Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 05/320 31 mei 2005
29050 Wet op de kansspelen
Bestuursdwang/last onder dwangsom
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Las Vegas Automaten B.V., te Goes, verzoekster,
gemachtigde: mr. A. van Rossem, advocaat te Rotterdam,
tegen
de burgemeester van Goes, verweerder,
gemachtigde: G.M. van Belzen, werkzaam bij de gemeente Goes.
1. De procedure
Bij besluit van 7 april 2005 heeft verweerder verzoekster, wegens overtreding van het in artikel 2.3.3.2a van de Algemene plaatselijke verordening Goes (hierna: APV) neergelegde verbod om zonder vergunning een speelautomatenhal te exploiteren, een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat verzoekster een dwangsom zal verbeuren van € 1000,-- voor iedere dag dat na 31 mei 2005 de overtreding voortduurt tot een maximum van € 100.000,--.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 28 april 2005 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.
Bij brief van gelijke datum heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg gewend, met het verzoek het besluit van 7 april 2005 te schorsen.
De rechtbank Middelburg heeft het verzoekschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken bij brief van 18 mei 2005 ter behandeling aan de bevoegde voorzieningenrechter van het College doorgezonden, waar het op 19 mei 2005 is ontvangen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 mei 2005, alwaar partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunt hebben toegelicht. Namens verzoekster was tevens aanwezig de heer A.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet is onder meer bepaald:
“ Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…).
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. (…)
b. (…)
c. in een inrichting, anders dan onder a of b, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van speelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.”
Bij besluit van 6 februari 1992 heeft de raad van Goes de toen geldende Verordening speelautomatenhallen Goes gewijzigd. Artikel 2 van Pro deze verordening kwam ingevolge deze wijziging als volg te luiden:
“ 1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of exploiteren.
2. De burgemeester kan voor maximaal één speelautomatenhal een vergunning verlenen.”
Artikel II van het raadsbesluit van 6 februari 1992 luidde:
“ Een vergunning voor een speelautomatenhal, die verleend is voor de inwerkingtreding van deze verordening, blijft van kracht, zolang de vergunninghouder de speelautomatenhal exploiteert (…).”
Op 21 september 2000 heeft de raad van Goes, onder intrekking van evenvermelde regels, de APV gewijzigd. Deze luidt sindsdien:
“ Artikel 2.3.3.2a Speelautomatenhallen
1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of te exploiteren. De burgemeester kan voor maximaal één speelautomatenhal een vergunning verlenen.
2. Een vergunning voor een speelautomatenhal, die verleend is vóór 5 maart 1992, blijft van kracht, zolang de vergunninghouder de speelautomatenhal exploiteert (…).”
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Bij besluit van 30 september 1988 is aan Exploitatiemaatschappij Las Vegas B.V. (hierna: ELV) een vergunning verleend tot het exploiteren van een speelautomatenhal in het pand Kreukelmarkt 11 te Goes. Als beheerder van de speelautomatenhal vermeldt de vergunning B.
- Op 29 mei 1992 zijn de statuten van ELV gewijzigd en is deze besloten vennootschap voortgezet als Las Vegas Beheer B.V. (hierna: LVB).
- Op 29 mei 1992 is door LVB een besloten vennootschap opgericht onder de naam Las Vegas Automaten B.V. (hierna: LVA dan wel verzoekster).
- Bij besluit van 4 januari 1994 heeft verweerder de vergunning van 30 september 1988 in verband met een vergroting en wijziging van de speelautomatenhal gewijzigd.
- Bij besluit van 24 juli 2001 heeft verweerder de vergunning ingetrokken en aan ELV een nieuwe vergunning verleend op grond van de APV.
- Op 23 september 2004 heeft LVB de aandelen in het kapitaal van LVA verkocht aan Merkur Games Holding B.V. (hierna: Merkur). Levering is geschied via notariële akte van 30 september 2004.
- Bij brief van 22 november 2004 heeft verweerder aan Merkur meegedeeld dat de overname van de speelautomatenhal in strijd is met de overgangsregeling uit de APV en dat hij voornemens is de vergunning in te trekken.
- Bij brief van 6 december 2004 heeft verzoekster haar zienswijze hieromtrent naar voren gebracht.
