarbij de gedeelten uit deze stukken waarvan de beperking niet gerechtvaardigd is geoordeeld voor KPN leesbaar zijn.
Bij faxbericht van 23 februari 2005 heeft KPN ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de stukken B-3, B-4, B-7 en B-8 uitspraak doet in beide zaken.
Op 28 februari 2005 heeft OPTA een op beide beroepszaken betrekking hebbend verweerschrift ingediend.
Bij brief van 28 februari 2005 heeft Versatel gereageerd op het beroep van KPN.
Op 11 maart 2005 heeft KPN nadere stukken ingezonden.
Op 14 maart 2005 heeft OPTA de stukken B-1, B-1a, B-2, B-5 en B-6 opnieuw ingediend.
Op 18 maart 2005 heeft het College van KPN nadere stukken ontvangen en op 22 maart 2005 heeft het College van Versatel nadere stukken ontvangen. Bij griffiersbrieven van 21 en 22 maart 2005 is KPN en Versatel met verwijzing naar artikel 8:58 Awb medegedeeld dat het College geen kennis zal nemen van deze nadere stukken en zijn deze stukken teruggezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 maart 2005, alwaar onder meer de hierboven genoemde gemachtigden van partijen aanwezig waren. Bij deze gelegenheid heeft KPN ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de stukken B-1, B-1a, B-2, B-5 en B-6 uitspraak doet in beide zaken.
2. De grondslag van de geschillen
2.1 In artikel 9, vijfde lid, van Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (Pb 1997, L 199, blz. 3; nadien gewijzigd en ingetrokken per 25 juli 2003) was onder meer het volgende bepaald.
"Bij interconnectiegeschillen tussen organisaties in een lidstaat neemt de nationale regelgevende instantie van die lidstaat, op verzoek van een der partijen, de nodige stappen om het geschil binnen zes maanden na indiening van het verzoek te beslechten. Bij de beslechting van het geschil moet een billijk evenwicht gevonden worden tussen de legitieme belangen van beide partijen.
Daarbij houdt de nationale regelgevende instantie onder meer rekening met:
- de belangen van de gebruikers,
- aan de partijen opgelegde reglementaire verplichtingen of beperkingen,
(…)
- de noodzaak (…) de interoperabiliteit van diensten in stand te houden,
(…)
- de relatieve marktposities van de partijen,
- het algemeen belang (bijvoorbeeld milieubescherming),
- de bevordering van de mededinging,
(…)
Het besluit van de nationale regelgevende instantie dienaangaande wordt overeenkomstig de nationale procedures voor het publiek beschikbaar gesteld. Het besluit dient voor de betrokken partijen uitvoerig met redenen te worden omkleed.
(…)."
In Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 7) is onder meer het volgende bepaald.
"Artikel 4
Rechten en verplichtingen van ondernemingen
1. Exploitanten van openbare communicatienetwerken zijn gerechtigd en, wanneer hun daarom wordt verzocht door daartoe gemachtigde ondernemingen, verplicht te onderhandelen over interconnectie met het doel algemeen beschikbare elektronische communicatiediensten aan te bieden, teneinde de verlening en de interoperabiliteit van diensten in de gehele Gemeenschap te waarborgen. Exploitanten verlenen andere ondernemingen toegang en interconnectie onder voorwaarden die verenigbaar zijn met de verplichtingen die door de nationale regelgevende instantie worden opgelegd uit hoofde van de artikelen 5 tot en met 8.
(…)
Artikel 5
Bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de nationale regelgevende instanties met betrekking tot toegang en interconnectie
1. Met het oog op de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn), bevorderen, en waar nodig waarborgen de nationale regelgevende instanties overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn passende toegang en interconnectie, alsook interoperabiliteit van diensten, en oefenen zij daarbij hun bevoegdheid uit op een wijze die bevorderlijk is voor efficiëntie en duurzame concurrentie en die de eindgebruikers het grootste voordeel biedt.
(…)
4. Wat toegang en interconnectie betreft, zorgen de lidstaten ervoor dat de nationale regelgevende instantie de bevoegdheid heeft op eigen initiatief, indien gerechtvaardigd, dan wel, bij gebreke van overeenstemming tussen ondernemingen, wanneer één van de betrokken partijen daarom verzoekt, in te grijpen ter waarborging van de beleidsdoelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn), zulks overeenkomstig het bepaalde in deze richtlijn en volgens de procedures van de artikelen 6 en 7, 20 en 21 van Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn)."
In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald.
"Artikel 8
Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in de leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen. Die maatregelen dienen in evenredigheid te zijn met die doelstellingen.
(…)
2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:
a) zij zorgen ervoor dat de gebruikers, met inbegrip van gehandicapte gebruikers, maximaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit;
b) zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is;
c) zij moedigen efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan en steunen innovaties; (…)
(…)
3. De nationale regelgevende instanties dragen bij aan de ontwikkeling van de interne markt, onder meer op de volgende wijze:
(…)
c) zij zorgen ervoor dat er in vergelijkbare omstandigheden geen verschil in behandeling is van ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken en -diensten aanbieden;
(…)
Artikel 20
Beslechting van geschillen tussen ondernemingen
1. Wanneer op een onder deze richtlijn of de bijzondere richtlijnen vallend gebied een geschil in verband met de verplichtingen ontstaat tussen ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken of -diensten aanbieden in een lidstaat, neemt de betrokken nationale regelgevende instantie op verzoek van een van beide partijen (…) een bindend besluit om het geschil te beslechten, en wel zo spoedig mogelijk of in ieder geval binnen vier maanden, met uitzondering van uitzonderlijke omstandigheden. (…)
(…)
3. Bij het beslechten van een geschil laat de nationale regelgevende instantie zich leiden door het nastreven van de doelstellingen van artikel 8. De verplichtingen die de nationale regelgevende instantie aan een onderneming oplegt in het kader van het oplossen van een geschil moeten voldoen aan de bepalingen van deze richtlijn of van de bijzondere richtlijnen.
4. Het besluit van de nationale regelgevende instantie (…) dient voor de betrokken partijen volledig met redenen te worden omkleed.
(…)."
In de Telecommunicatiewet, zoals deze luidde tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)), was onder meer het volgende bepaald.
" Artikel 6.1
1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.
(…)
6. Onverminderd (…) dient ter uitvoering van het eerste (…) lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt.
(…)
Artikel 6.3
1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. (…)
2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.
(…)."
In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer der Staten-Generaal inzake de Tw (oud) is onder meer het volgende vermeld (EK 1997-1998, 25 533, nr. 309b, blz. 18 e.v.).
"Het is juist dat de verplichting tot het in rekening brengen van kostengeoriënteerde tarieven alleen rust op aanbieders die door de OPTA zijn aangewezen als aanbieders met een aanmerkelijke macht op de relevante markt. (…)
Dit betekent dat bedoelde nieuwkomers in beginsel hun eigen interconnectieprijs kunnen bepalen. In beginsel, omdat het tarief wel de toets van de redelijkheid moet kunnen doorstaan. Op grond van artikel 6.1 van het wetsvoorstel geldt immers een plicht tot interconnectie en als uitvloeisel daarvan een plicht tot het sluiten van interconnectie-overeenkomsten. Deze plicht geldt voor alle in artikel 6.1, eerste lid, genoemde aanbieders, derhalve ook voor aanbieders die niet zijn aangewezen als beschikkend over een aanmerkelijke macht. Het vragen van zeer hoge interconnectietarieven, dat wil zeggen tarieven van een zodanige hoogte dat van de (potentiële) wederpartij in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij daarmee akkoord gaat, moet dan ook worden beschouwd als een handelen in strijd met de in artikel 6.1 neergelegde verplichting tot interconnectie. Hierbij zij aangetekend dat het de OPTA is die op grond van een bij haar ingediende klacht moet beoordelen of er al dan niet sprake is van een redelijk tarief. (…)."
In de Telecommunicatiewet is met ingang van 19 mei 2004 (hierna: Tw) onder meer het volgende bepaald.
" Artikel 1.3
1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
b. de ontwikkeling van de interne markt;
c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
(…)
4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.
Artikel 6.3
1. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen, indien dit in het licht van de doelstellingen, bedoeld in artikel 1.3 gerechtvaardigd is, categorieën van openbare elektronische communicatiediensten worden aangewezen waarvan de aanbieders van de tot een aangewezen categorie behorende diensten en de aanbieders van de daarbij betrokken netwerken, voor zover zij de toegang tot eindgebruikers controleren, in Nederland eind- tot eindverbindingen tot stand moeten brengen en waarborgen.
(…)
4. Onverminderd (…) treedt ter uitvoering van het eerste (…) lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling om overeenkomsten te sluiten op basis waarvan maatregelen worden genomen opdat eind- tot eindverbindingen tot stand komen en zijn gewaarborgd.
Artikel 12.2
1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.
2. Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake de vraag of, indien de in dat lid bedoelde houders van een vergunning, aanbieders, aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde.
(…)
Artikel 19.4
1. Het college zorgt voor gelijktijdige inwerkingtreding van besluiten als bedoeld in de artikelen 6a.2, eerste lid, 6a.3, eerste lid, en 6a.16, eerste lid, waaraan een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt ten grondslag ligt waarop aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten actief zijn die verplichtingen hebben uit hoofde van artikel 19.5, eerste lid, of uit hoofde van artikel 3, tweede lid, van verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336).
(…)
Artikel 19.5
1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 door het college aangewezen zijn op grond van artikel 6.4, eerste lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van die wet, behouden de aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, eerste lid.
(…)
4. De in het eerste (…) lid bedoelde verplichtingen omvatten mede verplichtingen inzake interconnectie als bedoeld in artikel 6.1, eerste (…) lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002, voor zover het verzoek met betrekking tot het tot stand brengen van interconnectie uitgaat van een andere aanbieder dan de aanbieder, bedoeld in het eerste (…) lid.
