Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 04/1003 26 mei 2005
32010 Bestrijdingsmiddelenwet
Toelating
Uitspraak in de zaak van:
1. International Paint (Nederland) B.V., te Rhoon,
2. Akzo Nobel Coatings B.V., te Sassenheim,
3. Hempel Coatings (Nederland) B.V., te Vlaardingen,
4. Lak- en Verffabriek W. Heeren & Zn. B.V., te Aalsmeer,
5. Sigma Coatings B.V., te Amsterdam,
6. Touwen en Co B.V., te Zaandam,
appellanten,
gemachtigden: mr. drs. C.J.M. Stubenrouch, advocaat te Rotterdam, en mr. M.J. Osse, advocaat te Brussel, België,
tegen
het College voor de Toelating van Bestrijdingsmiddelen, verweerder,
gemachtigden: mr. drs. J.H. Geerdink en mr. R.J.M. van den Tweel, advocaten te 's-Gravenhage.
1. De procedure
1.1 Appellanten hebben bij brief van 30 november 2004, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 22 oktober 2004.
Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard en de 35 primaire besluiten gehandhaafd, die zijn vermeld op de bij deze uitspraak gevoegde bijlage.
Bij deze besluiten zijn onder meer het wettelijk gebruiksvoorschrift en de gebruiksaanwijzing van de desbetreffende bestrijdingsmiddelen gewijzigd.
Bij brief van 4 februari 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij griffiersbrief van 11 februari 2005 heeft het College bij verweerder de reactie van de Nederlandse regering van 19 april 2004, naar welke reactie in het bestreden besluit en in het verweerschrift wordt verwezen, opgevraagd.
Bij brief van 14 februari 2005 heeft verweerder bedoelde reactie overgelegd en het College verzocht om met toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te bepalen dat de beperking van de kennisneming vanwege gewichtige redenen gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 17 februari 2005 heeft het College besloten dat beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is.
Bij brief van 15 februari 2005 hebben appellanten nadere stukken overgelegd.
Bij brief van 18 februari 2005 heeft verweerder meergenoemde reactie van de Nederlandse regering overgelegd.
Op 3 maart 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij hun gemachtigden zijn verschenen. Voor appellanten is voorts verschenen, A, directeur van appellante sub 1.
1.2 Bij brief van 10 maart 2005 is van de zijde van appellanten een verzoek gedaan om een voorlopige voorziening, strekkende tot schorsing van het bestreden besluit en van de daaraan ten grondslag liggende primaire besluiten, welke hiervoor zijn aangegeven.
Bij uitspraak van 11 maart 2005 heeft de voorzieningenrechter van het College dit verzoek toegewezen.
1.2.1 Aan het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening was onder meer het volgende ten grondslag gelegd.
Tijdens de zitting van 3 maart 2005 is afgesproken dat van de zijde van verweerder zou worden nagegaan of het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu (hierna: ministerie van VROM) bereid is om ten opzichte van de gebruikers van antifouling-verven niet handhavend op te treden zolang de uitspraak in de bodemprocedure niet is gewezen. Op 9 maart heeft de gemachtigde van verweerder op 9 maart 2005 medegedeeld dat het ministerie van VROM daartoe niet bereid is.
Het spoedeisend belang is gelegen in de omstandigheden dat over enkele weken het vaarseizoen begint en dat appellanten hun marktaandeel volledig verliezen, indien handhavend wordt opgetreden. In dit verband is erop gewezen dat vanaf het nemen van de primaire besluiten in 1999 tot het nemen van het bestreden besluit d.d. 22 oktober 2004 op de bezwaren tegen deze besluiten (vrijwel) niet handhavend is opgetreden door de toezichthoudende instanties van het ministerie van VROM.
1.2.2 Verweerder heeft in reactie op het verzoek om voorlopige voorziening aangevoerd dat aan de opstelling van het ministerie van VROM de opvatting ten grondslag ligt dat voormelde besluiten op juiste gronden tot stand zijn gekomen, alsmede dat indien thans, kort voor het begin van het vaarseizoen, zou worden toegezegd dat niet handhavend wordt opgetreden, het water dit seizoen nog meer zal worden vervuild met koperhoudende stoffen. Het ministerie van VROM acht het belang van de bescherming van het milieu hierbij doorslaggevend.
1.2.3 Aangaande het verzoek om voorlopige voorziening heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen.
Gelet op het gestelde bij het onderhavige verzoek en hetgeen ter zitting van 3 maart 2005 bij de behandeling van het beroep gericht tegen het bestreden besluit, door partijen naar voren is gebracht, moet worden aangenomen dat de met toezicht en wetshandhaving belaste instanties het gebruik van koperhoudende aangroeiwerende verven in eerderomschreven periode van 1999 tot oktober 2004 vrijwel volledig ongemoeid hebben gelaten ofschoon, naar moet worden aangenomen, bij deze instanties bekend was dat het gebruik van deze middelen, ondanks de beperking daarvan bij eerdergenoemde primaire besluiten, in de recreatievaart doorging.
In verband met voormelde omstandigheden is voor verzoeksters een reëel risico aanwezig te achten van een substantiële aantasting van hun marktpositie, wanneer thans van overheidswege handhavend zou worden opgetreden tegen het gebruik van meergenoemde middelen in de recreatievaart. Hierin is voor verzoeksters een rechtens in aanmerking te nemen belang gelegen.
Op grond van het geheel van ter zake dienende feiten en omstandigheden heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het van de zijde van het ministerie van VROM gestelde belang van de bescherming van het milieu niet opweegt tegen het door verzoeksters aangevoerde belang.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In Richtlijn 98/8/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende het op de markt brengen van biociden (Pb. 1998, nr L 123, blz. 1; hierna: Biocidenrichtlijn) is voor zover hier van belang het volgende bepaald.
" Artikel 16 Overgangsmaatregelen
1. In verdere afwijking van artikel 3, lid 1, artikel 5, lid 1, en artikel 8, leden 2 en 4, en onverminderd de leden 2 en 3, mag een lidstaat gedurende een periode van tien jaar vanaf de in artikel 34, lid 1, bedoelde datum zijn huidige systeem of praktijk met betrekking tot het op de markt brengen van biociden blijven toepassen. Met name mag de lidstaat, overeenkomstig zijn nationale voorschriften, toelaten dat op zijn grondgebied een biocide op de markt wordt gebracht dat werkzame stoffen bevat die voor dat productsoort niet in bijlage I of IA zijn genoemd. Die werkzame stoffen moeten op de in artikel 34, lid 1, bedoelde datum op de markt zijn als werkzame stoffen van een biocide, bestemd voor andere doeleinden dan de in artikel 2, lid 2, onder c) en d), gedefinieerde.
2. Na de aanneming van deze richtljin start de Commissie een tienjarig werkprogramma voor een systematisch onderzoek van alle werkzame stoffen die op de in artikel 34, lid 1, bedoelde datum reeds op de markt zijn als werkzame stoffen van een biocide, bestemd voor andere doeleinden dan de in artikel 2, lid 2, onder c) en d), gedefinieerde. In een volgens de procedure van artikel 28, lid 3, vastgestelde verordening worden alle bepalingen opgenomen die voor de opstelling en uitvoering van het programma noodzakelijk zijn, met inbegrip van prioriteiten voor de beoordeling van de verschillende werkzame stoffen en een tijdschema. Uiterlijk twee jaar voor de voltooiing van het werkprogramma dient de Commissie bij de Raad en het Europees Parlement een rapport over de vordering van het programma in.