- Bij brief van 3 februari 2005 heeft verweerder verzoekster medegedeeld dat hij voornemens is om bestuursrechtelijk op te treden tegen het door haar zonder vergunning exploiteren van de speelautomatenhal.
- Op 21 februari 2005 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de heren A en C, als vertegenwoordigers van Merkur, en verweerder.
- Bij brief van 15 maart 2005 heeft verzoekster haar zienswijze omtrent verweerders voornemen van 3 februari 2005 naar voren gebracht.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het besluit waarvan schorsing is verzocht
Bij het besluit van 7 april 2005 heeft verweerder vastgehouden aan zijn voornemen een last onder dwangsom op te leggen. Hiertoe is onder meer het volgende overwogen.
“ Omdat Exploitatiemaatschappij Las Vegas B.V. is voortgezet als Las Vegas Beheer B.V. moet Las Vegas Beheer B.V. aangemerkt worden als rechtsgeldig houder van de op 30 september 1988 verleende vergunning tot het exploiteren van een speelautomatenhal in het pand Kreukelmartk 11 te Goes. Gelet op verkoop door Las Vegas Beheer B.V. van de aandelen van Las Vegas Automaten B.V. aan Merkur Games Holding B.V., concludeer ik dat Las Vegas Beheer B.V. de speelautomatenhal aan de Kreukelmarkt 11 te Goes nu niet meer exploiteert. Dit betekent eveneens dat Las Vegas Automaten B.V. de speelautomatenhal (…) momenteel zonder de hiervoor benodigde vergunning uit artikel 2.3.3.2a, eerste lid van de Algemene Plaatselijke Verordening Goes (hierna APV) exploiteert.
(…)
Ik ben van mening dat u als potentieel koper de plicht had tot het instellen van een onderzoek naar het speelautomatenhallenregime in Goes. Door dit niet te doen heeft u het risico genomen dat dit regime voor u nadelige gevolgen zou kunnen hebben. Nu dit het geval is, komen de gevolgen van uw handelen voor uw rekening. Overigens had de verkopende partij de plicht u te wijzen op het bij hem bekend zijnde stringente speelautomatenregime. Deze is namelijk bij brief van 4 maart 1992 over de overgangsregeling op de hoogte gesteld.
(…)
U merkt terecht op dat ik in beginsel de plicht heb om handhavend op te treden. Het zorgvuldigheidsbeginsel vereist dat eerst wordt nagegaan of er een mogelijkheid tot legalisatie bestaat. Indien uit dit onderzoek blijkt dat legalisatie een reële mogelijkheid is, kan dit een rechtvaardiging zijn om niet handhavend op te treden. Ik ben van mening dat er hier geen reële mogelijkheid tot legalisatie bestaat.
Op grond van het voorstel tot (vaststelling van een Verordening speelautomaten en) wijziging van de Verordening speelautomatenhallen van 6 februari 1992, heeft de raad van Goes in zijn openbare vergadering van 20 februari 1992 ten eerste besloten dat ik niet meer voor drie, maar nog maar voor maximaal één speelautomatenhal een exploitatievergunning kan verlenen. Ten tweede heeft de raad besloten dat een vergunning voor een speelautomatenhal, verleend voor de inwerkingtreding van de gewijzigde Verordening speelautomatenhallen, van kracht blijft zolang de vergunninghouder de speelautomatenhal exploiteert.
Omdat momenteel in Goes nog twee speelautomatenhallen op grond van de overgangsregeling worden geëxploiteerd, kan ik, op grond van de door de raad aan mij gedelegeerde bevoegdheid, aan u geen exploitatievergunning verlenen. Legalisatie is daarom niet aan de orde. Ik kan dan ook niet uw verzoek inwilligen om de aan Exploitatiemaatschappij Las Vegas B.V. (opgevolgd door Las Vegas Beheer B.V.) verleende exploitatievergunning, over te schrijven op uw naam.
(…)
De heer B weet sinds 1992 dat de raad een uitsterfregeling heeft vastgesteld en dat hij dientengevolge zijn speelautomatenhal niet aan een ander kan overdoen zolang er nog geen andere speelautomatenhal in Goes rechtsgeldig wordt geëxploiteerd. De heer B heeft feitelijk dertien jaren de tijd gehad om in te spelen op de gevolgen van dit besluit. Desondanks heeft hij u het aanbod gedaan om zijn speelautomatenhal over te nemen. De gevolgen van dit handelen komen dan ook volledig voor rekening van de heer B.