(…)
Artikel 19.7
Een aanvraag als bedoeld in de artikelen (…) 6.3, eerste of tweede lid, zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002, wordt vanaf dat tijdstip aangemerkt als een aanvraag als bedoeld in artikel 12.2."
In de memorie van toelichting bij de Tw is onder meer het volgende vermeld (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 37 e.v.).
"(…) Als het algemeen maatschappelijk belang dat vereist, moet van bepaalde aanbieders kunnen worden verlangd dat zij voor interoperabiliteit zorgdragen, ook als zij daar zelf niet uit eigen beweging voor kiezen. Daarom kunnen bij algemene maatregel van bestuur openbare diensten worden aangewezen waarvoor in beginsel een plicht tot interoperabiliteit geldt. In die gevallen geldt dus niet slechts een plicht om over interoperabiliteit te onderhandelen, maar een resultaatsverplichting.
(…)
Het voornemen is om bij algemene maatregel van bestuur een dergelijke resultaatsverplichting op te nemen voor openbare telefoondiensten (vast en mobiel).
(…)
Indien een partij met aanmerkelijke marktmacht toegangsverplichtingen heeft gekregen, kunnen die mede betrekking hebben op toegang in het kader van interoperabiliteit of interconnectie. Kostenoriëntatie, dus ook kostenoriëntatie van interoperabiliteits- en interconnectievoorzieningen, kan deel uitmaken van de toegangsverplichtingen. Op partijen die geen aanmerkelijke marktmacht hebben, rust uiteraard niet de verplichting om kostengeörienteerde interoperabiliteits- of interconnectietarieven te vragen. Dat neemt niet weg dat als een partij die interoperabiliteit of interconnectie wenst, de gevraagde tarieven te hoog vindt, hij het college [van OPTA; toevoeging CBb] kan vragen over de tarieven te beslissen. Het college [van OPTA: toevoeging CBb] moet dan beslissen of de gevraagde tarieven "onredelijk hoog" zijn, en daarom een ongerechtvaardigde belemmering vormen voor de totstandkoming van interoperabiliteit en interconnectie. In zulke gevallen kan het begrip "kostenoriëntatie" toch een rol spelen als referentie voor wat een redelijk tarief is. Tarieven die de gemaakte kosten, waaronder een redelijke rendementsvergoeding voor investeringen, ver te boven gaan, zijn in het algemeen niet als redelijk te beschouwen. Dit laat overigens onverlet dat een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op grond van de hem opgelegde toegangsverplichtingen een kostengeoriënteerd tarief moet rekenen, ook voor voorzieningen ten behoeve van interoperabiliteit en interconnectie.
De vraag of vergoedingen voor interoperabiliteit en interconnectie reciproque moeten zijn, moet in geval van geschillen ook tegen deze achtergrond worden beoordeeld. Indien een eventueel opgelegde verplichting van kostenoriëntatie aan een of beide partijen zich hier niet tegen verzet, staat het partijen vrij om reciproque interoperabiliteits- of interconnectietarieven af te spreken. Dat wil echter niet zeggen dat reciproque tarieven ook altijd redelijk hoeven te zijn. Indien de interoperabiliteits- of interconnectiekosten van twee partijen sterk verschillen, kunnen deze verschillen ook in de wederzijdse interoperabiliteits- of interconnectievergoedingen tot uitdrukking worden gebracht. (…)."
In artikel 2 van het Besluit interoperabiliteit zijn openbare telefoondiensten aangewezen als categorie van openbare elektronische communicatiediensten als bedoeld in artikel 6.3, eerste lid, Tw.
2.2 Op grond van de gedingstukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- KPN is op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) aangewezen als aanbiedster met aanmerkelijke macht op de markt van de vaste openbare telefoonnetwerken en de markt van de vaste openbare telefoondienst.
- KPN en Versatel hebben een interconnectieovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst wikkelt zowel KPN als Versatel door de ander aangeboden verkeer af op haar vaste openbare telefoonnetwerk in Nederland. Voor deze dienstverlening brengen KPN en Versatel fixed terminating-tarieven (hierna: FTA-tarieven) bij elkaar in rekening.
- Versatel heeft KPN medegedeeld welke FTA-tarieven zij met ingang van 1 juni 2002 bij KPN in rekening zal brengen. KPN heeft Versatel bericht niet met deze tarieven in te stemmen.
- Bij brief van 8 juli 2002 heeft KPN OPTA met verwijzing naar artikel 6.3 Tw (oud) verzocht het geschil over evenbedoelde tarieven te beslechten.
- Op 18 maart 2003 heeft OPTA een stuk gepubliceerd, getiteld Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven (hierna: Beleidsregels). Volgens de Beleidsregels beoordeelt OPTA de redelijkheid van door andere aanbieders bij KPN in rekening gebrachte FTA-tarieven, indien hierover een geschil bestaat dat ter beslechting aan haar is voorgelegd, door deze tarieven te vergelijken met het hoogste tarief dat zij nog als redelijk beschouwt, het maximaal redelijke FTA-tarief. De wijze van berekening van dit maximaal redelijke FTA-tarief is verduidelijkt in de toelichting op punt 25 van de Beleidsregels en wordt door OPTA aangeduid als (drie jaar) vertraagde reciprociteit.
"Het gemiddelde FTA tarief van KPN dat gold op 1 juli 1997 (het eerste door het college [van OPTA; toevoeging CBb] goedgekeurde FTA tarief, D(0)) bedroeg 1,23 eurocent (E0) per minuut.
Stel dat het gemiddelde tarief op 1 september 2003 (D1) 0,69 eurocent (E1) per minuut bedraagt. De periode tussen 1 september 2003 en 1 juli 1997 bedraagt 6 1/6 jaar (Dj) (…). Dit resulteert in een gemiddelde verlaging voor KPN gedurende de voorliggende periode van 0,0876 eurocent per jaar.
Een vertraging van drie jaar houdt in dat een marktparij een FTA tarief mag verlangen dat 3 maal 0,0876, oftewel 0,263 eurocent, hoger ligt dan het FTA tarief van KPN (E1). In dit concrete voorbeeld is dit maximale tarief (Emax) gelijk aan 0,953 eurocent.
Het te gelden maximum Emax op grond van een vertraging van drie jaar wordt per jaar, op het moment van het vaststellen van het tarief van KPN, dus als volgt berekend:
Emax = (E0-E1)/(Dj)*3 + E1 = (1,23-E1)/(D1-D0)*3 + E1
(…)."
In de Beleidsregels is vermeld dat FTA-tarieven die de aldus berekende bovengrens overstijgen, indien over deze tarieven een geschil bij OPTA aanhangig wordt gemaakt, in beginsel als onredelijk worden aangemerkt. Volgens punt 30 van de Beleidsregels wordt van niet-aangewezen aanbieders verwacht dat zij hun FTA-tarieven met ingang van 1 september 2003 in geval van een geschil vaststellen op een volgens de Beleidsregels redelijk niveau.
In punt 23 van de Beleidsregels is onder meer het volgende vermeld.
"In specifieke gevallen waarin de niet-aangewezen aanbieder kan aantonen dat hij ondanks efficiënt gedrag zijn kosten niet kan goedmaken, kan het college [van OPTA: toevoeging CBb] toestaan dat deze aanbieder een tarief hanteert dat hoger is dan het algemene maximaal redelijke tarief. In de toelichting wordt nader aangegeven onder welke omstandigheden een dergelijk afwijken van de algemene bovengrens mogelijk zou zijn. (…)."
In de toelichting op de Beleidsregels is in dit verband onder meer het volgende vermeld.
"Indien een niet-aangewezen aanbieder aangeeft dat hij uitgaande van het door het college [van OPTA: toevoeging CBb] gestelde maximum FTA tarief zijn kosten voor het termineren van verkeer van derden niet kan goedmaken, kan het college [van OPTA: toevoeging CBb] in beginsel afwijken van de gestelde bovengrens. Hiertoe moet de aanbieder in de eerste plaats feitelijk aantonen dat hij zijn kosten niet kan goedmaken. Hierbij dient de aanbieder de kostenopbouw voor de FTA dienstverlening voor te leggen. Afwijken van de beleidsregels is in een dergelijke situatie voorts uitsluitend gerechtvaardigd indien de aanbieder aantoont dat het niet kunnen goedmaken van de kosten niet te wijten is aan inefficiënte bedrijfsvoering. Onder inefficiënte bedrijfsvoering verstaat het college [van OPTA: toevoeging CBb] dat de desbetreffende onderneming kosten heeft waarvoor geen of onvoldoende economische rechtvaardiging bestaat. Bij de beoordeling of sprake is van inefficiënte bedrijfsvoering kunnen de volgende elementen een rol spelen:
? Technologie (…)
? Overcapaciteit (…)
? Schaal (…)
? Tijdshorizon van 'business case' (…)
? Kostenniveau van concurrenten met een vergelijkbare uitgangspositie
Voorts zal het college [van OPTA: toevoeging CBb] er bij de beoordeling van de door een aanbieder ingediende kostengegevens op toezien dat indirecte kosten, zoals netwerkkosten en overhead, in redelijkheid worden toegerekend aan de FTA dienstverlening. In beginsel dient de aanbieder aan te tonen dat er geen sprake is van kruissubsidie. Hierbij kan ook de kostentoerekening ten behoeve van andere diensten relevant zijn. Tevens zal het college [van OPTA: toevoeging CBb] in een dergelijk geval onderzoeken hoe de kosten voor de FTA dienstverlening zich verhouden tot de gehanteerde eindgebruikerstarieven. Indien bijvoorbeeld de (onnet-)eindgebruikerstarieven lager zijn dan de aan andere aanbieders in rekening gebrachte terminating vergoeding vermeerderd met een redelijke retail-marge (voor ondermeer marketing en sales, end-user billing, redelijk rendement) kan dit voor het college [van OPTA: toevoeging CBb] aanleiding zijn om de kostentoerekening van de desbetreffende aanbieder in een dergelijke situatie als onredelijk te beschouwen."