Tijdens die periode van tien jaar kan vanaf de in artikel 34, lid 1, bedoelde datum volgens de procedure van artikel 28, lid 3, worden besloten dat een werkzame stof in bijlage I, IA of IB wordt opgenomen en onder welke voorwaarden, of, in gevallen waarin niet wordt voldaan aan de voorschriften van artikel 10 of waarin de vereiste informatie en gegevens niet binnen de voorgeschreven periode zijn verstrekt, dat de bewuste werkzame stof niet in bijlage I, IA of IB wordt opgenomen.
3. Nadat een besluit is genomen over het al dan niet opnemen van een werkzame stof in bijlage I, IA of IB, zorgen de lidstaten ervoor dat de toelating voor of, indien van toepassing, registratie van biociden die de werkzame stoffen bevatten en aan deze richtlijn voldoen, naar gelang van het geval wordt toegekend, gewijzigd of ingetrokken.
4. Wanneer na toetsing van een werkzame stof wordt vastgesteld dat de stof niet aan de voorschriften van artikel 10 voldoet en derhalve niet in bijlage I, IA of IB kan worden opgenomen, doet de Commissie voorstellen ter beperking van het op de markt brengen en het gebruik van die stof overeenkomstig Richtlijn 76/769/EEG.
5. Het bepaalde in Richtlijn 83/189/EEG van de Raad van 2 maart 1983 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften blijft gelden gedurende de in lid 2 bedoelde overgangsperiode."
In de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 (hierna: Bmw 1962) is het volgende bepaald.
" Artikel 1
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
h. biocide: werkzame stof of preparaat, welke in de vorm waarin die stof of preparaat aan de gebruiker wordt geleverd, een of meer werkzame stoffen bevat, en bestemd is om een schadelijk organisme te vernietigen, af te weren, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of dat organisme op andere wijze langs chemische of biologische weg te bestrijden, niet zijnde een gewasbeschermingsmiddel, en welke is opgenomen in de lijst bedoeld in het vijfde lid.
(…)
5. Bij ministeriële regeling wordt een lijst van soorten biociden vastgesteld met voor elke soort een indicatieve lijst van beschrijvingen.
(…)
Artikel 2
1. Het is verboden een bestrijdingsmiddel af te leveren, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken, waarvan niet blijkt dat het ingevolge deze wet is toegelaten of voor zover het een biocide met een gering risico betreft, is geregistreerd.
(…)
Artikel 3
1. Een bestrijdingsmiddel wordt slechts toegelaten of geregistreerd indien:
a. op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis en aan de hand van onderzoek van de gegevens, bedoeld in artikel 4, tweede lid, met inachtneming van de bij of krachtens artikel 3a vastgestelde regels en beginselen voor de beoordeling, is vastgesteld dat het bestrijdingsmiddel en zijn omzettingsprodukten, wanneer het overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens deze wet wordt gebruikt:
1. (…)
10. geen voor het milieu onaanvaardbaar effect heeft, waarbij in het bijzonder rekening wordt gehouden met:
- de plaats waar het bestrijdingsmiddel in het milieu terecht komt en wordt verspreid, met name voor wat betreft besmetting van het water, met inbegrip van drink- en grondwater en belasting van de bodem;
- de gevolgen voor niet doel-soorten.
Artikel 3a
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regelen worden gesteld met betrekking tot de toelatingscriteria of registratiecriteria als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel a en het tweede lid, onderdeel c, en kunnen beginselen voor de beoordeling worden vastgesteld".
Bij besluit van 18 december 2002 Vaststelling soorten biociden (Stcrt. 31 december 2002, nr. 249, p. 21) is onder artikel 1, aanhef, vierde lid, onder b, als soorten biociden als bedoeld in artikel 1, vijfde lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 vastgesteld: aangroeiwerende middelen, zoals producten om de groei en afzetting van bacteriën en hogere vormen van planten- en diersoorten op schepen, aquaculturen of andere in water gebruikte constructies tegen te gaan.
Het Besluit milieutoelatingseisen bestrijdingsmiddelen (hierna: Bmb) is een regel als bedoeld in artikel 3a Bmw 1962. In het Bmb is voor zover relevant het volgende bepaald.
" Artikel 7
1. Een werkzame stof van een bestrijdingsmiddel en elk van zijn omzettingsprodukten hebben in het oppervlaktewater een concentratie van minder dan:
(…)
2. Een werkzame stof van een bestrijdingsmiddel en elk van zijn omzettingsprodukten hebben een maximale bioconcentratiefactor van minder dan:
(…)
3. Aan het eerste en het tweede lid behoeft niet te zijn voldaan, indien de aanvrager onderscheidenlijk houder van de toelating aantoont dat er geen onaanvaardbare directe of indirecte effecten zijn voor waterorganismen en organismen die afhankelijk zijn van waterecosystemen.
4. Bij regeling van Onze Minister worden nadere regels gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt bepaald of aan het eerste, tweede en derde lid is voldaan."
In de Regeling uitvoering milieutoelatingseisen bestrijdingsmiddelen (hierna: Rumb) is voorzover relevant het volgende bepaald.
" Artikel 5
(…)
4. Als onaanvaardbare directe of indirecte effecten als bedoeld in artikel 7, derde lid, van het besluit [Bmb], wordt aangemerkt de overschrijding van het MTR van waterorganismen en daarvan afhankelijke organismen, vastgesteld met toepassing van bijlage III, tenzij door middel van een adequate risico-evaluatie met toepassing van bijlage VII aanvullende gegevens worden verstrekt, die aanleiding geven tot het bijstellen van de berekende concentratie bedoeld in het eerste lid dan wel tot het bijstellen van de effectconcentratie onder veldomstandigheden."
2.2 Voor een weergave van feiten en omstandigheden die voor het College vast zijn komen te staan, wordt allereerst verwezen naar § 2.2. van de uitspraak van het College van 4 maart 2003, Awb 99/754 (www.rechtspraak.nl, LJN: AF6698; AB 2003, 169; JB 2003, 117).
Voorts zijn op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College vast komen te staan.
- Bij voornoemde uitspraak van 4 maart 2003 heeft het College het beroep van appellanten gegrond verklaard en verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen is overwogen in bedoelde uitspraak. In de uitspraak is onder meer overwogen dat
" (…) appellanten zich er op kunnen beroepen dat de beslissing tot (analoge) toepassing van het Bmb op niet-landbouwbestrijdingsmiddelen, die resulteerde in de primaire besluiten, niet overeenkomstig de communautaire vereisten tot stand is gebracht en daarom niet jegens hen mag worden toegepast. Verweerder was derhalve niet bevoegd het Bmb (analoog) toe te passen op de onderhavige niet-landbouwbestrijdingsmiddelen."