(…)
In het licht van het vorenstaande ben ik van oordeel dat niet gesteld kan worden dat ik van handhaving zou moeten afzien omdat dit te verstrekkende gevolgen heeft. Tevens kan niet gesteld worden dat het belang om gokverslaving tegen te gaan door het verminderen van het aantal speelautomatenhallen, niet in verhouding staat tot de gevolgen van een sluiting. Gokverslaving is immers nog steeds een probleem dat zowel sociaal als maatschappelijk grote gevolgen heeft.
(…)
Bij besluit van 30 september 1988 is aan Exploitatiemaatschappij Las Vegas B.V. (…) vergunning verleend tot het exploiteren van een speelautomatenhal in het pand Kreukelmarkt 11 te Goes. De houder van de vergunning heeft na het wijzigen van de statuten van Exploitatiemaatschappij Las Vegas B.V. op 29 mei 1992 niet aangegeven dat de tenaamstelling van de vergunning niet meer Exploitatiemaatschappij Las Vegas B.V., maar Las Vegas Beheer B.V. moest zijn. Bij besluiten van respectievelijk 4 januari 1994 en 24 juli 2001 is de exploitatievergunning gewijzigd. Ook toen is niet aangegeven dat de tenaamstelling niet meer actueel was.
Na het oprichten van Las Vegas Automaten B.V. op 29 mei 1992 heeft Las Vegas Beheer B.V., de rechtsgeldig opvolger van Exploitatiemaatschappij Las Vegas B.V., nimmer het verzoek gedaan om de exploitatievergunning over te schrijven op naam van Las Vegas Automaten B.V. De vraag of ik positief op een dergelijk verzoek zou hebben beslist, is niet meer relevant omdat de omstandigheden nu anders zijn.
Uw mening dat na de voortzetting van Exploitatiemaatschappij Las Vegas B.V. door Las Vegas Beheer B.V. op 29 mei 1992, er na deze datum reeds sprake was van een illegale situatie, deel ik niet. Tot 30 september 2004 was Las Vegas Beheer B.V. houder van de exploitatievergunning, enig aandeelhouder en directeur van Las Vegas Automaten B.V., dus de besloten vennootschap die belast was met de exploitatie van de speelautomatenhal. Verder was de heer B enig bestuurder van Las Vegas Beheer B.V., procuratiehouder van Las Vegas Automaten B.V. en beheerder van de speelautomatenhal. Correspondentie van voor 30 september 2004 doet dan ook niet ter zake.”
4. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster geeft aan dat LVB en Merkur niet de intentie hebben gehad op oneigenlijke wijze het uitsterfbeleid ten aanzien van automatenhallen te omzeilen. Ten tijde van de transactie was Merkur niet op de hoogte van de overgangsregeling. Zij heeft hiervan pas kennis genomen door verweerders brief van 22 november 2004.
Verzoekster is van mening dat de overgangsbepaling uit de APV onverkort op haar van toepassing is, nu door de overname slechts een wijziging in het aandeelhouderschap van verzoekster is opgetreden. Verzoekster exploiteert evenals voorheen de speelautomatenhal aan de Kreukelmarkt 11 te Goes.
Verzoekster is van mening dat verweerder van handhaving had dienen af te zien, omdat er concreet zicht op legalisatie is. Er bestaat geen noodzaak om een nieuwe exploitatievergunning te verlenen. De oorspronkelijke aan LVB verleende exploitatievergunning kan en moet op naam van LVA worden overschreven. Hierbij moet bedacht worden dat de speelautomatenhal sinds mei 1992, toen ELV middels een statutenwijziging een houdstermaatschappij is geworden en onder de naam Las Vegas Beheer BV is voortgezet, door LVA is geëxploiteerd. LVA is, gelet op de statuten, specifiek opgericht ten behoeve van de exploitatie van de speelautomatenhal. Met het oog hierop heeft LVB alle vergunningen van ELV ingebracht in LVA.