- Versatel heeft de door haar jegens KPN gehanteerde FTA-tarieven verhoogd met ingang van 1 mei 2003.
- Op 1 juli 2003 heeft OPTA beslist op het verzoek van KPN van 8 juni 2002. OPTA heeft de tarieven die Versatel met ingang van 1 juni 2002 jegens KPN wenst te hanteren onredelijk geoordeeld en nieuwe tarieven vastgesteld.
- Bij ongedateerd besluit, verzonden op 17 november 2003, heeft OPTA beslist op de bezwaren van KPN en Versatel tegen het besluit van 1 juli 2003. Zowel KPN als Versatel heeft bij de rechtbank Rotterdam beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar.
- Versatel heeft de door haar jegens KPN gehanteerde FTA-tarieven opnieuw verhoogd met ingang van 1 december 2003.
- Bij uitspraak van 20 april 2004 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het beroep van Versatel tegen het op 17 november 2003 verzonden besluit van OPTA met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, Awb gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en OPTA opgedragen opnieuw te beslissen op het bezwaar van Versatel.
- Bij brief van 14 mei 2004 heeft KPN OPTA verzocht het geschil te beslechten over de FTA-tarieven die Versatel van 1 juni 2002 tot 1 mei 2003, van 1 mei 2003 tot 1 december 2003 en vanaf 1 december 2003 jegens haar wenst te hanteren, alsmede een mogelijk toekomstig geschil over een eventuele verdere verhoging van deze tarieven. In punt 9 van deze brief heeft KPN het volgende naar voren gebracht.
"Nu er tussen KPN en Versatel geen overeenstemming bestaat en evenmin in het verschiet lijkt te liggen over de door Versatel verlangde FTA-tarieven, komt OPTA (…) op grond van artikel 6.3, eerste lid Telecommunicatiewet (…) de bevoegdheid toe om tot geschilbeslechting over te gaan. Maar indien OPTA niet op grond van het eerste lid van artikel 6.3 Tw bevoegd zou zijn, zou OPTA op grond van het tweede lid van artikel 6.3 Tw bevoegd zijn regels te stellen, aangezien Versatel door het hanteren/verlangen van onredelijk hoge FTA-tarieven in strijd handelt met de Tw. Voor de zekerheid verzoekt KPN OPTA derhalve haar bevoegdheid uitdrukkelijk op beide grondslagen te baseren."
- Bij brief van 2 juli 2004 heeft Versatel gereageerd op het verzoek van KPN en op 22 juli 2004 heeft Versatel aanvullende informatie aan OPTA verstrekt. In de punten 29 en 30 van haar brief van 2 juli 2004 heeft Versatel onder meer het volgende naar voren gebracht.
"Het door KPN gestelde dat de tarieven niet zouden gelden omdat er geen wilsovereenstemming zou zijn (wat daar overigens ook van zij), is niet juist.
Er wordt telefoonverkeer afgewikkeld over het vaste netwerk van KPN naar het vaste netwerk van Versatel. Nu KPN het niet eens is met de hoogte van de FTA-tarieven, betekent dat niet dat de door Versatel gehanteerde tarieven niet gelden en dat KPN die niet zou hoeven te betalen. Integendeel, zij gelden tot uw College [het college van OPTA; toevoeging CBb] naar aanleiding van de door KPN gedane aanvraag anders heeft beslist (…)."
- Nadat op 4 augustus 2004 een hoorzitting heeft plaatsgevonden, gevolgd door nadere correspondentie tussen partijen, heeft OPTA het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
OPTA acht zich bevoegd zich uit te spreken over de FTA-tarieven die Versatel voor de datum van inwerkingtreding van het geschilbesluit bij KPN in rekening heeft gebracht. Wat betreft de periode tot 19 mei 2004 vloeit deze bevoegdheid voort uit artikel 6.3, eerste of tweede lid, Tw (oud), vanaf 19 mei 2004 vormt artikel 12.2 Tw de bevoegdheidsgrondslag.
Het geschilbesluit heeft geen terugwerkende kracht; OPTA stelt uitsluitend de inhoud van de op Versatel rustende interconnectieplicht vast. Artikel 12.2 Tw bevat geen beperking van de geschilbeslechtende bevoegdheid in de door Versatel voorgestane zin.
De door Versatel getrokken vergelijking met de uitspraak van 25 april 2001 van het College inzake site sharing (00/823, 00/854 en 00/857; www.rechtspraak.nl, LJN AB1647) gaat mank. In die zaak stond de rechtmatigheid van door OPTA gestelde regels centraal, terwijl hier sprake is van een geschil over tarieven voor diensten die reeds zijn geleverd.
OPTA volgt Versatel niet in haar standpunt dat KPN geen (proces)belang heeft bij een beslissing over de door Versatel in het verleden gehanteerde FTA-tarieven. KPN heeft er belang bij dat OPTA vaststelt of Versatel, zoals KPN heeft gesteld, ten koste van KPN en haar eindgebruikers te hoge tarieven heeft gevraagd voor haar FTA-dienstverlening.
De Beleidsregels worden met ingang van 24 september 2003 toegepast op het geschil tussen KPN en Versatel, dat is twee maanden na de datum waarop de gereguleerde FTA-tarieven van KPN voor de periode van 1 juli 2003 tot 1 juli 2004 zijn bekendgemaakt.
OPTA volgt KPN niet in haar standpunt dat bij haar in rekening gebrachte FTA-tarieven alleen redelijk zijn indien zij gelijk zijn aan de gereguleerde FTA-tarieven die KPN bij andere aanbieders in rekening mag brengen (strikte reciprociteit). KPN is op grond van artikel 6.4 Tw (oud) aangewezen als aanbiedster met aanmerkelijke macht op de markt voor vaste telefonie, Versatel niet. Dit betekent dat de FTA-tarieven van KPN op kosten georiënteerd moeten zijn, een verplichting die niet op Versatel rust. Het wettelijk kader laat toe de marktpositie van aanbieders mee te wegen bij de beoordeling van de redelijkheid van interconnectietarieven.
OPTA volgt Versatel niet in haar standpunt dat de redelijkheid van haar FTA-tarieven beoordeeld moet worden op grond van haar eigen kosten. Anders dan Versatel stelt, blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Tw niet dat OPTA de redelijkheid van interconnectietarieven van niet-aangewezen aanbieders moet beoordelen aan de hand van hun eigen kosten. Het in de Beleidsregels uiteengezette uitgangspunt van vertraagde reciprociteit is bevorderlijk voor het efficiënt opereren van aanbieders op de markt voor vaste telefonie, hetgeen in overeenstemming is met de doelstellingen van artikel 1:3, eerste lid, Tw. Het aansluiten bij de eigen kosten van nieuwe toetreders bevordert efficiëntie daarentegen niet, maar biedt juist een onwenselijk te achten gelegenheid tot toetreding van inefficiënte aanbieders.
Vertraagde reciprociteit als invulling van de redelijkheid leidt tot FTA-tarieven die in een redelijke verhouding staan tot de prestaties die aan de vaste terminatingdienst verbonden zijn. Invulling van de voorwaarde dat interconnectietarieven redelijk moeten zijn door het uitgangspunt van vertraagde reciprociteit is dan ook niet onredelijk te achten.
Er is geen reden de FTA-tarieven die Versatel van 1 juni 2002 tot 24 september 2003 bij KPN in rekening heeft gebracht onredelijk te achten.
Het beoordelen van de redelijkheid van de FTA-tarieven die Versatel vanaf 24 september 2003 bij KPN in rekening heeft gebracht op de in de Beleidsregels genoemde wijze zou onvoldoende recht doen aan het feit dat haar verkeersprofiel sterk afwijkt van dat van KPN. Omdat KPN tijdens daluren in verhouding tot Versatel relatief veel verkeer afwikkelt, kan KPN overdag relatief hoge tarieven vragen en dit compenseren met lage tarieven tijdens de daluren, zodanig dat het gemiddelde tarief op het vereiste kostengeoriënteerde niveau uitkomt. Dit zou ertoe kunnen leiden dat KPN tijdens piekuren hogere FTA-tarieven bij Versatel in rekening mag brengen dan omgekeerd, wat niet in overeenstemming zou zijn met het asymmetrische wettelijk kader en de feitelijke asymmetrie op de markt. Versatel zou in dat geval niet de mogelijkheid hebben haar tarieven te optimaliseren aan de hand van haar verkeersprofiel, terwijl KPN deze mogelijkheid wel heeft. Gelet hierop is het redelijk dat bij het beoordelen van de redelijkheid van de FTA-tarieven van Versatel rekening wordt gehouden met haar sterk van dat van KPN afwijkende verkeersprofiel. Concreet betekent dit dat het maximaal redelijke tarief van Versatel niet wordt afgeleid van het gemiddelde FTA-tarief van KPN als efficiënte aanbiedster op de in de Beleidsregels beschreven wijze, maar dat zes verschillende bovengrenzen worden afgeleid voor ieder FTA-tariefelement van KPN afzonderlijk (conveyance piek, conveyance dal, conveyance weekend en nacht, setup piek, setup dal en setup weekend en nacht). Voor het verkrijgen van de zes bovengrenzen van de zes afzonderlijke tarieven geldt dezelfde berekeningsmethodiek als voor het verkrijgen van één bovengrens voor het gemiddelde tarief. Deze aanpassing zorgt ervoor dat Versatel tijdens piekuren een FTA-tarief kan hanteren dat afgeleid is van het FTA-piektarief van KPN en niet van het lagere gemiddelde FTA-tarief van KPN. Hierdoor kan Versatel tijdens piekuren een hoger FTA-tarief hanteren.