- Op 12 juni 2003 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) van verweerder de melding ontvangen van het voornemen tot analoge toepassing van het Bmb ter voldoening aan artikel 8, eerste lid, van richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (Pb. 1998, nr L 204, blz. 37, hierna: richtlijn 98/34/EG) (notificatienummer 2003/201/NL).
- De Commissie heeft daarop het Wetenschappelijk Comité voor de Toxiciteit, de Ecotoxiciteit en het Milieu (hierna: CSTEE) verzocht advies te verstrekken over aspecten van de risicoanalyse en de daaruit door de Nederlandse autoriteiten getrokken conclusies op basis van drie specifieke vragen omtrent achtereenvolgens de rechtvaardiging van de milieukwaliteitsnormen, de deugdelijkheid van de risicoanalysemethodiek en de daaruit voortvloeiende conclusies inzake risico's voor het milieu.
- Op 19 september 2003 heeft het CSTEE dienaangaande gerapporteerd.
- De Commissie heeft, onder verwijzing naar dit rapport, in haar uitvoerig gemotiveerde mening uit hoofde van artikel 9, lid 2, van richtlijn 98/34/EG van 27 november 2003 onder meer overwogen dat
" (…) de Commissie (…) haar uitvoerig gemotiveerde mening te kennen [geeft] volgens welke de betreffende ontwerp-voorschriften een schending zouden betekenen van art. 28 en 30 van het EG-verdrag, indien tot goedkeuring zou worden overgegaan zonder rekening te houden met voorgaande opmerkingen."
- Bij brief van 19 april 2004 heeft de Nederlandse regering gereageerd op deze uitvoerig gemotiveerde mening en onder meer het volgende overwogen.
" Concluderend is de Nederlandse regering van mening dat het voornemen om het Bmb analoog toe te passen op een beperkte groep aanvragen om toelating, gelet op de notificatie van het Bmb zelf en op de notificatie van de opvolger van het voornemen, de Rmnl, niet aan een dergelijke ingrijpende toets van noodzaak en evenredigheid zou moeten worden onderworpen als uw Commissie thans doet. Zeker gezien het feit dat de beoordeling voldoet aan de maatstaven van de huidige stand van de wetenschap en techniek. De gebruikte methode van beoordeling voldoet aan de eisen van de biocidenrichtlijn, zoals hieronder uiteen gezet zal worden. De gehanteerde norm, met name het Maximaal Toelaatbaar Risico (MTR), komt wetenschappelijk gezien overeen met de in het kader van de biocidenrichtlijn voorgeschreven verhouding PEC/PNEC. De Nederlandse regering wijst op het feit dat bij gemeten overschrijding van het MTR te allen tijde milieuschade zal optreden die onaanvaardbaar is! (…)
Afgezien daarvan, is de Nederlandse regering van mening dat de wetenschappelijke onderbouwing van dit voornemen voldoet aan de eisen die daar op grond van de jurisprudentie aan moeten worden gesteld. Gelet op deze onderbouwing is de wetenschappelijke noodzaak voor het voornemen voldoende aangetoond. Gegeven deze noodzaak, is het voornemen tevens evenredig aan het gestelde doel.
De Nederlandse regering hecht eraan op te merken dat de beoordeling van de aanvragen waar het hier om gaat aan de hand van het Bmbio (de implementatie van de Biocidenrichtlijn) materieel gezien gelijk zou uitpakken."
- Bij brief van 17 november 2003 hebben appellanten de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot het opdragen van verweerder tot het nemen van een beslissing op bezwaar.
- Bij uitspraak van 30 januari 2004 (www.rechtspraak.nl, LJN: AO3296) heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening toegewezen in dier voege dat verweerder uiterlijk 1 mei 2004 moet beslissen op de bezwaren van appellanten.
- Op 21 april 2004 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Op 17 mei 2004 heeft de Adviescommissie voor de bezwaarschriften Ctb (hierna: Adviescommissie) verweerder onder meer geadviseerd (-) na te gaan in hoeverre de aan de beoordelingen ten grondslag liggende gegevens nog actueel en representatief zijn,
(-) na te gaan of, gelet op de wetenschappelijke ontwikkelingen sedert de besluitvorming, wat de beoordelingsmethodieken en de daarbij gehanteerde aannames betreft, de besluiten (nog) gedragen kunnen worden door de onderliggende motivering, en (-) de bezwaren voor het overige ongegrond te verklaren.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het standpunt ingenomen bij het primaire besluit, gehandhaafd. Daartoe heeft verweerder, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Volgens verweerder bestaan, nadat de keuze om het Bmb op biociden toe te passen is aangemerkt als een technisch voorschrift en een ontwerp hiervoor op basis van richtlijn 98/34/EG aan de Commissie is voorgelegd, geen formele beletselen om het onderhavig besluit op bezwaar te nemen.
Verweerder meent voorts dat een huidig systeem of praktijk, zoals bedoeld in artikel 16, eerste lid, Biocidenrichtlijn niet ontbreekt.
Volgens verweerder betekent de analoge toepassing van het Bmb geen schending van artikel 28 EG. Voor zover deze analoge toepassing als handelsbeperkende maatregel moet worden aangemerkt, meent verweerder dat een beperking van het vrij verkeer van producten wordt gerechtvaardigd door het milieubelang dat hiermee is gediend. De bescherming van dit belang kan volgens verweerder niet op een andere, minder beperkende, wijze worden bereikt.
Aan artikel 6, lid 2, van Verordening (EG) 1896/2000 van de Commissie van 7 september 2000 inzake de eerste fase van het in artikel 16, lid 2, van de Richtlijn 98/8/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende biociden bedoelde programma (Pb. 2000, nr L 228, blz. 6: hierna: verordening (EG) 1896/2000), kan geen recht op toelating van de betrokken middelen worden ontleend.
Voorts stelt verweerder dat de beoordeling van de koperhoudende aangroeiwerende verven voldoet aan de maatstaven van de huidige stand van de wetenschap en techniek en voldoet aan de eisen van de Biocidenrichtlijn. De gebruikte gegevens zijn de meest actuele en beschikbare meetgegevens.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben ter ondersteuning van het beroep voor zover van belang, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Het bestreden besluit is niet in overeenstemming met artikel 28 EG. Eerst indien de maatregel van gelijke werking evenredig en noodzakelijk is en derhalve voldoet aan de proportionaliteitseis, is de maatregel gerechtvaardigd. Verweerder heeft zijn bestreden besluit gebaseerd op tien jaar oude gegevens en geen rekening gehouden met gegevens die blijken uit recente rapporten, zoals het rapport van het RIVM 'Emissies naar water en belasting van het oppervlaktewater (1990-2002)' en het Kopertoxrapport 'Onderzoek naar de biologische beschikbaarheid van koper in Nederlandse oppervlaktewateren'.
Voorts gaat verweerder er ten onrechte vanuit dat het formele gebrek dat kleefde aan de primaire besluiten kan worden geheeld door aan de notificatie terugwerkende kracht toe te kennen. Het Bmb kan derhalve niet worden toegepast. In dit verband heeft verweerder ook ten onrechte gesteld dat er een huidig systeem of praktijk als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Biocidenrichtlijn geldt met betrekking tot koperhoudende antifoulings. Dientengevolge zullen de antifoulings moeten worden toegelaten op basis van artikel 6, lid 2, verordening (EG) 1896/2000.