Voorts stelt verzoekster dat het besluit tot handhaving in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Materieel gezien valt verzoekster onder de overgangsregeling. Een beroep op het uitsterfbeleid vanwege het enkele feit dat destijds is nagelaten om naamswijziging van de exploitatievergunning te verzoeken, is naar het oordeel van verzoekster in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd. Gelet op het feit dat de automatenhal ruim 15 jaar bestaat en dat deze hal sinds mei 1992 door verzoekster conform haar statutaire doelstelling is geëxploiteerd, weegt het belang van het tegengaan van gokverslaving niet op tegen de nadelige gevolgen van het bestreden besluit. Dit besluit heeft immers zeer ernstige financiële consequenties voor verzoekster, en zal hoogst waarschijnlijk tot sluiting van de hal en het faillissement van verzoekster leiden.
Verzoekster beroept zich tevens op het vertrouwensbeginsel. Gelet op de door verzoekster met verweerder en de gemeente gevoerde correspondentie, wist verweerder, althans had verweerder moeten weten, dat verzoekster de speelautomatenhal exploiteerde, terwijl de exploitatievergunning destijds aan ELV was verleend. Ondanks voornoemd gegeven heeft verweerder tot op heden niet handhavend opgetreden tegen het door verzoekster exploiteren van de hal zonder de daartoe vereiste vergunning.
Ten onrechte vereenzelvigt verweerder LVB en verzoekster. Hiermee ontkent hij het bestaan en de functie van besloten vennootschappen in het (rechts)economisch verkeer.
Naar het oordeel van verzoekster bestond er voor verweerder in de jaren voorafgaand aan de aandelenoverdracht aanleiding om bij verzoekster en/of LVB te informeren of de tenaamstelling van de exploitatievergunning nog wel actueel was dan wel daartoe het Handelsregister te raadplegen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van Pro de Awb juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Wat betreft de spoedeisendheid overweegt de voorzieningenrechter dat de schade die verzoekster heeft als gevolg van het niet meer kunnen exploiteren van de speelautomatenhal een financieel belang vertegenwoordigt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoekster immers vrij schadevergoeding van verweerder te vorderen indien het besluit in bezwaar zou worden gehandhaafd en dit besluit door het College zou worden vernietigd. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van verzoekers, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd. De voorzieningenrechter neemt voorshands aan dat van laatstbedoelde situatie sprake is. Alsdan is het treffen van een voorziening evenwel nog niet gegeven, maar is een verdere toetsing en belangenafweging noodzakelijk.
In beginsel bestaat slechts aanleiding zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening indien – ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht – ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en, indien het besluit in bezwaar wordt gehandhaafd, dit besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter, voorlopig oordelend, als volgt.
5.2 Verzoekster stelt zich op het standpunt dat zij degene is die de speelautomatenhal exploiteert. De laatstverleende vergunning tot het exploiteren van deze hal, daterend van 24 juli 2001, is verleend aan ELV, evenals de (enige) eerdere vergunning van 30 september 1988, zoals gewijzigd op 4 januari 1994. Verzoekster beschikt dus niet over een op enig moment aan haar verleende vergunning tot exploitatie van een speelautomatenhal. Zij overtreedt dus artikel 2.3.3.2a, eerste lid, van de APV. Dit brengt met zich dat verweerder in beginsel op grond van artikel 125 van Pro de Gemeentewet en artikel 5:32, eerste lid, van de Awb het recht toekomt aan verzoekster een last onder dwangsom op te leggen, strekkend tot voorkoming van verdere overtreding.
5.3 Verzoekster voert aan dat van handhaving in vorenbedoelde zin moet worden afgezien, omdat de overtreding kan worden gelegaliseerd, te weten door overschrijving aan haar van de aan ELV verleende vergunning. Verweerder deelt dit standpunt niet. De voorzieningenrechter volgt verweerder hierin. Hiertoe wordt overwogen dat artikel 2.3.3.2a, eerste lid, van de APV aan verlening van een nieuwe vergunning in de weg staat. Hetgeen verzoekster “overschrijving” van de vergunning noemt, zou neerkomen op een door de APV niet toegestane verlening van een exploitatievergunning. Immers, verzoekster is een andere vennootschap dan ELV en aan andere dan LVB, onder welke naam ELV is voortgezet. Zeker nu LVA een andere enig aandeelhouder en andere bestuurders heeft dan LVB, kunnen beide vennootschappen niet met elkaar worden vereenzelvigd.