Ook indien Versatel wordt toegestaan haar tarieven op deze wijze te berekenen, zijn de FTA-tarieven die zij jegens KPN hanteert hoger dan het maximaal redelijke tarief zoals dat met ingang van 24 september 2003 voor Versatel geldt.
In de Beleidsregels is bepaald dat een uitzondering op het uitgangspunt van drie jaar vertraagde reciprociteit gerechtvaardigd is, indien een aanbieder kan aantonen dat hij ondanks efficiënt optreden zijn kosten niet kan goedmaken. Bij het beoordelen van de vraag of Versatel haar kosten niet kan goedmaken, zijn haar incrementele kosten van belang, dat wil zeggen de kosten die zouden wegvallen indien Versatel niet langer FTA-diensten zou aanbieden. Bij brief van 24 augustus 2004 heeft Versatel verklaard dat haar incrementele kosten (vrijwel) nihil zijn, zodat voor het maken van een uitzondering op de Beleidsregels geen plaats is. Indien de fully allocated costs van een niet-aangewezen aanbieder in het kader van de in de Beleidsregels vervatte uitzonderingsmogelijkheid in aanmerking zouden worden genomen, blijft van het uitgangspunt, vergelijking van de FTA-tarieven van niet-aangewezen aanbieders met dat van een efficiënte aanbieder, weinig over. Van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 Awb is evenmin sprake.
OPTA concludeert dat de FTA-tarieven die Versatel van 1 juni 2002 tot 24 september 2003 jegens KPN heeft gehanteerd redelijk zijn, terwijl de met ingang van 24 september 2003 door Versatel gehanteerde tarieven onredelijk zijn. OPTA stelt vast dat Versatel met ingang van 24 september 2003 ten hoogste het volgens de Beleidsregels maximaal redelijke FTA-tarief mag hanteren en draagt Versatel op KPN een tariefvoorstel te zenden dat hiermee in overeenstemming is.
4. Het standpunt van KPN
4.1 De redelijkheid van de FTA-tarieven van Versatel in de periode van 1 juni 2002 tot 19 mei 2004 moet worden beoordeeld aan de hand van de redelijkheidsnorm die besloten ligt in artikel 6.1 Tw (oud), terwijl de redelijkheidsnorm met ingang van 19 mei 2004 onder meer besloten ligt in artikel 6.3, eerste lid, Tw juncto artikel 2 van het Besluit interoperabiliteit.
De door OPTA gehanteerde Beleidsregels waren onder de Tw (oud) reeds ondeugdelijk en onder de Tw zijn zij dit eens te meer.
Bij de beoordeling van de redelijkheid van de FTA-tarieven van niet-aangewezen aanbieders moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat iedere aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk feitelijk monopolist is wat betreft de FTA-dienstverlening. Om haar abonnees in staat te stellen die van Versatel te bellen, moet KPN interconnectie aangaan met en FTA-diensten afnemen van Versatel. Deze monopoliepositie bergt het gevaar van excessieve tarieven in zich, te meer nu aanbieders als Versatel onvoldoende prikkels krijgen hun tarieven te matigen. Het is de KPN-abonnee die opdraait voor de hoge kosten die het gevolg zijn van het dure netwerk waarop de Versatel-abonnee is aangesloten, terwijl de keuze voor aansluiting op dat dure netwerk door de gebelde wordt gemaakt en door de beller niet kan worden beïnvloed.
Op een concurrerende markt zou het bestaan van uiteenlopende FTA-tarieven onmogelijk zijn. FTA-diensten zijn homogene producten, hetgeen in de Beleidsregels wordt onderkend. In het verleden oefenden Internet Service Providers, die gevoelig waren voor de kosten van hun bereikbaarheid, een matigende invloed uit op de FTA-tarieven van niet-aangewezen aanbieders. Door de migratie van internetinbelverkeer naar een afzonderlijke nummerreeks is deze vorm van marktwerking echter verdwenen. Niet-aangewezen aanbieders kunnen thans hoge FTA-tarieven vragen zonder hiervoor door hun eigen afnemers te worden gestraft. Met deze hogere inkomsten kunnen zij hun diensten (financieel) aantrekkelijker maken of inefficiënte kosten goedmaken. Het eerste leidt tot een concurrentievervalsing op de retailmarkt ten nadele van KPN, waarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat en daarmee tot welvaartverlies. Het tweede vormt een bonus voor inefficiënte markttoetreding, eveneens ten koste van KPN en andere efficiënte aanbieders en hun eindgebruikers. Ook dit leidt tot welvaartverlies vanwege de niet optimale allocatie van middelen. OPTA onderkent dit probleem weliswaar, maar de door haar gehanteerde wijze van normering van de FTA-tarieven van niet-aangewezen aanbieders is onjuist, onzorgvuldig en in strijd met de wet.
Het begrip vertraagde reciprociteit suggereert dat de FTA-tarieven van niet-aangewezen aanbieders maximaal gelijk zijn aan de FTA-tarieven die KPN drie jaar geleden heeft gehanteerd. Bij de door OPTA gehanteerde rekenmethode is dat echter niet het geval. De maximaal toegestane tarieven zullen bovendien nooit gelijk worden aan de FTA tarieven van KPN, maar deze uiteindelijk slechts benaderen. OPTA verbindt aan deze constatering niet de logische gevolgtrekking dat het door haar gekozen systeem onjuist is en niet in stand kan blijven.
Het primaire doel van de beoordeling van de redelijkheid van FTA-tarieven is het voorkomen van marktverstoring door het wegnemen van de bij de FTA-tariefstelling optredende externaliteiten. Vertraagde reciprociteit als invulling van de redelijkheid neemt deze negatieve effecten niet weg, maar houdt ze in stand en versterkt ze zelfs, doordat de niet-aangewezen aanbieders welhaast worden uitgenodigd hun FTA-tarieven tot de volgens de Beleidsregels aanvaardbare bovengrens op te trekken.
Het bellen door een KPN-abonnee naar een Versatel-abonnee is beduidend duurder dan het bellen naar een andere KPN-abonnee.
De besluiten van OPTA moeten bijdragen aan het verwezenlijken van de in artikel 1.3 Tw en artikel 8 van de Kaderrichtlijn genoemde doelstellingen. In dit verband is ook artikel 5, eerste lid, van de Toegangsrichtlijn van belang. Het nemen van geschilbesluiten mag niet leiden tot concurrentieverstoring of het in stand houden of versterken van marktverstoring en inefficiëntie.
Het bestreden besluit voldoet niet aan deze voorwaarden. Door het toepassen van vertraagde reciprociteit beoogt OPTA dat niet-aangewezen aanbieders hun marktpositie op de retailmarkt voor vaste telefonie kunnen verbeteren ten opzichte van die van KPN, door hun toe staan op de wholesalemarkt hogere dan marktconforme FTA-tarieven te hanteren. Daargelaten dat de negatieve effecten van gebrekkige marktwerking op de betrokken wholesalemarkt hierdoor niet worden weggenomen, treft vertraagde reciprociteit ook het overgrote deel van de eindgebruikers van vaste telefoondiensten in Nederland, die uiteindelijk de rekening gepresenteerd krijgen van de door OPTA gehanteerde "marktcorrectie". Dit staat haaks op de belangen van deze eindgebruikers, die door OPTA ingevolge artikel 1.3 Tw en artikel 8 van de Kaderrichtlijn eveneens bevorderd moeten worden. Ingevolge artikel 5 van de Toegangsrichtlijn moet OPTA haar bevoegdheden toepassen op een wijze die de eindgebruikers het grootste voordeel biedt.
Het wettelijk kader voorziet in extra regulering van partijen met aanmerkelijke marktmacht. In de Beleidsregels leidt het verschil in marktaandeel door het toepassen van vertraagde reciprociteit tot het bevoordelen van andere aanbieders ten koste van KPN en haar eindgebruikers. Dit is het wettelijk systeem op zijn kop, zonder dat hiervoor een objectieve rechtvaardiging of wettelijke grondslag bestaat.
Aangezien (-) de doelstellingen van het in artikel 1.3 Tw geïmplementeerde artikel 8 van de Kaderrichtlijn ingevolge artikel 20, derde lid, van deze richtlijn leidend moeten zijn bij de beslechting van een geschil, (-) de verplichtingen die in een geschilbesluit worden opgelegd ingevolge artikel 20, derde lid, van de Kaderrichtlijn moeten voldoen aan (onder meer) deze doelstellingen en (-) OPTA geschilbesluiten gezien artikel 20, vierde lid, van de Kaderrichtlijn volledig met redenen moet omkleden, staat vast dat in geschilbesluiten ook moet worden gemotiveerd in hoeverre in een dergelijk besluit opgelegde verplichtingen bijdragen aan het bereiken van de in artikel 8 van de Kaderrichtlijn genoemde doelstellingen. Het bestreden besluit bevat in dit opzicht geen enkele motivering, hetgeen in strijd is met de Tw, het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsvereiste.
Bovendien heeft OPTA nagelaten de voorzienbare gevolgen van het hanteren van vertraagde reciprociteit als invulling van het redelijkheidscriterium voor de betrokken markten te onderzoeken en heeft zij niet gemotiveerd dat de in het bestreden besluit opgelegde maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, Tw en proportioneel is, in die zin dat een minder ingrijpende maatregel niet even effectief zou zijn geweest.
Dat in artikel 1.3, vierde lid, Tw het woord maatregel wordt gebruikt, impliceert niet dat de motiveringsplicht slechts betrekking heeft op nieuwe verplichtingen die door OPTA worden opgelegd. Bovendien heeft OPTA in zoverre wel degelijk nieuwe verplichtingen opgelegd dat zij een nieuwe invulling heeft gegeven aan het redelijkheidscriterium.