De door verweerder gemaakte risicobeoordeling gaat uit van onjuiste aannames. Met name omdat verweerder bij de berekening van het MTR geen rekening heeft gehouden met de biologische beschikbaarheid. Daartoe wijzen appellanten op het rapport van het CSTEE waarin ook wordt aangegeven dat aangezien de biologische beschikbaarheid buiten beschouwing is gebleven, niet is gebleken van een deugdelijke risicobeoordeling. Verweerder legt dit rapport ten onrechte terzijde.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College stelt allereerst aan de orde dat ten aanzien van een aantal antifoulings geen aanvragen om verlenging van toelating zijn gedaan. Dit betekent dat de toelating van deze biociden inmiddels is geëxpireerd. De betrokken appellanten hebben evenwel het beroep voorzover betrekking hebbend op bedoelde antifoulings, gehandhaafd met het oog op het vragen van schadevergoeding.
Het College acht in verband hiermede termen aanwezig te beslissen op het beroep inzake alle antifoulings waarop het bestreden besluit betrekking heeft.
5.2 Het College zal de door appellanten in beroep ingediende stukken, waaronder onderzoeksrapportages uit de periode 1990-2000, betrekken bij de beoordeling van het bestreden besluit. Daartoe overweegt het College dat het hierbij gaat om stukken die zijn ingediend ter onderbouwing van het standpunt van appellanten dat verweerder bij de totstandkoming van het bestreden besluit niet de juiste gegevens aan zijn risicobeoordeling ten grondslag heeft gelegd. Hier is geen sprake van gegevens die ingevolge de Regeling toelating bestrijdingsmiddelen (hierna: Rtb) in het kader van de aanvraagprocedure, binnen de daarvoor geldende termijnen hadden behoren te zijn verstrekt. Het bepaalde in het Rtb vormt derhalve geen beletsel bedoelde stukken in aanmerking te nemen bij de beoordeling van het bestreden besluit.
Voorts moet worden geoordeeld dat verweerder niet in enig procesbelang wordt getroffen, indien rekening wordt gehouden met evenbedoelde stukken, nu deze tegelijk met het beroepschrift zijn ingediend.
5.3 Appellanten hebben betoogd dat de analoge toepassing van het Bmb onverenigbaar is met artikel 16 Biocidenrichtlijn, omdat Nederland in 1999 geen huidig systeem of praktijk had, zoals bedoeld in deze bepaling, voor het op de markt brengen van koperhoudende antifoulings. Aangezien voor biociden een kennisgeving op grond van verordening (EG) 1896/2000 is aanvaard, brengt artikel 6, lid 2, van deze verordening mee dat producenten kunnen beginnen of kunnen doorgaan met het op de markt brengen van koperhoudende antifoulings.
5.3.1 Deze grief stelt de vraag aan de orde of Nederland met betrekking tot de toelating van biociden op het moment van inwerkingtreding van de Biocidenrichtlijn, te weten 14 mei 1998, een "huidig systeem of praktijk" had als bedoeld in artikel 16, lid 1, van deze richtlijn. Deze vraag beantwoordt het College bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
Op evenbedoelde datum werd de toelating van biociden beheerst door Bmw 1962. Aan de criteria voor toelating in artikel 3 Bmw 1962 is ingevolge artikel 3a Bwm 1962, wat biociden betreft, uitwerking gegeven in de Regeling milieutoelatingseisen niet-landbouwbestrijdingsmiddelen (hierna: Rmnl) die op 25 januari 1998 met terugwerkende kracht tot 1 januari 1998 in werking is getreden. De Rmnl is met ingang van 14 augustus 1998 vervangen door het Besluit milieutoelatingseisen niet-landbouwbestrijdingsmiddelen (hierna: Bmnl) dat inhoudelijk gelijk was aan de Rmnl. Derhalve bestond in Nederland ten tijde van het inwerkingtreden van de Biocidenrichtlijn een systeem voor de toelating van biociden en een normenstelsel voor de beoordeling van het milieurisico van biociden.
In verband met in artikel 15, eerste lid, Rmnl, waarin is bepaald dat deze regeling niet geldt voor een volledige aanvraag om toelating of verlenging van toelating die is ingediend voor de datum van inwerkingtreding van deze regeling, heeft verweerder bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de onderhavige antifoulings geen toepassing gegeven aan voornoemde regelgeving maar het Bmb analoog toegepast. Dit sluit op zich niet uit dat deze analoge toepassing van het Bmb onder de werking van artikel 16, lid 1, Biocidenrichtlijn is begrepen. Uit artikel 16, lid 5, Biocidenrichtlijn blijkt immers dat artikel 16, lid 1, van deze richtlijn niet iedere wijziging in het bestaande systeem of praktijk uitsluit. Hoewel, zoals het College overwoog in zijn uitspraak van 22 juli 2004 (Awb 04/185, www.rechtspraak.nl, LJN: AQ4871) de precieze interpretatie van artikel 16, lid 1, Biocidenrichtlijn niet buiten iedere twijfel vaststaat en terzake prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie werden voorgelegd (C-316/04), lijdt het geen twijfel dat wijzigingen in nationale regelgeving of beleid met betrekking tot het op de markt brengen van biociden in ieder geval binnen de werkingssfeer van artikel 16, lid 1, Biocidenrichtlijn zijn begrepen, indien zij het systeem als zodanig niet wijzigen. Derhalve bestaat ook geen noodzaak het Hof van Justitie dienaangaande een prejudiciële beslissing te verzoeken (in deze zin Advocaat-Generaal, Stix-Hackl, in zaak C-495/03, Intermodel Transports BV / Staatssecretaris van Financiën).
Aan de voorwaarde dat het systeem als zodanig geen wijziging ondergaat, is voldaan. Immers, het systeem dat verweerder in het bestreden besluit heeft toegepast - de analoge toepassing van het Bmb en het Rumb - wijkt inhoudelijk niet af van het systeem dat is besloten in de beoordeling van het milieurisico voorzien in het Besluit milieutoelatingseisen niet-landbouwbestrijdingsmiddelen (Stb. 1998, 499, hierna: Bmnl). De terzake relevante bepaling van het Bmnl, te weten artikel 3.1.1 Bmnl, komt inhoudelijk overeen met de bepalingen die verweerder aan zijn bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd.
5.3.2 Hieraan doet niet af dat de analoge toepassing van het Bmb pas mogelijk is geworden nadat de voorgenomen analoge toepassing van het Bmb op basis van richtlijn 98/34/EG aan de Commissie was medegedeeld, aangezien deze wijziging van regels, betreffende de toelating van koperhoudende antifoulings, geen wijziging van het toepasselijke systeem voor de toelating van biociden meebrengt. Voor de toepasselijkheid van artikel 16 Biocidenrichtlijn kan buiten beschouwing blijven of notificatie van een voorgenomen voorschrift dat met terugwerkende kracht wordt toegepast, toelaatbaar is, aangezien de analoge toepassing van het Bmb op de onderhavige antifoulings geen wijziging brengt in het systeem zoals dat van toepassing was op het moment waarop de Biocidenrichtlijn in werking trad.
