Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nr. Awb 04/707 11 mei 2005
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak in de zaak van:
KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN),
gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. B.J.H. Braeken, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, te Den Haag (hierna: OPTA),
gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat te Den Haag,
aan welk geding voorts als partij deelneemt:
MCI Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: MCI),
gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam.
1. Procesverloop
Bij besluit van 16 juli 2004 heeft OPTA in een geschil tussen KPN en MCI op grond van artikel 12.2, eerste lid, van de Telecommunicatiewet uitgesproken dat KPN niet gerechtigd is bij MCI naast het terminatingtarief een transittarief in rekening te brengen voor internet-inbelverkeer afkomstig van het netwerk van MCI, dat KPN deels afwikkelt via haar IND2- en UDS-netwerken.
Op 27 augustus 2004 heeft het College van KPN een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 16 juli 2004.
Bij brief van 15 september 2004 heeft MCI het College verzocht als partij aan het geding te mogen deelnemen. Dit verzoek is bij griffiersbrief van 20 september 2004 ingewilligd.
Bij brief van 22 september 2004 heeft KPN de gronden van haar beroep ingediend.
Bij brief van 8 oktober 2004 heeft OPTA stukken ingezonden, onderverdeeld in A-stukken en B-stukken. Met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA verzocht te bepalen dat uitsluitend het College kennis mag nemen van de B-stukken. Het gaat om informatie die door KPN als bedrijfsvertrouwelijk was aangemerkt.
Bij beschikking van 29 oktober 2004 heeft het College, in een andere samenstelling dan waarin deze uitspraak wordt gedaan, beslist dat de door OPTA gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is te achten.
Bij brief van 8 november 2004 heeft MCI ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de B-stukken uitspraak doet op het beroep van KPN.
Bij brief van 12 november 2004 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 14 december 2004 heeft MCI een standpuntbepaling ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2005. Aldaar waren onder meer aanwezig de in de aanhef van deze uitspraak genoemde gemachtigden van partijen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Telecommunicatiewet, zoals deze luidde direct voorafgaand aan de inwerkingtreding op 19 mei 2004 van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de electronische communicatiesector 2002 (hierna: Tw (oud)), is onder meer het volgende bepaald.
"Artikel 6.1
1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.
(…)
Artikel 6.3
(…)
2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.
(…)
Artikel 6.4
1. De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten (...) die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst (...) beschikken over een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college.
(…)
Artikel 6.5
Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid:
a. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden;
b. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor henzelf of hun dochtermaatschappijen;
c. verstrekken aan aanbieders als bedoeld in artikel 6.1 op aanvraag alle met betrekking tot interconnectie benodigde informatie alsmede de voorgenomen
wijzigingen die binnen de volgende zes maanden zullen worden ingevoerd;
(…)
Artikel 6.6
1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, (...) dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.
2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare diensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst.
3. Ter uitvoering van het eerste lid wordt door de onderscheiden aanbieders een systeem voor de toerekening van de kosten voor interconnectie opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.
(...)
Artikel 6.7
1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en aanbieders van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, maken een referentie-interconnectie-aanbieding bekend.
2. Een referentie-interconnectie-aanbieding omvat een omschrijving van hetgeen op het gebied van interconnectie wordt aangeboden, opgesplitst naar componenten, tarieven en andere daarvan deel uitmakende voorwaarden.
3. Indien het college van oordeel is dat een referentie-interconnectie-aanbieding strijdig is met het bepaalde bij of krachtens deze wet stelt het college de betreffende aanbieder daarvan in kennis onder mededeling van de onderdelen die naar zijn oordeel wijzigingen behoeven."
In de Telecommunicatiewet, zoals deze luidt met ingang van 19 mei 2004 (hierna: Tw), is onder meer het volgende bepaald.
"Artikel 12.2
1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.
(…)
Artikel 19.1
Artikel 1.1, zoals dat luidde voor inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002, is van toepassing op de volgende in dit hoofdstuk gebruikte begrippen:
a. vast openbaar telefoonnetwerk;
b. vaste openbare telefoondienst;
(…)
Artikel 19.4
1. Het college zorgt voor gelijktijdige inwerkingtreding van besluiten als bedoeld in de artikelen 6a.2, eerste lid, 6a.3, eerste lid, en 6a.16, eerste lid, waaraan een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt ten grondslag ligt waarop aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten actief zijn die verplichtingen hebben uit hoofde van artikel 19.5, eerste lid, of uit hoofde van artikel 3, tweede lid, van verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336).
(…)
Artikel 19.5
1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 door het college aangewezen zijn op grond van artikel 6.4, eerste lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van die wet, behouden de aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, eerste lid.