Nu een besluit op grond van artikel 12.2 Tw evenzeer als een geschilbesluit op grond van artikel 6.2 Tw, waarop artikel 1.3, vierde lid, Tw volgens de Minister van Economische Zaken (hierna: minister) wel van toepassing is, invulling kan geven aan de specifieke interoperabiliteitsverplichting van artikel 6.3 Tw juncto artikel 2 van het Besluit interoperabiliteit, valt niet in te zien waarom de motiveringsplicht van artikel 1.3, vierde lid, Tw niet van toepassing zou zijn op het bestreden besluit.
KPN ziet niet in dat OPTA, zoals zij stelt, bij het nemen van het bestreden besluit geen keuze zou hebben tussen meer of minder ingrijpende maatregelen.
Het systeem van vertraagde reciprociteit, zoals toegepast in het bestreden besluit, is op vele punten arbitrair ingevuld. Het systeem is onzorgvuldig, zodat het bestreden besluit ook om deze reden niet in stand kan blijven. Zo heeft OPTA in het bestreden besluit niet gemotiveerd waarom zij niet voor een systeem van "echte" vertraagde reciprociteit heeft gekozen. Daarnaast geldt dat het gekozen aanvangspunt voor de vertraagde reciprociteit veel te ver in het verleden ligt, waardoor de bovengrens van de FTA tarieven voor de niet-aangewezen aanbieders veel te hoog uitkomt. De verstoring van de markt kan evenzeer worden beperkt door een veel kortere vertragingstermijn te hanteren dan drie jaar. Er is geen reden aan aanbieders als Versatel minder strenge eisen te stellen dan KPN; zij moeten worden behandeld als waren zij efficiënte aanbieders. De door OPTA aangehaalde voorspelbaarheid van het tariefniveau is in voldoende mate aanwezig bij een kortere termijn. Bovendien is het onjuist in een geliberaliseerde markt, gericht op bevordering van mededinging, een voorziening in het leven te roepen die het tariefniveau over een langere periode bepaalt.
Er zijn volop aanwijzingen dat de historisch gegroeide tarieven hoger zijn dan redelijk is. Het is niet verdedigbaar deze tarieven als uitgangspunt te nemen bij het vaststellen van de redelijkheid van de FTA-tarieven. Het slechts rekening houden met de historisch gegroeide tarieven van alle aanbieders heeft geen enkele relatie met het voorliggende geschil en de daarbij betrokken aanbieders.
In het bestreden besluit wijkt OPTA af van de in de Beleidsregels opgenomen methode van berekening van de bovengrens op basis van het gemiddelde tarief. De bovengrens wordt vastgesteld op basis van de zes afzonderlijke tariefelementen van KPN (conveyance piek, conveyance dal, conveyance weekend/nacht, setup piek, setup dal, setup weekend/nacht). Deze afwijking wordt in drie geschilbesluiten gehanteerd en in drie andere geschilbesluiten niet. Dit is arbitrair en leidt tot een verschil in behandeling van niet-aangewezen aanbieders onderling.
Strikte reciprociteit is de juiste invulling van het redelijkheidscriterium. De FTA-diensten van Versatel en KPN zijn wederzijdse, functioneel en kwalitatief gelijkwaardige en homogene diensten. Een afwijkende verhouding tussen de prestatie en de prijs is op grond van de aard van de dienst dan ook niet te onderbouwen. Ook vanuit mededingingsrechtelijk perspectief valt een verschil niet te rechtvaardigen. Zowel KPN als Versatel neemt feitelijk een monopoliepositie in ten aanzien van de bereikbaarheid van haar eindgebruikers. Door het hanteren van het uitgangspunt van vertraagde reciprociteit wordt op kunstmatige wijze een onredelijke verhouding tussen prijs en prestatie in het leven geroepen. Niet valt in te zien waarom ten aanzien van de FTA-tarieven van Versatel niet eenzelfde prikkel tot kostenminimalisering en efficiëntie zou dienen te bestaan als ligt besloten in de kostengeoriënteerde tarieven van KPN. Het systeem van de Tw biedt geen ruimte voor het hanteren van asymmetrische verplichtingen, nu geen sprake is van een verschil in relevante machtspositie.
Strikte reciprociteit voorkomt dat door de FTA-tariefstelling een verstoring optreedt op de retailmarkt voor vaste telefoniediensten. Bij strikte reciprociteit kan een aanbieder niet met gebruikmaking van zijn monopoliepositie hoge FTA-opbrengsten genereren om deze aan te wenden voor het laag houden van zijn eindgebruikerstarieven. De opstelling van OPTA leidt tot concurrentievervalsing. Deze visie van KPN sluit nauw aan bij het nieuwe Europese regelgevingskader en is voorts in overeenstemming met de opvatting van Ofcom, de toezichthouder op de telecommunicatiemarkt van het Verenigd Koninkrijk.
OPTA heeft in het bestreden besluit niet gemotiveerd welke maatstaf zij gebruikt om de redelijkheid van de tot 24 september 2003 door Versatel gehanteerde FTA-tarieven te beoordelen, terwijl de opvatting van OPTA dat deze tarieven redelijk zijn ook overigens niet is gemotiveerd.
5. Het standpunt van Versatel
KPN heeft geen rechtens te respecteren belang bij een besluit van OPTA over FTA-tarieven van Versatel die KPN heeft doorberekend in de eindgebruikerstarieven voor het bellen naar abonnees op het netwerk van Versatel. KPN heeft geen verlies geleden door deze volgens haar te hoge FTA-tarieven van Versatel. Voorts moet uitgesloten worden geacht dat een eventueel terug te betalen bedrag ten goede zal komen aan de eindgebruikers van KPN.
OPTA kan niet met terugwerkende kracht een besluit nemen over de FTA-tarieven die Versatel in het verleden in rekening heeft gebracht. Dit zou in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel, zoals blijkt uit de uitspraak van 25 april 2001 van het College met betrekking tot een besluit van OPTA op grond van artikel 3.11 Tw (oud), dat evident dezelfde strekking heeft als artikel 12.2 Tw.
In een besluit van 4 december 2003 heeft OPTA geoordeeld dat geen sprake kan zijn van het met terugwerkende kracht verlagen van reeds in rekening gebrachte mobile terminating-tarieven (hierna: MTA-tarieven). Dat OPTA in het bestreden besluit met betrekking tot de FTA-tarieven van Versatel een ander standpunt heeft ingenomen, is willekeurig.
Nu zowel de aanvraag van 8 juli 2002 van KPN als haar aanvraag van 14 mei 2004 betrekking heeft op de FTA-tarieven die Versatel vanaf 1 juni 2002 hanteert, is sprake van een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 4:6 Awb. Volgens vaste jurisprudentie is een bestuursorgaan in beginsel niet verplicht toepassing te geven aan artikel 4:6, tweede lid, Awb, maar dit lijdt uitzondering indien belangen van derden hieraan in de weg staan. Deze uitzonderingsgrond doet zich hier voor. De belangen van Versatel worden geschaad door de veelheid van procedures die KPN aanhangig maakt en de hiermee voor Versatel gemoeide kosten. OPTA had het bezwaar van Versatel tegen het besluit van 1 juli 2003 gegrond moeten verklaren en de aanvraag van 8 juli 2002 alsnog moeten afwijzen, nu zij blijkens het thans bestreden besluit van oordeel is dat de door Versatel van 1 juni 2002 tot 1 mei 2003 gehanteerde tarieven redelijk zijn.
Uit de memorie van toelichting bij de Tw blijkt dat reciprociteit niet het juiste uitgangspunt is voor de beoordeling van de redelijkheid van interconnectietarieven van niet-aangewezen aanbieders. Het door OPTA gehanteerde systeem van vertraagde reciprociteit met zeer beperkte uitzonderingsmogelijkheden is derhalve in strijd met de Tw. De daadwerkelijk door Versatel gemaakte redelijke kosten moeten uitgangspunt zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van haar FTA-tarieven en niet de kosten van een hypothetische efficiënte aanbieder. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat tarieven die de kosten, vermeerderd met een redelijke rendementsvergoeding voor investeringen, ver te boven gaan, in beginsel niet redelijk zijn. Dit betekent echter niet dat het OPTA zou vrijstaan Versatel, wier FTA-tarieven verliesgevend zijn, te verplichten nog lagere tarieven te hanteren.
Het is onbegrijpelijk dat OPTA de tot 24 september 2003 door Versatel gehanteerde FTA-tarieven redelijk acht, maar de vanaf 24 september 2003 gehanteerde tarieven niet, terwijl op 24 september 2003 geen tariefverhoging is doorgevoerd. Deze constatering is ook voor de periode vanaf 1 december 2003 relevant, aangezien op die datum slechts een uiterst minimale tariefverhoging is doorgevoerd.
Versatel stelt zich op het standpunt dat zij steeds redelijke FTA-tarieven heeft gehanteerd. Indien toepassing van de Beleidsregels ertoe zou leiden dat Versatel een (nog) verliesgevend(er) FTA-tarief moet gaan hanteren, moet OPTA op grond van artikel 4:84 Awb van deze Beleidsregels afwijken. Bovendien heeft OPTA de in punt 23 van de Beleidsregels vervatte uitzonderingsmogelijkheid onjuist toegepast, door de indirecte kosten die in redelijkheid aan de FTA-dienstverlening kunnen worden toegerekend in strijd met de toelichting op de Beleidsregels niet in haar beoordeling te betrekken, maar slechts de incrementele kosten van belang te achten. OPTA stelt voorts ten onrechte dat het door Versatel overgelegde kostenmodel een fully allocated costs model is. Niet alle kosten die in verband kunnen worden gebracht met de FTA-dienstverlening zijn in aanmerking genomen, maar alleen de noodzakelijke kosten. Zo zijn de kosten van algemene overhead en overcapaciteit en de achteraf niet noodzakelijk gebleken kosten buiten beschouwing gelaten.