5.3.3 Aangezien de analoge toepassing van het Bmb niet in strijd is met artikel 16 Biocidenrichtlijn, komt de door appellanten aan de orde gestelde vraag of bij een andersluidend oordeel een recht op toelating zou kunnen worden ontleend aan verordening (EG) 1896/2000 niet aan de orde. Nog daargelaten dat deze verordening niet kan derogeren aan de Biocidenrichtlijn, bepaalt artikel 6, lid 2, verordening (EG) 1896/2000 uitdrukkelijk dat het recht van producenten van een werkzame stof die is opgenomen in de in lid 1, onder b), van deze bepaling bedoelde lijst, en van alle formuleerders van biociden die deze werkzame stof bevatten, te kunnen beginnen of door te kunnen gaan met het op de markt brengen van de werkzame stof als zodanig of in biociden, in de productsoort of -soorten waarvoor de Commissie tenminste één kennisgeving heeft aanvaard, geldt onverminderd het bepaalde in artikel 16, lid 1, Biocidenrichtlijn.
5.3.4 Voor zover appellanten tevens hebben beoogd te betogen dat analoge toepassing van het Bmb met terugwerkende kracht in strijd is met richtlijn 98/34/EG, omdat daarmee het doel van deze richtlijn wordt ondermijnd en daarom niet geoorloofd zou zijn, overweegt het College dat appellanten ten onrechte menen dat sprake is van terugwerkende kracht. De analoge toepassing van het Bmb betreft wel reeds ingediende aanvragen en wijkt hiermee af van het Rmnl en het Bmnl, die eerbiedigende werking hadden. Van rechtsgevolgen die zich uitstrekken tot een tijdstip gelegen vóór het moment waarop het Bmb analoog is toegepast, is evenwel geen sprake. Het College ziet ook geen grond voor een oordeel dat het toekennen van onmiddellijke werking aan de analoge toepassing van Bmb in strijd zou zijn met richtlijn 98/34/EG of het doel daarvan. De Nederlandse autoriteiten hebben op 12 juni 2003 het voornemen tot analoge toepassing van het Bmb op koperhoudende antifoulings aan de Commissie medegedeeld. Tot analoge toepassing van het Bmb heeft verweerder pas besloten nadat de termijn voorzien in artikel 9, lid 2, richtlijn 98/34/EG, was verstreken. Aldus is de Commissie en de andere lidstaten de gelegenheid geboden enerzijds te onderzoeken of het betrokken ontwerp met het EG-Verdrag strijdige belemmeringen van het handelsverkeer creëert dan wel belemmeringen ter voorkoming waarvan gemeenschappelijke of geharmoniseerde maatregelen moeten worden vastgesteld, en anderzijds om wijzigingen van de beoogde nationale maatregelen voor te stellen (vergelijk met betrekking tot richtlijn 83/189/EEG arrest van het Hof van 30 april 1996, Securitel, C-194/94, Jur. blz. I- 2201, punt 41). Aan dit mechanisme wordt geenszins afbreuk gedaan doordat het Bmb analoog wordt toegepast op aanvragen die reeds zijn ingediend. Overigens hebben de Nederlandse autoriteiten in de mededeling van de voorgenomen analoge toepassing van het Bmb aan de Commissie de achtergrond en reden voor deze notificatie uiteengezet zodat voor de Commissie en de overige lidstaten tenminste hieruit al kenbaar moest zijn dat onmiddellijke werking werd beoogd.
5.4 Appellanten stellen voorts dat de risicobeoordeling in ieder geval niet strenger mag zijn dan die welke is voorzien in de Biocidenrichtlijn. Appellanten betogen dat vaststaat dat harmonisatie van werkzame stoffen uit koperhoudende antifoulings zal plaatsvinden door middel van een beslissing omtrent opname in bijlage I, IA of IB, en dat de onzekerheid beperkt is tot het moment waarop dit besluit zal worden genomen. In dit verband verwijzen zij onder meer naar het arrest van het Hof van 18 december 1997 (Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Jur. blz. I-07411).
Met de stelling dat de risicobeoordeling in ieder geval niet strenger mag zijn dan die, welke is voorzien in de Biocidenrichtlijn, miskennen appellanten dat eerst nadat een besluit is genomen over het al dan niet opnemen van een werkzame stof in bijlage I, IA of IB, de lidstaten er zorg voor dienen te dragen dat de toelating naar gelang van het geval wordt toegekend, gewijzigd of ingetrokken. Weliswaar kan op grond van het bepaalde in verordening (EG) 1896/2000 worden verwacht dat een besluit wordt genomen over het al dan niet opnemen van de werkzame stoffen uit koperhoudende antifoulings op bijlage I, IA of IB van de Biocidenrichtlijn, maar zolang een dergelijk besluit niet is genomen, geldt op grond van artikel 16, lid 1, Biocidenrichtlijn het nationale regime inzake toelating. De omstandigheid dat biociden, zoals koperhoudende antifoulings, mogelijk gedurende de overgangsperiode niet op de markt mogen worden gebracht is inherent aan dit systeem en daarmee derhalve niet in strijd. Evenmin hebben appellanten aangetoond dat door de handelwijze van verweerder de verwezenlijking van het door de Biocidenrichtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zou worden gebracht. De enkele omstandigheid dat de Biocidenrichtlijn de PEC/PNEC-norm hanteert, terwijl in het bestreden besluit de MTR-norm wordt gehanteerd, is hiertoe in ieder geval onvoldoende, omdat hiermee geenszins is uitgesloten dat, wanneer is besloten over al dan niet opname van de werkzame stoffen uit koperhoudende antifoulings op bijlage I, IA of IB bij de Biocidenrichtlijn, de toelaatbaarheid van biociden welke deze werkzame stof bevatten, wordt beoordeeld overeenkomstig hetgeen is bepaald in artikel 5 Biocidenrichtlijn.
5.5 Het vorenstaande brengt mee dat evenmin valt in te zien waarom het bestreden besluit, zoals appellanten menen, in strijd is met artikel 10 EG juncto artikel 249 EG dit in verband met de Biocidenrichtlijn en met verordening (EG) 1896/2000.
5.6 Met betrekking tot de grief van appellanten dat het bestreden besluit strijdig is met artikel 28 EG, omdat onder het verbod van deze bepaling moet worden begrepen iedere maatregel die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren, overweegt het College het volgende.
Dat de analoge toepassing van het Bmb als een maatregel van gelijke werking moet worden beschouwd, staat vast. Hiermee is evenwel nog niet vastgesteld dat ook het bestreden besluit een maatregel van gelijke werking is, als bedoeld in artikel 28 EG, aangezien het bestreden besluit immers bepaalde producten betreft. Ter zitting hebben appellanten verklaard dat onder de werkingssfeer van het bestreden besluit ook antifoulings zijn begrepen die elders in de gemeenschap worden geproduceerd. Daarmee staat vast dat ook het bestreden besluit een maatregel van gelijke werking is als bedoeld in artikel 28 EG. Dit betekent dat moet worden onderzocht of het bestreden besluit in het licht van artikel 30 EG gerechtvaardigd is. Krachtens laatstgenoemd voorschrift vormt de verbodsbepaling van artikel 28 EG geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de bescherming van onder meer de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten. Deze verboden of beperkingen mogen echter - zo bepaalt artikel 30 EG voorts - geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van handel tussen de lidstaten vormen.