5.4 Verzoekster stelt dat de speelautomatenhal sinds 1992 in feite is geëxploiteerd door verzoekster, die door LVB is opgericht om de speelautomatenhal te exploiteren waarvoor LVB beschikte over een, op naam van ELV staande, door LVB in LVA ingebrachte exploitatievergunning. Overschrijving van de vergunning op naam van verzoekster zou volgens haar neerkomen op een formalisering van een sinds jaar en dag bestaande situatie.
Verweerder deelt deze visie niet. De voorzieningenrechter volgt verweerder ook hierin en overweegt hiertoe als volgt. Tot de aandelenoverdracht in 2004 waren alle aandelen in verzoekster in handen van LVB, wier aandelen geheel in handen waren van B. LVB was ook directeur van verzoekster. B was voorts directeur van verzoekster en procuratiehouder van LVB. Bovendien was B toen beheerder van de speelautomatenhal. Vanaf de aandelenoverdracht in 2004 had LVA, naar uit het voorgaande blijkt, noch haar aandeelhouder(s), noch haar bestuurder(s) gemeen met LVB. Evenmin was B nog als beheerder of procuratiehouder bij de exploitatie betrokken. Onder deze omstandigheden is van voortzetting van een sinds jaar en dag bestaande situatie, die slechts formalisering door naamswijziging zou behoeven, geen sprake.
5.5 Verzoekster voert voorts aan dat verweerder, indien hem in 1992 was gevraagd de vergunning over te schrijven op naam van verzoekster, zulks zou hebben gedaan. Ongelukkigerwijs is een dergelijk verzoek niet gedaan. Dit verzuim is evenwel te herstellen door de vergunning alsnog op naam van verzoekster te zetten, zo stelt zij.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder in het aldus naar voren gebrachte terecht geen grond gezien om thans alsnog tot een dergelijke wijziging van tenaamstelling over te gaan. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat een verzoek om overschrijving in 1992 betrekking zou hebben gehad op een volstrekt andere situatie dan thans aanwezig is. Immers, zoals hierboven overwogen, in 1992 beschikte LVB over alle aandelen in en voerde zij de directie over verzoekster, terwijl de aandelen in LVB geheel in handen waren van B, die ook directeur was van LVB en beheerder van de speelautomatenhal. Het feit dat verweerder onder deze omstandigheden mogelijk medewerking zou hebben verleend aan een verzoek om wijziging van tenaamstelling in 1992 - waar verweerder inderdaad vanuit lijkt te gaan - dwingt hem niet om een zodanige wijziging thans alsnog te doen plaatsvinden in de situatie waarin zeggenschap, directievoering en beheer van de speelautomatenhal niet langer - direct of indirect - berusten bij de vergunninghouder of diens directeur/enig aandeelhouder.
Honorering van de wijziging van tenaamstelling in 1992, of op een later tijdstip liggend vóór de aandelenoverdracht in 2004, zou, indien deze zou hebben plaatsgevonden, door verweerder zijn geschied vanuit de gedachte dat de facto de bedrijfsvoering was voortgezet door dezelfde natuurlijke persoon - B - die al sinds de vergunningverlening in 1988
- aanvankelijk via ELV, later via LVB en verzoekster - degene was die zeggenschap, directievoering en beheer over de speelautomatenhal had en die dus uiteindelijk degene was aan wie het overgangsrecht in 1992 beoogde bescherming te verlenen. De vereenzelviging tot op grote hoogte van zowel de vennootschap die over de vergunning beschikte - ELV dan wel LVB - als de vennootschap op wie overschrijving zou hebben moeten plaatsvinden - verzoekster - met B zou dus voor verweerder een wezenlijke overweging hebben gevormd voor een bereidheid zijnerzijds om de tenaamstelling te wijzigen. Net zoals, zo voegt de voorzieningenrechter toe, deze vereenzelviging een aannemelijke verklaring vormt voor het gegeven dat B het indertijd niet geboden achtte om een dergelijke overschrijving te vragen. Onaannemelijk is dan ook dat verweerder de vergunning vóór de aandelenoverdracht in 2004 op naam van verzoekster zou hebben overgeschreven, indien hem bekend zou zijn dat de betrokkenheid van B zou worden beëindigd. Bovendien valt niet uit te sluiten dat verweerder, indien een op handen zijnde overdracht nog niet aan de orde was, bij een wijziging van tenaamstelling tot uitdrukking zou hebben gebracht dat deze enkel gold zolang van meerbedoelde betrokkenheid van B sprake was.