In strijd met artikel 3:2 Awb heeft OPTA niet aangegeven welk kostenmodel volgens haar moet worden gehanteerd, hoewel Versatel haar uitdrukkelijk had verzocht hierover meer duidelijkheid te verschaffen.
OPTA heeft de toelichting op de in de Beleidsregels genoemde uitzonderingsgrond veronachtzaamd, teneinde toe te redeneren naar het enige door haar wenselijk geachte FTA-tariefniveau. Aan de hand van de in deze toelichting genoemde elementen (schaal, overcapaciteit, enzovoorts) heeft Versatel aangetoond dat zij een efficiënte aanbieder is en dat haar mede daarom een beroep op deze uitzonderingsgrond toekomt, maar in het bestreden besluit heeft OPTA hieraan ten onrechte geen aandacht besteed.
OPTA gaat in de Beleidsregels uit van een beoordeling van het regionale interconnectietarief. Gezien het feit dat Versatel op alle regionale punten is geïnterconnecteerd, heeft zij geen incrementele kosten. Indien Versatel evenwel had volstaan met interconnectie op een beperkt aantal punten, zou zij wel incrementele kosten hebben.
Het uitgangspunt dat bij de beoordeling of een aanbieder ondanks efficiënt gedrag zijn kosten niet kan goedmaken alleen rekening wordt gehouden met incrementele kosten is niet alleen in strijd met de Beleidsregels, het rechtszekerheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, maar ook met het evenredigheidsbeginsel, omdat de toepassing van dit criterium voor Versatel zeer nadelig uitvalt. Toepassing van dit criterium heeft tot gevolg dat Versatel geen enkele vergoeding mag verwerken in haar tarieven voor in het verleden gedane netwerkinvesteringen, die gedeeltelijk zijn gedaan ten behoeve van de FTA-dienstverlening. Op deze wijze wordt Versatel strenger behandeld dan KPN als aangewezen aanbieder. Ook in dit opzicht is de door OPTA gekozen benadering niet in overeenstemming met die inzake MTA-tarieven.
6. De beoordeling van de beroepen
6.1 Naar het oordeel van het College heeft KPN er belang bij dat wordt vastgesteld of het bestreden besluit rechtens juist is, ook voorzover het betrekking heeft op tarieven die zij reeds heeft doorberekend aan haar eindgebruikers. Indien bijvoorbeeld zou worden geoordeeld dat de van 1 juni 2002 tot 24 september 2003 door Versatel jegens KPN gehanteerde FTA-tarieven moeten worden vastgesteld op een lager dan het door Versatel gewenste niveau, is dat rechtens in het voordeel van KPN. Of KPN het eventueel door Versatel terug te betalen bedrag voor zichzelf mag en zal houden, is niet relevant voor het antwoord op de vraag of sprake is van procesbelang aan de zijde van KPN.
Evenzo heeft OPTA het standpunt van Versatel dat KPN wat betreft de reeds aan haar eindgebruikers doorberekende FTA-tarieven geen belang heeft bij haar verzoek om geschilbeslechting in het bestreden besluit terecht verworpen.
6.2 KPN stelt dat zij met Versatel geen overeenstemming heeft bereikt over de FTA-tarieven die Versatel vanaf 1 juni 2002 bij haar in rekening brengt. Versatel heeft weliswaar betoogd dat een gebrek aan wilsovereenstemming niet impliceert dat de door haar gevraagde FTA-tarieven niet zouden gelden, maar zij heeft niet betwist dat tussen haar en KPN geen overeenstemming bestaat over deze tarieven.
Gelet hierop gaat het College ervan uit dat in de interconnectieovereenkomst tussen KPN en Versatel niet is bepaald hoe hoog de FTA-tarieven zijn die Versatel in de hier aan de orde zijnde periode mag hanteren dan wel dat Versatel de vrijheid heeft deze tarieven eenzijdig vast te stellen.
Het College volgt Versatel niet in haar standpunt dat het ontbreken van wilsovereenstemming met zich brengt dat de door haar gevraagde tarieven gelden. In de in § 2.1 geciteerde passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer der Staten-Generaal inzake de Tw (oud) is weliswaar opgemerkt dat een niet-aangewezen aanbieder zijn interconnectietarieven in beginsel zelf mag bepalen, maar deze opmerking laat de in artikel 6.1, zesde lid, Tw (oud) en artikel 6.3, vierde lid, Tw vervatte onderhandelingsplicht onverlet. Het voert naar het oordeel van het College te ver, aan het vermelde in de memorie van antwoord de gevolgtrekking te verbinden dat de door Versatel verlangde FTA-tarieven ondanks de bezwaren van KPN gelden, tenzij en totdat OPTA met toepassing van artikel 6.3, eerste lid, Tw (oud) of artikel 12.2, eerste lid, Tw een ander tarief vaststelt. Bij gebreke van overeenstemming tussen KPN en Versatel over de FTA-tarieven van Versatel gelden derhalve geen tarieven, niet de door Versatel gevraagde tarieven en evenmin de door KPN gewenste strikt reciproque tarieven, totdat OPTA de FTA-tarieven desgevraagd vaststelt of KPN en Versatel alsnog overeenstemming bereiken over deze tarieven.
6.2.1 Bij gebreke van een overeenkomst over de hoogte van de FTA-tarieven was OPTA op grond van artikel 6.3, eerste lid, Tw (oud) bevoegd de regels te stellen die tussen KPN en Versatel zullen gelden.
Nu het bestreden besluit dateert van na 18 mei 2004, wordt het verzoek van KPN ingevolge artikel 19.7 Tw met ingang van 19 mei 2004 aangemerkt als een aanvraag in de zin van artikel 12.2 Tw. Omdat geen sprake is van een overeenkomst tussen KPN en Versatel over de hoogte van de FTA-tarieven van Versatel in de hier aan de orde zijnde periode, is het tweede lid van artikel 12.2 Tw niet van toepassing en moet het verzoek van KPN met ingang van 19 mei 2004 worden beschouwd als een aanvraag in de zin van artikel 12.2, eerste lid, Tw om het bestaande geschil te beslechten.
6.2.2 Het feit dat OPTA tot taak heeft desgevraagd de regels te stellen die tussen partijen zullen gelden (artikel 6.3, eerste lid, Tw (oud)) onderscheidenlijk het geschil te beslechten (artikel 12.2, eerste lid, Tw) brengt mee dat OPTA niet moet beoordelen of de door Versatel gevraagde tarieven zodanig zijn dat OPTA dient in te grijpen, maar dat OPTA de FTA-tarieven die Versatel in rekening mag brengen zelfstandig moet vaststellen.
Omdat artikel 6.3, tweede lid, Tw (oud) en artikel 12.2, tweede lid, Tw niet van toepassing zijn op het onderhavige geschil, staat niet ter beoordeling of uit het bepaalde bij of krachtens de Tw (oud) of de Tw voor Versatel als niet-aangewezen aanbiedster de verplichting voortvloeit redelijke interconnectietarieven te hanteren en evenmin of de door haar gevraagde FTA-tarieven al dan niet in strijd zijn met de Tw (oud) of de Tw.
6.3 Versatel heeft betoogd dat de bevoegdheid van OPTA zich slechts uitstrekt over de periode na inwerkingtreding van het besluit, althans de periode na indiening van het verzoek van KPN. Versatel heeft haar standpunt onderbouwd met verwijzing naar de uitspraak van 25 april 2001 van het College inzake site sharing, waaruit zij afleidt dat een geschilbesluit geen betrekking mag hebben op het verleden. Het College volgt Versatel niet in dit betoog. In de desbetreffende zaak stond de rechtmatigheid van door OPTA gestelde regels met betrekking tot site sharing centraal, waarbij in het bijzonder een bepaald gedrag aan een marktpartij (KPN) werd voorgeschreven. Gezien het rechtszekerheidsbeginsel lag het niet in de rede dat dergelijke voorschriften met terugwerkende kracht zouden worden gegeven. In het onderhavige geval evenwel heeft OPTA een geschil beslecht over de hoogte van de FTA-tarieven die tussen partijen zullen gelden voor verkeer dat op het netwerk van Versatel wordt afgewikkeld. In aanmerking genomen dat KPN van meet af aan duidelijk heeft gemaakt dat zij niet instemde met de verschillende FTA-tarieven die Versatel vanaf 1 juni 2002 wenste te hanteren en KPN ter zake reeds op 8 juli 2002 een eerste verzoek om geschilbeslechting heeft ingediend bij OPTA, diende Versatel rekening te houden met de mogelijkheid dat de FTA-tarieven op een lager niveau zouden worden vastgesteld dan het door haar gewenste niveau en kan aan het rechtszekerheidsbeginsel geen argument worden ontleend voor de stelling dat het besluit van OPTA slechts kan gelden voor de periode vanaf 2 november 2004 (datum besluit) dan wel 14 mei 2004 (datum onderhavige aanvraag).
De door Versatel getrokken vergelijking met een besluit van OPTA inzake MTA-tarieven doet niet af aan de bevoegdheid van OPTA om, naar aanleiding van het onderhavige verzoek om geschilbeslechting van KPN, de door Versatel met ingang van 1 juni 2002 jegens KPN in rekening te brengen FTA-tarieven vast te stellen.
6.4 Wat betreft het standpunt van Versatel dat OPTA de onderhavige aanvraag van KPN met toepassing van artikel 4:6 Awb had moeten afwijzen, stelt het College voorop dat het door KPN op 8 juli 2002 ingediende verzoek om geschilbeslechting geen betrekking had op alle FTA-tarieven waarop de aanvraag van 14 mei 2004 betrekking heeft. Voorzover het onderhavige verzoek om geschilbeslechting betrekking heeft op andere tarieven dan het verzoek van 8 juli 2002 kon artikel 4:6 Awb reeds hierom niet worden toegepast.