5.7 Het vorenoverwogene brengt met zich dat dient te worden nagegaan of verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de invoerbeperking die het bestreden besluit impliceert, gerechtvaardigd is uit hoofde van de bescherming van belangen waarop artikel 30 EG het oog heeft.
5.7.1 Bij de beoordeling van de risico's van de onderhavige bestrijdingsmiddelen voor het milieu in de vorm van het oppervlaktewater en waterbodems, neemt eerdergenoemd begrip MTR een centrale plaats in. De in dit verband van toepassing zijnde voorschriften houden onder meer het volgende in.
In artikel 1, aanhef en onder i, Bmb is het begrip MTR gedefinieerd als: maximaal toelaatbaar risiconiveau waarbij het voortbestaan van 95% van de soorten binnen een ecosysteem volledig wordt gewaarborgd. Van onaanvaardbare directe of indirecte effecten, als bedoeld in artikel 7, derde lid, Bmb is ingevolge (het ter uitvoering van artikel 7, vierde lid, Bmb gegeven) artikel 5, vierde lid, Rumb sprake in geval van overschrijding van het MTR van waterorganismen en daarvan afhankelijke organismen.
5.7.2 Met betrekking tot de vraag of de risico's van het gebruik van de onderhavige antifouling-verven aanvaardbaar zijn, heeft verweerder naar voren gebracht dat genoemde verven na het aanbrengen op de scheepshuid door afgifte van koper in het water hun werking verkrijgen. De beoordeling van het risico van het gebruik van deze verven houdt - aldus verweerder - in de beantwoording van de vraag of de hoeveelheid koper die al in het water en waterbodems aanwezig is, toelaat dat door genoemd gebruik koper aan het oppervlaktewater en waterbodems wordt toegevoegd. Om deze vraag te kunnen beantwoorden heeft verweerder een MTR bepaald voor waterorganismen en daarvan afhankelijke organismen, waarbij hij zich heeft gericht op waarden die zijn vermeld in wetenschappelijke onderzoeksrapporten en beleidsdocumenten. Vervolgens heeft verweerder aan de hand van het MTR een risicoschatting gemaakt voor waterorganismen en voor sedimentorganismen, waarbij voorts een onderscheid is gemaakt tussen meetgegevens afkomstig binnen de jachthavens en buiten de jachthavens. Voor waterorganismen is verweerder uitgegaan van een MTR voor water voor de totale concentratie koper van 4,3 µg/L. Voor sedimentorganismen is verweerder uitgegaan van een MTR van 60mg/kg.
Verweerder heeft voorts gekozen voor een MTR waarbij geen rekening is gehouden met doorvergiftiging en in aanmerking is genomen dat koper van nature in het milieu voorkomt. Bij de toetsing is de gemeten koperconcentratie en het MTR gecorrigeerd met de bijdrage van antifouling-verven aan de hoeveelheid koper in het milieu. Dit hangt ermee samen dat koper ook uit andere bronnen dan genoemde verven in het milieu terecht komt. Teneinde het effect van deze verven op het milieu te beoordelen heeft verweerder - naar zijn zeggen - getoetst aan dat deel van het MTR dat naar rato overeenkomt met het aandeel koper in de gemeten concentratie, dat afkomstig is van deze verven.
Verweerder heeft te kennen gegeven dat het wellicht voorkeur zou verdienen rekening te houden met de biologische beschikbaarheid van koper in het sediment, doch dat zulks niet kan worden gerealiseerd, omdat de daarvoor benodigde methoden en technieken zich in een fase van ontwikkeling bevinden en momenteel niet praktisch toepasbaar zijn. Het begrip "biologische beschikbaarheid" (waarop nader zal worden ingegaan) heeft kort gezegd betrekking op de concrete blootstelling van organismen aan koper in het aquatisch milieu. Deze biologische effecten worden niet bepaald door de totale koperconcentratie, aangezien een deel van het koper wordt gebonden aan organisch materiaal en dientengevolge niet beschikbaar is voor waterorganismen.
Ter zitting is van de zijde van verweerder ter zake van de uitgevoerde risicobeoordeling in concluderende zin gesteld dat, gelet op het in aanmerking te nemen MTR, de concentratie van koper in het aquatisch milieu reeds dermate hoog is, dat de toevoeging van koper door het gebruik van de in geding zijnde verven onaanvaardbaar moet worden geacht.
5.7.3 Naar aanleiding van het voorafgaande overweegt het College dat het - zoals ook vaststaat tussen partijen - voor de beoordeling van de risico's van de onderhavige verven voor het aquatisch milieu niet zo zeer van belang is de totale concentratie aan koper in het oppervlaktewater als wel de concentratie die biologische effecten heeft op waterorganismen. Derhalve zal, waar mogelijk, in het kader van de risicobeoordeling de biologische beschikbaarheid van koper in aanmerking moeten worden genomen. Het al dan niet in aanmerking nemen van deze factor vormt, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben betoogd, het wezenlijke discussiepunt in dit geding.
Het College acht het van belang nader in te gaan op de betekenis van het begrip "biologische beschikbaarheid" en refereert in dit verband in de eerste plaats aan het rapport "Kopertox: Onderzoek naar de biologische beschikbaarheid van koper in Nederlandse oppervlaktewateren" van 26 juni 2001, dat als bijlage 20 bij het beroepschrift is overlegd. Dit rapport is het resultaat van een project waarin, in opdracht van het Rijksinstituut voor Integraal Zoetwaterbeheer en Afvalwaterbehandeling en Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer, is nagegaan of in het Nederlandse oppervlaktewater de detoxificatie van koper door organisch materiaal een rol van betekenis speelt, en zo ja, of dit voor alle wateren geldt, en in welke mate. Tevens is onderzocht of er een analytisch-chemische methode beschikbaar is die in plaats van het totaal koper juist de biologische beschikbare koperfractie bepaalt.
In de Uitgebreide Samenvatting van dit rapport is onder meer vermeld dat van koper bekend is dat het sterke binding kan vormen met organische verbindingen die in het oppervlaktewater voorkomen, zoals humus- en fluvinezuren. Deze verbindingen zijn, aldus het rapport, biologisch niet of in beperkte mate beschikbaar voor organismen. De huidige normen zijn gebaseerd op ecotoxicologische toetsen in het laboratorium, en worden uitgedrukt op basis van totale koperconcentraties. Het is - zo vermeldt het rapport - bekend dat in de natuur het koper vaak geen directe relatie heeft met eventuele biologische effecten. In genoemd rapport wordt onder meer geconcludeerd (-) dat de resultaten van de studie aangeven dat de aanwezigheid van opgelost organisch materiaal voor Daphnia de beschikbaarheid, opname en toxiciteit van koper aanzienlijk vermindert, (-) dat het MTR wordt berekend op basis van de resultaten van laboratoriumexperimenten waarbij opgelost organisch materiaal vrijwel afwezig is, en (-) dat de resultaten van de studie suggereren dat, indien bij de normstelling voor koper rekening gehouden zou worden met de aanwezigheid van opgelost organisch materiaal in het oppervlaktewater, sprake zou zijn van en verlaging van "normoverschrijding".