Uit het voorgaande volgt dat verweerder, ook indien hij een verzoek om overschrijving op naam van verzoekster in de periode van mei 1992 tot oktober 2004 zou hebben gehonoreerd, indien dit zou zijn gedaan, niet gehouden is om thans alsnog tot een dergelijke overschrijving over te gaan en vervolgens te oordelen dat verzoekster beschikt over een vergunning die zou meebrengen dat zij het verbod van artikel 2.3.3.2a van de APV niet overtreedt.
5.6 Verzoekster voert in haar bezwaarschrift aan, dat zij geen onderzoeksplicht had jegens de gemeente, evenmin als Merkur, terwijl verweerder met een onderzoeksplicht van Merkur en de mededelingsplicht van LVB niets te maken heeft.
Op dit punt constateert de voorzieningenrechter allereerst dat in het besluit van 7 april 2005 ten onrechte is vermeld dat op verzoekster “als potentieel koper” de plicht tot het instellen van een onderzoek naar het speelautomatenhallenregime in Goes rustte. Immers, niet verzoekster, maar Merkur is de koper van de aandelen in verzoekster. Deze onvolkomenheid kan in de bezwaarfase zonder meer worden rechtgezet.
Vervolgens overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder bij de afweging van bij het handhavingsbesluit gemoeide belangen ervan uit mag gaan dat het in de rede ligt dat de koper van de aandelen tevoren bij de verkoper dan wel de gemeente informeert over dan wel garanties vraagt met betrekking tot de mogelijkheid om de vennootschap waarin de aandelen worden gekocht te gebruiken overeenkomstig het doel waarvoor de aanschaf geschiedt en dat het eveneens in de rede ligt dat een verkoper informatie dienaangaande verstrekt aan de koper. Dat verzoekster een andere vennootschap is dan de verkopende en kopende partijen staat er niet aan in de weg mede belang te hechten aan het handelen of nalaten van laatstbedoelde partijen, aangezien zij beiden alle aandelen in verzoekster in handen hadden c.q. krijgen.
5.7 In bezwaar maakt verzoekster verweerder het verwijt dat hij haar met Merkur vereenzelvigt. In dit verband verwijst zij ernaar dat het voornemen tot intrekking van de exploitatievergunning aan Merkur kenbaar is gemaakt in plaats van aan verzoekster. Ook deze grief zal in de bezwaarfase niet tot een ander standpunt van verweerder hoeven leiden. Het in bezwaar aangevochten besluit betreft immers het besluit tot oplegging van een last onder dwangsom aan verzoekster, aan welk besluit een voornemen tot het nemen ervan vooraf is gegaan, welk voornemen - naar uit de hierop volgende zienswijze van verzoekster van 15 maart 2005 blijkt - is gericht aan verzoekster. Of een ander, eerder, voornemen tot intrekking van een vergunning al dan niet terecht is gericht aan Merkur, is voor de beoordeling van het thans aan de orde zijnde besluit dan ook niet relevant.
5.8 Verzoekster meent dat de nadelige gevolgen van het aangevochten besluit onevenredig zijn met het hiermee gediende belang en doelt hiermee kennelijk op een schending van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.
De gemeentelijke regelgeving bevat sinds 1 maart 1992 (eerst in de Verordening speelautomatenhallen Goes en later in de APV) duidelijke bepalingen die het uitsterfregime weergeven en in de weg staan aan verlening van een nieuwe exploitatievergunning, zolang nog een ander in de gemeente over een dergelijke vergunning beschikt. Sluiting van twee van de drie speelautomatenhallen in de gemeente wordt dus door de gemeentelijke wetgever beoogd vanuit de - door de rechter te respecteren - veronderstelling dat dit bijdraagt aan het terugdringen van gokverslaving. Door overneming van de oorspronkelijke overgangsregeling in de APV bij raadsbesluit van 21 september 2000, heeft de gemeentelijke wetgever tot uitdrukking gebracht dat zijn oorspronkelijke oogmerk nog steeds geldt. Dientengevolge zullen de onvermijdelijk aan een handhavingsbesluit verbonden gevolgen als geschetst door verzoekster niet licht zijn aan te merken als nadelige gevolgen die onevenredig zijn in verhouding tot het met het handhavingsbesluit te dienen doel.