Voorzover het onderhavige verzoek om geschilbeslechting betrekking heeft op de tarieven per 1 juni 2002, ziet het College niet in waarom OPTA artikel 4:6 Awb had moeten toepassen. Partijen dienen immers voor de hele van belang zijnde periode te weten welke FTA-tarieven dienen te gelden. Als in de besluitvorming onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende data waarover aparte besluiten genomen worden, levert dit onnodige complicaties op. OPTA kon dan ook op goede gronden besluiten de nieuwe aanvraag ook voor het reeds in de beslissing van 1 juli 2003 neergelegde deel in behandeling te nemen en daarop een nieuw besluit te nemen.
De vraag of Versatel zich terecht op het standpunt stelt dat OPTA haar bezwaar tegen het besluit van 1 juli 2003 gegrond moet verklaren, staat in de onderhavige procedures niet ter beoordeling.
6.5 De Tw (oud) noch de Tw schrijft voor hoe OPTA de tarieven moet vaststellen van een aanbiedster die niet is aangewezen als partij met aanmerkelijke macht op de aan de orde zijnde markt(en), indien de betrokken partijen hierover geen overeenstemming bereiken en OPTA wordt gevraagd dit geschil te beslechten. De in § 2.1 geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis bevatten weliswaar een aantal mogelijke aanknopingspunten voor een dergelijke vaststelling, maar hieruit blijkt niet dat OPTA tarieven waarover geen overeenstemming is bereikt op een bepaalde wijze moet vaststellen. Aangenomen moet worden dat OPTA redelijke tarieven dient vast te stellen.
6.5.1 In de Beleidsregels heeft OPTA uiteengezet hoe zij de door niet-aangewezen aanbieders bij KPN in rekening gebrachte FTA-tarieven vaststelt, indien hierover een geschil ontstaat dat ter beslechting aan haar is voorgelegd. OPTA stelt zich op het standpunt dat de Beleidsregels vanaf 24 september 2003 toepasbaar zijn op het geschil tussen KPN en Versatel, zijnde twee maanden na de datum waarop de gereguleerde tarieven van KPN voor de periode van 1 juli 2003 tot 1 juli 2004 zijn bekendgemaakt.
Het College stelt vast dat in punt 30 van de Beleidsregels is opgemerkt dat van niet-aangewezen aanbieders wordt verwacht dat zij hun FTA-tarieven met ingang van 1 september 2003 in geval van een geschil vaststellen op een volgens de Beleidsregels redelijk niveau. Gelet op hetgeen in § 6.5.2 zal worden overwogen, kan in het midden blijven hoe het bestreden besluit zich verhoudt tot de in punt 30 van de Beleidsregels genoemde datum van inwerkingtreding.
6.5.2 Volgens OPTA verzet het rechtszekerheidsbeginsel zich tegen toepassing van de Beleidsregels op de tot 24 september 2003 door Versatel gehanteerde FTA-tarieven. Feitelijk betekent dit, zoals van de zijde van OPTA ter zitting van het College desgevraagd is bevestigd, dat tot 24 september 2003 de door Versatel gevraagde tarieven dienen te gelden.
Het College acht dit standpunt van OPTA niet houdbaar. Tussen KPN en Versatel bestaat een interconnectieplicht wat betreft (voorzover hier van belang) hun vaste openbare telefoonnetwerken. Uit artikel 6.1, zesde lid, Tw (oud) onderscheidenlijk artikel 6.3, vierde lid, Tw vloeit voort dat KPN en Versatel moeten onderhandelen over de voorwaarden waaronder aan deze plicht wordt voldaan. Hiermee is niet verenigbaar dat, indien onderhandelingen over de hoogte van de door Versatel in rekening te brengen FTA-tarieven niet tot overeenstemming leiden en KPN of Versatel zich tot OPTA wendt met het verzoek deze tarieven vast te stellen, OPTA deze tarieven wat betreft de periode van 1 juni 2002 tot 24 september 2003 zonder inhoudelijke beoordeling vaststelt op het door Versatel gevraagde niveau. Dit zou immers betekenen dat Versatel, in weerwil van de op haar rustende onderhandelingsplicht, de hoogte van de tot 24 september 2003 geldende FTA-tarieven in feite eenzijdig kan bepalen.
Het argument dat de van 1 juni 2002 tot 24 september 2003 door Versatel gevraagde tarieven niet onredelijk zijn, kan naar het oordeel van het College niet worden aangemerkt als een deugdelijke motivering van het bestreden besluit, aangezien bijvoorbeeld volgens het beginsel van vertraagde reciprociteit vastgestelde FTA-tarieven evenmin onredelijk zouden zijn. Uit dit argument blijkt derhalve niet waarom het door Versatel gevraagde tarief dient te gelden en niet een ander tarief.
Aan de overtuigingskracht van het desbetreffende argument doet voorts afbreuk dat OPTA het door Versatel van 24 september 2003 tot 1 december 2003 verlangde FTA-tarief als onredelijk heeft bestempeld, terwijl dit tarief gelijk is aan het door Versatel van 1 mei 2003 tot 24 september 2003 gewenste FTA-tarief, dat volgens OPTA níet onredelijk is.
6.5.3 Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat OPTA haar oordeel over de FTA-tarieven van Versatel in de periode van 1 juni 2002 tot 24 september 2003 in het bestreden besluit niet deugdelijk heeft gemotiveerd, evenmin als haar standpunt dat in deze periode andere beoordelingscriteria zouden moeten gelden dan vanaf 24 september 2003.
6.6 Met betrekking tot het in het bestreden besluit ingenomen standpunt over de FTA-tarieven van Versatel in de periode vanaf 24 september 2003 overweegt het College het volgende.
6.6.1 KPN heeft betoogd dat de FTA-tarieven van Versatel gelijk dienen te zijn aan die van haarzelf (strikte reciprociteit). Het College overweegt dienaangaande het volgende.
6.6.2 KPN was op 24 september 2003 en nadien op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) aangewezen als aanbiedster met aanmerkelijke macht op de markt van de vaste openbare telefoonnetwerken en de markt van de vaste openbare telefoondienst. De aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen, waaronder verplichtingen inzake interconnectie en het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven, blijven ingevolge artikel 19.5, eerste en vierde lid, Tw vooralsnog op KPN rusten, in aanmerking genomen dat OPTA de in artikel 19.4, eerste lid, Tw bedoelde besluiten nog niet heeft genomen.
Versatel was op 24 september 2003 en nadien niet aangewezen als aanbiedster met aanmerkelijke macht op de markt voor de vaste openbare telefoonnetwerken en de markt van de vaste openbare telefoondienst, zodat op haar niet de verplichting rust op kosten georiënteerde tarieven te hanteren.
Nu op Versatel wat betreft de vaststelling van haar interconnectietarieven minder vergaande verplichtingen rusten dan op KPN, is niet in strijd met de Tw (oud) of de Tw te achten dat Versatel jegens KPN hogere FTA-tarieven hanteert dan omgekeerd.
6.6.3 Het College ziet ook overigens geen grond voor het oordeel dat OPTA gehouden was de FTA-tarieven van Versatel vast te stellen op het niveau van de FTA-tarieven van KPN.
In de in § 2.1 aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij de Tw is onder meer opgemerkt dat het partijen bij een interconnectieovereenkomst in beginsel vrijstaat reciproque tarieven overeen te komen, maar dat dit niet zonder meer impliceert dat reciproque tarieven redelijk zijn. Indien de interconnectiekosten van twee partijen sterk verschillen, kunnen deze verschillen in de wederzijdse interconnectievergoedingen tot uitdrukking worden gebracht.
In vergelijking met KPN is Versatel nog niet lang actief als aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en een vaste openbare telefoondienst. Aan de efficiëntie van Versatel kunnen derhalve niet zonder meer dezelfde eisen worden gesteld als aan die van KPN. In het bestreden besluit heeft OPTA overwogen dat KPN geacht mag worden met lagere kosten te worden geconfronteerd dan andere aanbieders, die niet gedurende tientallen jaren in de gelegenheid zijn geweest als monopolist een zeer sterke positie op te bouwen.
Het betoog van KPN dat iedere aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk in feite monopolist is op de markt voor het afwikkelen van verkeer op zijn vaste openbare telefoonnetwerk leidt het College niet tot een ander oordeel.
Ook indien het afwikkelen van verkeer op het vaste openbare telefoonnetwerk van Versatel als een afzonderlijke markt moet worden aangemerkt en Versatel als monopolist op deze markt, laat dit onverlet dat Versatel op 24 september 2003 en nadien niet was aangewezen als partij met aanmerkelijke macht op deze markt.
6.6.4 Nu de wijze van vaststelling van de interconnectietarieven van niet-aangewezen aanbieders niet nader is genormeerd, komt OPTA als bestuursorgaan dat bevoegd is tot het beslechten van hierop betrekking hebbende geschillen een aanzienlijke beoordelingsruimte toe bij het beantwoorden van de vraag op welk niveau de FTA-tarieven van Versatel moeten worden vastgesteld.
In hetgeen KPN heeft aangevoerd, ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA de grenzen van deze beoordelingsruimte heeft overschreden door in het bestreden besluit gebruik te maken van het door haar ontwikkelde beginsel van vertraagde reciprociteit. Door het hanteren van deze maatstaf komt OPTA enerzijds tot op zekere hoogte tegemoet aan de belangen van KPN en haar eindgebruikers, die ermee zijn gediend dat een bovengrens wordt gesteld aan de FTA-tarieven die Versatel bij KPN in rekening mag brengen. Anderzijds biedt het criterium van de vertraagde reciprociteit Versatel als niet-aangewezen aanbieder, die aanmerkelijk korter actief is op de markt van de vaste openbare telefoondienst dan KPN, de mogelijkheid hogere FTA-tarieven te hanteren dan KPN. Door de kosten van een hypothetisch efficiënte aanbieder in de beschouwing te betrekken en niet de kosten die Versatel feitelijk maakt, wil OPTA Versatel, voorzover nodig, stimuleren efficiënt te opereren.