Voorts kan ter zake van de biologische beschikbaarheid van koper worden verwezen naar het rapport van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieuhygiëne van oktober 1997, "Maximum Permissible Concentration and Negligible Concentrations for metals, taking background concentrations into account", welk rapport als bijlage 33 bij het beroepschrift is overgelegd. Dit rapport gaat over MTR's en Verwaarloosbare Risico's (hierna: VR's) en is gemaakt op verzoek van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer. Het rapport herziet de bestaande MTR's en VR's voor onder andere koper en houdt daarbij rekening met de bestaande achtergrond concentraties in Nederland. De noodzaak om de eerder afgeleide MTR's en VR's voor metalen aan te passen, was dat sommige van de eerdere MTR's en/of VR's lager uitkwamen dan de achtergrondconcentraties in het Nederlandse milieu. In die gevallen werden de normen gelijk gesteld aan deze achtergrondconcentratie, maar deze benadering werd onvoldoende bevonden. Verder werd erkend dat de verschillen in biologische beschikbaarheid tussen laboratoriumstudies en het veld in aanmerking dienen te worden genomen bij het afleiden van risiconiveaus.
In de Uitgebreide samenvatting van dit rapport wordt onderkend dat de biologische beschikbaarheid een centrale rol speelt en dat hiermee rekening dient te worden gehouden bij het afleiden van milieukwaliteitsdoelstellingen voor metalen. Biologische beschikbaarheid is afhankelijk van een complexe set van factoren, zoals de chemische samenstelling van water, bodem of sediment, en van biologische en milieufactoren. Sommige van deze factoren hebben een significant effect op de beschikbaarheid, waarbij wetenschappelijke kennis voorhanden is om kwantitatief rekening mee te houden. Als voorbeeld vermeldt het rapport de differentiatie tussen opgeloste en totale concentraties in water om te corrigeren voor de sorptie van metalen aan gesuspendeerde deeltjes.
5.8 Uit de gedingstukken is gebleken dat zich, nadat de Nederlandse regering aan de Commissie had voorgesteld de toepassing van op koper gebaseerde aangroeiwerende verven op pleziervaartuigen in Nederland te verbieden, een discussie heeft ontwikkeld tussen de Nederlandse regering enerzijds en de Commissie en het CSTEE anderzijds omtrent de wetenschappelijke rechtvaardiging van de opvatting dat op koper gebaseerde aangroeiwerende producten milieurisico's inhouden. In het kader van deze discussie speelt het begrip "biologische beschikbaarheid" een essentiële rol.
5.8.1 Uit het rapport van het CSTEE d.d. 19 september 2003 (welk in § 2.2. van deze uitspraak vermeld rapport door appellanten ter onderbouwing van hun standpunt als bijlage 9 bij het beroepschrift hebben overgelegd) blijkt dat het CSTEE er niet van overtuigd is dat de normen die de Nederlandse overheid bij het onderzoek heeft gehanteerd wetenschappelijk verantwoord zijn. Ten eerste is er - aldus dit rapport - een gebrek aan transparantie omtrent de wijze waarop de gegevens voor de effectrapportage zijn verzameld. Ten tweede, is niet expliciet rekening gehouden met de biologische beschikbaarheid, die niettemin van doorslaggevend belang is bij het beoordelen van het effect dat metalen hebben op organismen in testsystemen.
Het CSTEE is van oordeel dat de door de Nederlandse overheid gehanteerde methodiek voor risicoanalyse in beginsel deugdelijk is, maar dat problemen optreden bij de toepassing daarvan. Daartoe wordt gewezen op onzekerheden die verband houden met de reeds genoemde effectrapportage en op vergelijkbare problemen met de evaluatie van de blootstelling in de zin dat opname niet adequaat wordt behandeld. Ook zijn er volgens het CSTEE tegenstrijdigheden in de wijze waarop de achtergrond is verwerkt in de effect- en blootstellingsrapportage.
Het CSTEE wijst vervolgens op de moeilijkheden die bestaan met de interpretaties van de blootstellingsberekeningen. Ook heeft het CSTEE twijfels over de wetenschappelijke basis van sommige van die gegevens.
Vanwege deze onzekerheden is het CSTEE er niet van overtuigd dat Nederland voldoende wetenschappelijke rechtvaardiging heeft gegeven om te kunnen aantonen dat op koper gebaseerde aangroeiwerende producten milieurisico's inhouden. Het CSTEE adviseert dan ook om de conclusies opnieuw te beoordelen en daarbij te letten op meer actuele gegevens en een modernere methodiek, die momenteel wordt ontwikkeld als onderdeel van een vrijwillig programma voor risicoanalyse van koper in het kader van de Bestaande Stoffen Verordening.
Ten aanzien van de biologische beschikbaarheid heeft het CSTEE te kennen gegeven dat de moeilijkheid van het verwerken van biologische beschikbaarheid van metaal in een risicoanalyse wordt onderkend, maar dat de door Nederland aangevoerde redenen om dit niet te doen, gelet op recente wetenschappelijke ontwikkelingen, niet gerechtvaardigd zijn. Het CSTEE heeft gewezen op thans beschikbare algoritmen en modellen voor het berekenen van de aanwezigheid van metaal in het milieu, die voldoende robuust zijn om in de uitvoering van de risicoanalyse te worden verwerkt. Deze methoden en technieken zijn - aldus het CSTEE - toegepast in recente risicoanalyses voor metaal en worden in aanmerking genomen bij de Kaderrichtlijn Water.
Het CSTEE is van oordeel dat zonder het op correcte wijze meewegen van de biologische beschikbaarheid van koper, de milieurisico's van koper niet op wetenschappelijk verantwoorde wijze kunnen worden vastgesteld.
5.8.2 De Commissie concludeert eveneens in haar Uitvoerig gemotiveerde mening d.d. 27 november 2003, genoemd in § 2.2. van deze uitspraak, onder verwijzing naar het rapport van het CSTEE dat de Nederlandse risicobeoordeling geen deugdelijke wetenschappelijke basis vormt voor de maatregel van het verbieden van het gebruik van de onderhavige verven op pleziervaartuigen. In verband hiermede heeft de Commissie te kennen gegeven dat deze maatregel niet gerechtvaardigd lijkt met betrekking tot het beoogde doel.
Verweerder heeft in dit verband weliswaar gesteld dat hij verwacht dat de Commissie, op basis van de reactie van de Nederlandse regering van 19 april 2004, haar standpunt zal wijzigen, doch (daargelaten dat deze verwachting gelet op de brief van de Commissie van 15 februari 2005, die door appellanten in beroep is overgelegd, niet bewaarheid is geworden) uit de reactie van de Nederlandse regering van 19 april 2004 valt niet anders te concluderen dan dat de Nederlandse regering vasthoudt aan de reeds geformuleerde uitgangspunten. Zo stelt verweerder dat bij de risicobeoordeling rekening zou moeten worden gehouden met de biologische beschikbaarheid, maar dat de methodieken nog in een ontwikkelstadium zijn.