In de concrete situatie van verzoekster blijkt niet van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat verweerder niet in redelijkheid kon en kan besluiten tot handhaving. Hiertoe wordt allereerst overwogen dat verzoekster een ruime periode - van twaalf jaar - heeft geprofiteerd van het overgangsrecht. Daarnaast is van belang dat het besluit tot handhaving jegens verzoekster een gevolg is van een beslissing van degene die de volledige zeggenschap over verzoekster had - direct LVB en indirect B - om de aandelen in verzoekster te verkopen, zodat niet met vrucht kan worden gesteld dat verzoekster buiten elk eigen toedoen wordt geconfronteerd met de gevolgen van het ontbreken van een vergunning op haar naam. Tenslotte is van belang dat verweerder voorafgaand aan de aandelenoverdracht niet door verzoekster en evenmin door een van de andere betrokkenen is benaderd met de vraag of na overdracht exploitatie van de speelautomatenhal door verzoekster mogelijk zou zijn.
Van strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, is, gelet op het voorgaande, geen sprake.
5.9 Het door verzoekster gedane beroep op het vertrouwensbeginsel faalt eveneens. Verweerder ontkent dat hij de overtreding van verzoekster heeft gedoogd. Hij is er steeds vanuit gegaan dat LVB de speelautomatenhal exploiteerde, beschikkend over de op naam van haar rechtsvoorgangster ELV staande vergunning. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding eraan te twijfelen dat dit inderdaad de opvatting van verweerder was. Hoewel blijkens het dossier bepaalde correspondentie vanuit de gemeente heeft plaatsgevonden met verzoekster, kan hieruit niet worden afgeleid dat verweerder ervan uitging en gedoogde dat exploitatie geschiedde door verzoekster. Hiertoe is allereerst van belang dat de exploitatievergunning nooit aan verzoekster is verleend. Ook de jaarlijkse aanwezigheidsvergunningen zijn - zo valt uit het verhandelde ter zitting op te maken - nooit verleend aan verzoekster. Verder heeft verzoekster nooit aan verweerder bericht dat niet de vergunninghouder, maar zij de exploitatie verrichtte. Dat de gemeente bepaalde stukken heeft gericht aan verzoekster, lijkt in ieder geval deels te verklaren door de omstandigheid dat deze correspondentie een reactie vormt op brieven die verzoekster zelf aan verweerder heeft gericht. Uit bedoelde stukken kan in ieder geval niet worden afgeleid dat verweerder van oordeel was dat verzoekster de speelautomatenhal exploiteerde, laat staan dat hij een dergelijke exploitatie zonder vergunning gedoogde.
5.10 Verzoekster is van mening dat het als dwangsom vastgestelde bedrag niet, zoals voorgeschreven door artikel 5:32, vierde lid, van de Awb, in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Verweerder heeft aangegeven dat hij dit bedrag heeft bepaald op een zodanige hoogte, dat het juist toereikend is om verzoekster ertoe te brengen de last na te leven. Mede gelet op de zwaarte van het geschonden belang, ziet het College geen reden om aan te nemen dat verweerder het bedrag te hoog zou hebben bepaald. Verzoekster heeft in dit verband naar voren gebracht dat het bedrag te hoog is in verband met “het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid”. Hierin volgt de voorzieningenrechter verzoekster niet, nu verzoekster een dergelijk ontbreken - wat hier ook precies onder zou moeten worden verstaan - afleidt uit een in haar zienswijze neergelegde redenering die blijkens voorgaande overwegingen door de voorzieningenrechter niet wordt gedeeld.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Vazquez Muñoz als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 mei 2005.
w.g. C.J. Borman w.g. M.H. Vazquez Muñoz