Ook bij de nadere invulling van het criterium van de vertraagde reciprociteit komt OPTA beoordelingsruimte toe. De door OPTA in het bestreden besluit gehanteerde vertragingstermijn van drie jaar, waarbij niet wordt uitgegaan van het gereguleerde tarief van KPN van drie jaar geleden, maar van een gemiddeld FTA-tarief van KPN, berekend op de in de toelichting op punt 25 van de Beleidsregels genoemde wijze, acht het College niet onredelijk. Dat denkbaar was geweest dat OPTA een andere vertragingstermijn of berekeningsmethodiek had gekozen, vormt geen grond voor het oordeel dat de toegepaste methode de grenzen van de OPTA toekomende beoordelingsruimte overschrijdt.
Naar het oordeel van het College heeft OPTA evenmin onredelijk gehandeld door de uiteenlopende verkeersprofielen van KPN en Versatel bij de beoordeling van de redelijkheid van de FTA-tarieven van Versatel in aanmerking te nemen op de in het bestreden besluit toegelichte wijze. KPN heeft onvoldoende gegevens aangedragen om haar standpunt dat OPTA arbitrair handelt door het verschil in verkeersprofiel in het ene geschilbesluit wel en het andere geschilbesluit niet mee te wegen bij de beoordeling van de redelijkheid van de FTA-tarieven, te kunnen beoordelen.
6.6.5 Met betrekking tot het standpunt van KPN dat vertraagde reciprociteit de ontwikkeling van duurzame concurrentie en efficiënte investeringen op de telecommunicatiemarkt niet bevordert, maar juist schaadt, zodat het bestreden besluit in strijd is met artikel 1.3, eerste lid, aanhef en onder a, Tw, overweegt het College het volgende.
De stelling van KPN dat het uitgangspunt van vertraagde reciprociteit niet-aangewezen aanbieders niet stimuleert efficiënter te gaan werken, maar hen welhaast uitnodigt hun FTA-tarieven te verhogen tot het volgens OPTA maximaal redelijke tarief, is in het geval van Versatel niet aan de orde. Bij het bestreden besluit heeft OPTA geoordeeld dat Versatel met ingang van 24 september 2003 een hoger FTA-tarief hanteert dan het volgens de Beleidsregels maximaal redelijke tarief. Het College stelt vast dat Versatel van 1 mei 2003 tot 1 december 2003 dezelfde FTA-tarieven heeft gehanteerd. Versatel heeft haar FTA-tarieven derhalve niet opgetrokken tot een volgens de Beleidsregels maximaal redelijk niveau per 1 september 2003, maar haar tarieven bevonden zich op 1 mei 2003 en wellicht ook eerder reeds boven dat niveau.
Het College volgt KPN niet in haar stelling dat het bestreden besluit onrechtmatig is op de grond dat Versatel, nu zij hogere FTA-tarieven mag hanteren dan KPN, als het ware een bijdrage van KPN ontvangt die Versatel kan gebruiken om haar positie op de retailmarkt te versterken ten koste van die van KPN. KPN spreekt in dit verband van kruissubsidiëring en concurrentievervalsing.
Als gevolg van de op KPN rustende aanwijzing als aanbiedster met aanmerkelijke macht op de markt van de vaste openbare telefoondienst, heeft Versatel meer vrijheid bij het vaststellen van haar FTA-tarieven dan KPN en mag zij, gezien hetgeen in § 6.6.2 en § 6.6.3 is overwogen, in beginsel hogere FTA-tarieven hanteren dan KPN. Dit impliceert niet zonder meer dat de FTA-dienstverlening van Versatel winstgevender is dan die van KPN, omdat Versatel geacht mag worden met hogere kosten van FTA-dienstverlening te worden geconfronteerd dan KPN.
Voorzover de verplichtingen die voortvloeien uit de aanwijzing van KPN op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) tot gevolg hebben dat haar concurrentiepositie op de retailmarkt van de vaste openbare telefoondienst onder druk komt te staan, is dit een door de communautaire en Nederlandse wetgever wenselijk geacht effect van een dergelijke aanwijzing, waarmee wordt beoogd de concurrentie op deze markt te bevorderen. Met betrekking tot het betoog dat het in het bestreden besluit aangelegde criterium niet past binnen een geliberaliseerde markt overweegt het College dat, gezien de aanwijzing van KPN op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) inzake - kort gezegd - vaste openbare telefonie en het ingevolge artikel 19.5, eerste en vierde lid, Tw voortduren van deze aanwijzing en de hieruit voortvloeiende verplichtingen, de door de wetgever gewenste mate van liberalisering van meerbedoelde markt in Nederland geacht moet worden nog niet te zijn bereikt.
6.6.6 Wat betreft de door KPN gestelde negatieve gevolgen van het bestreden besluit voor haar eindgebruikers heeft OPTA erop gewezen dat haar besluit is genomen met het oog op het bevorderen van duurzame concurrentie, hetgeen op langere termijn kan leiden tot lagere eindgebruikerstarieven, ook voor de eindgebruikers van KPN. Gelet op dit oogmerk ziet het College geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 1.3, eerste lid, aanhef en onder c, Tw.
6.6.7 Voorzover KPN de rechtmatigheid van de Beleidsregels op andere onderdelen ter discussie heeft gesteld, bijvoorbeeld door aan te voeren dat de Beleidsregels zullen leiden tot een eeuwigdurend verschil in FTA-tarieven en dat het voor langere tijd vastleggen van tarieven niet past in een geliberaliseerde markt, overweegt het College dat het uitsluitend de rechtmatigheid van het bestreden besluit, waaronder de in dat besluit gegeven toepassing aan de Beleidsregels, dient te beoordelen. De doelmatigheid en rechtmatigheid van de Beleidsregels in algemene zin staat niet ter beoordeling en tegen de Beleidsregels kon ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a, Awb ook geen beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld.
6.7 Versatel heeft aangevoerd dat de door haar verlangde FTA-tarieven beneden de kostprijs liggen en dat niet valt in te zien op welke grond OPTA deze tarieven op een nog lager niveau zou mogen vaststellen. Voorzover de Beleidsregels al rechtmatig zijn, had OPTA volgens Versatel, gezien punt 23 van de Beleidsregels of ingevolge artikel 4:84 Awb, moeten besluiten de Beleidsregels niet toe te passen in het onderhavige geschil.
6.7.1 Naar het oordeel van het College valt het in het bestreden besluit door OPTA ingenomen standpunt dat uitsluitend de incrementele kosten van de FTA-dienstverlening door Versatel in aanmerking kunnen worden genomen bij de beantwoording van de vraag of zij de kosten van deze dienstverlening kan goedmaken, niet te rijmen met de in punt 23 van de Beleidsregels genoemde uitzonderingsgrond. De in § 2.2 geciteerde toelichting op de Beleidsregels wijst er duidelijk op dat ook andere dan incrementele kosten onder bepaalde voorwaarden aan de FTA-dienstverlening mogen worden toegerekend.
In het bestreden besluit heeft OPTA weliswaar toegelicht waarom zij Versatel niet volgt in haar in § 6.7 weergegeven standpunt, maar OPTA heeft in dat besluit niet gemotiveerd waarom zij op dit voor de beoordeling van het verzoek van KPN cruciale punt van de Beleidsregels is afgeweken. Het standpunt van Versatel dat haar een beroep toekomt op de in punt 23 van de Beleidsregels genoemde uitzonderingsgrond indien zij haar kosten ondanks efficiënt gedrag niet kan goedmaken en dat bij het beoordelen van de vraag of deze uitzonderingsgrond zich voordoet ook andere dan incrementele kosten van belang zijn, is in overeenstemming met de Beleidsregels. Het door OPTA gedane beroep op de bedoeling van de Beleidsregels, die volgens haar in de toelichting op dit punt onvoldoende tot haar recht komt, vormt naar het oordeel van het College geen rechtvaardiging voor het nemen van een besluit dat in strijd is met de tekst van en de toelichting op de Beleidsregels.
6.8 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:46 Awb niet in stand kan blijven. Het College zal de beroepen van KPN en Versatel gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en OPTA opdragen met inachtneming van deze uitspraak, zonodig na aanpassing van de Beleidsregels, opnieuw te beslissen op de aanvraag van 14 mei 2004 van KPN.
Gelet op het vorenstaande komt het College nu niet toe aan de beoordeling van de vraag of Versatel zich terecht op het standpunt stelt dat zij haar FTA-dienstverlening aan KPN onder de kostprijs aanbiedt en dat OPTA haar FTA-tarieven niet mag vaststellen op een nog lager niveau.
6.8.1 Het College zal bepalen dat het door KPN en Versatel betaalde griffierecht van € 273,-- door OPTA aan ieder van hen wordt vergoed.
Het College zal OPTA veroordelen in de proceskosten van KPN en Versatel in de zaak waarin zij als appellante zijn opgetreden. Voor het optreden als derde partij wordt geen vergoeding toegekend. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,-- voor KPN en voor Versatel. Dit bedrag is opgebouwd uit een punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en een punt voor het verschijnen ter zitting.
7. De beslissingen
Het College:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt OPTA op, met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen op de aanvraag van 14 mei 2004 van KPN;
- bepaalt dat het door KPN en Versatel betaalde griffierecht van € 273,-- (zegge: tweehonderddrieënzeventig euro) door OPTA
aan ieder van hen wordt vergoed;
- veroordeelt OPTA in de proceskosten van KPN en Versatel, vastgesteld op € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro)
voor ieder van hen.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Borman en mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2005.
w.g. C.M. Wolters w.g. B. van Velzen