5.9 Naar aanleiding van het voorafgaande overweegt het College, ten vervolge op § 5.7 van deze uitspraak, dat de daar geformuleerde vraag of verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de invoerbeperking die het bestreden besluit impliceert, gerechtvaardigd is uit hoofde van de belangen waarop artikel 30 EG het oog heeft, in ontkennende zin moet worden beantwoord.
Het College overweegt hiertoe dat de Commissie en het CSTEE ernstige bezwaren naar voren hebben gebracht tegen de methoden en technieken die verweerder heeft gehanteerd voor de beoordeling van de risico's voor het aquatisch milieu van het gebruik van de onderhavige aangroeiwerende koperhoudende verven. Deze bezwaren houden - zoals uit het vorenoverwogene blijkt - kort gezegd in dat sterk wordt betwijfeld of de Nederlandse risicobeoordeling berust op een juiste wetenschappelijke grondslag. In de beschouwingen van het CSTEE vormt het niet bij de beoordeling betrekken van de biologische beschikbaarheid van koper en het hanteren van een benadering die uitgaat van de totale koperconcentratie, een wezenlijk punt van kritiek. In reactie op de stelling dat het in aanmerking nemen van de biologische beschikbaarheid praktisch (nog) niet mogelijk is, heeft het CSTEE - zoals hiervoor in § 5.1.8 is vermeld - te kennen gegeven dat daarvoor momenteel bruikbare methoden beschikbaar zijn..
Naar het oordeel van het College had, gelet op de aard van voormelde bezwaren, alsmede gezien het gewicht van het advies van het CSTEE en de gevolgtrekking die de Commissie daaraan heeft verbonden, verweerder ter weerlegging daarvan niet mogen volstaan met een verwijzing naar de reactie van de Nederlandse regering van 27 april 2004 op de uitvoerig gemotiveerde mening van de Commissie d.d. 27 november 2003, waaraan het advies van het CSTEE van 19 september 2003 ten grondslag lag. Weliswaar heeft de Nederlandse regering in eerdergenoemde reactie uitvoerig betoogd dat zij de kritiek van de Commissie en de CSTEE niet onderschrijft, doch daarbij tevens te kennen heeft gegeven dat zij bepaalde standpunten onvoldoende duidelijk (gefundeerd) acht.
Het College acht het door de Commissie en het door het CSTEE gestelde van een zo zwaarwegende betekenis, dat verweerder niet van het nemen van een beslissing die afwijkt van het gestelde in de uitvoerig gemotiveerde mening van de Commissie en in het CSTEE-advies, had mogen overgaan dan nadat de Commissie was verzocht om verduidelijking en nadere informatie aangaande de daarin neergelegde standpunten, en op dit verzoek een reactie was verkregen.
Het College brengt met betrekking tot het voorafgaande in herinnering dat het op de weg van verweerder ligt aannemelijk te maken dat de onderhavige invoerbeperking in overeenstemming is met artikel 30 EG.
Op grond van het vorenoverwogene concludeert het College dat verweerder bij de voorbereiding van het bestreden besluit niet de daarvoor vereiste zorgvuldigheid heeft betracht en onvoldoende kennis heeft vergaard omtrent de voor dit besluit van belang zijnde feiten en omstandigheden. Derhalve moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:2 Awb.
5.10 Uit het vorenstaande volgt dat het beroep gegrond moet worden verklaard. Derhalve dient het bestreden besluit te worden vernietigd.
In verband met het vorenoverwogene komt het College niet toe aan een beoordeling van de door verweerder verrichte metingen, de hantering van de meetgegevens en hetgeen partijen overigens verdeeld houdt
Het College acht het, gelet op de zich in dit geval voordoende feiten en omstandigheden - in welk verband tevens in aanmerking moet worden genomen hetgeen hiervoor in § 1.2 is overwogen - geraden in dier voege met toepassing van artikel 8:72 Awb zelf in de zaak te voorzien, dat de in de bijlage bij deze uitspraak vermelde primaire besluiten worden herroepen.
Verweerder zal worden opgedragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van appellanten te beslissen.
Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellanten. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- voor wat betreft de kosten van een door een derde beroepsmatig verleende bijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een wegingsfactor 1, ad € 322,-- per punt).
Het College zal bepalen dat aan appellanten het door hen betaalde griffierecht wordt vergoed.
6. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept de primaire besluiten;
- draagt verweerder op een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is
overwogen;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 644,- (zegge: zeshonderdvierenveertig
euro);
- bepaalt dat verweerder het door appellanten betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,-- (zegge:
tweehonderddrieënzeventig euro) vergoedt;
- wijst af het anders of meer gevorderde.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. R.R. Winter en mr. M.A. Fierstra in tegenwoordigheid van mr. P.M. Beishuizen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 mei 2005.
w.g. H.C. Cusell w.g. P.M. Beishuizen
Bijlage
International Paint (Nederland) B.V.
Interspeed System 2 10290N 19 februari 1999
Interclene Super CBA 400 10590N 5 maart 1999
Interclene CBA 300 premium 10430N 5 maart 1999
Interspeed BRA 140 10429N 5 maart 1999
Waterways 9691N 5 maart 1999
VC Prop O Drev Grey 10996N 19 maart 1999
VC Prop O Drev Black 10995N 19 maart 1999
Interspeed 340 11858N 12 maart 1999
Hisol Intersmooth 9282N 12 maart 1999
Intersmooth Hisol 2000 10289N 12 maart 1999
Intersmooth 120 Premium 11706N 12 maart 1999
Interspeed 12022N 12 maart 1999
Interspeed Extra Strong 12023N 12 maart 1999
Interviron Super Tin Free SPC 12021N 12 maart 1999
Micron CSC 10976N 19 maart 1999
VC Offshore Extra 11564N 19 maart 1999
VC 17 MEP 11402N 19 maart 1999
VC Aqua 12 10948N 19 maart 1999
Cruiser Superior 10975N 19 maart 1999
Intersmooth 220 Premium 11705N 12 maart 1999
Intersmooth 210 11728N 12 maart 1999
Akzo Nobel Coatings B.V.
Vinyl Antifouling 2000 11648N 5 maart 1999
Lak- en Verffabriek W. Heeren & Zn. B.V.
Epifanes Zelfslijpende Antifouling 11758N 5 maart 1999
Epifanes Brons Bottom Paint 9577N 19 maart 1999
Werdol Antifouling Tin vrij 10589N 19 maart 1999
Hempel Coatings (Nederland) B.V.
Hempel's Combic 71990 11458N 19 maart 1999
Hempel's Hard Racing76480 11932N 19 maart 1999
Hempel's Mille Dynamic L 71700 11934N 19 maart 1999
Hempel's Mille Dynamic H 71700 11935N 19 maart 1999
Sigma Coatings B.V.
Sigma Ecol 1154 11459N 5 maart 1999
Sigma Pilot Ecol 11717N 5 maart 1999
Sigmaplane TA 9905N 12 maart 1999
Sigmaplane HB 11113N 12 maart 1999
Sigmaplane HA 10501N 12 maart 1999
Touwen en Co B.V.
Tenco Schoonschip Antifouling Teervrij 11800N 19 maart 1999