(…)
4. De in het eerste (…) lid bedoelde verplichtingen omvatten mede verplichtingen inzake interconnectie als bedoeld in artikel 6.1, eerste, tweede en vijfde lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002, voor zover het verzoek met betrekking tot het tot stand brengen van interconnectie uitgaat van een andere aanbieder dan de aanbieder, bedoeld in het eerste (…) lid.
(…)
Artikel 19.7
Een aanvraag als bedoeld in de artikelen (...) 6.3, eerste of tweede lid, zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002, wordt vanaf dat tijdstip aangemerkt als een aanvraag als bedoeld in artikel 12.2."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- KPN en (de rechtsvoorgangster van) MCI hebben een overeenkomst inzake interconnectie gesloten. Op grond van deze overeenkomst levert MCI verkeer af bij KPN, waaronder internet-inbelverkeer. De digitale informatie, afkomstig van de klant van MCI, is door diens modem omgezet in audio-informatie en wordt als zodanig door MCI aan KPN aangeboden voor verder vervoer naar de Internet Service Provider (hierna: ISP), wiens modem deze informatie weer in digitale informatie zal omzetten.
- KPN vervoert deze signalen over haar vaste openbare telefoonnetwerk naar de bij haar achter geografische nummers aangesloten ISP's .
- Mede in verband met capaciteitsproblemen op haar vaste openbare telefoonnetwerk is KPN het verkeer naar de bewuste geografische nummers gaan routeren over een alternatieve infrastructuur, door KPN aangeduid als 'de netwerken IND2 en UDS'. Deze netwerken zijn organisatorisch ondergebracht bij KPN's Business Unit Breedband (hierna: BU BB).
- Die uitkoppeling houdt in het geval van IND2 in dat het verkeer buiten het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN om wordt doorgeleid naar de IND-centrale in Amsterdam, van waaruit het verkeer naar een modembank wordt geleid, waarop verschillende ISP's zijn aangesloten. In het geval de ISP voor UDS-afhandeling gekozen heeft, wordt de audio-informatie direct na binnenkomst op het Regional Access Point (RAP) vertaald naar een digitaal signaal, dat vervolgens op een pakketgeschakeld datanetwerk wordt gezet.
- Vanaf het moment dat KPN zogeheten C7-interconnectiekoppelingen (hierna ook: C7's) heeft aangebracht tussen het onder verantwoordelijkheid van haar Business Unit Carrier Services (hierna: BU CS) vallende vaste openbare telefoonnetwerk en de IND2- en UDS-netwerken, maakt KPN jegens MCI aanspraak op een transitvergoeding, naast het ook voorheen in rekening gebrachte terminatingtarief.
- Bij brief van 30 oktober 2000 heeft KPN MCI van de (reden voor de) verhoging van de interconnectieprijs in kennis gesteld.
- Bij brief van 3 augustus 2001 heeft KPN OPTA geïnformeerd over het feit dat KPN BU BB het beheer overneemt van de transit-signaleringspuntcodes (TSPC's) die KPN gebruikt om bij de C7-koppelingen aan te geven dat sprake is van transitverkeer.
- Tussen KPN en MCI is een geschil ontstaan over de vraag of KPN gerechtigd is een transittarief in rekening te brengen.
- Bij brief van 18 maart 2004 heeft (de rechtsvoorgangster van) MCI zich tot OPTA gewend met het verzoek het geschil over de rechtmatigheid van de door KPN in rekening gebrachte transittarieven te beslechten.
- Bij brief van 28 april 2004 heeft KPN gereageerd op het verzoek van MCI.
- Op 1 juni 2004 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en de nadere toelichting van OPTA
3.1 Alle modems binnen IND2 en UDS worden geïdentificeerd met een internet-inbelnummer. In feite kiest een eindgebruiker een internet-inbelnummer aan, waardoor een verbinding wordt opgezet tussen het netwerkaansluitpunt van deze eindgebruiker en een van de modems behorende bij het internet-inbelnummer.
IND2 en UDS faciliteren de overdracht en routering van internet-inbelverkeer, afkomstig van klanten van MCI, naar ISP's. KPN gebruikt delen van IND2 en UDS voor spraakbanddatatransmissie zoals bedoeld in de Interconnectierichtlijn. Het betreft de netwerkelementen tussen enerzijds de switches in de RAP's van KPN en anderzijds de modems. Nu IND2 en UDS worden gebruikt voor een telecommunicatiedienst die bestaat uit routering en overdracht van spraakverkeer van en naar netwerkaansluitpunten op vaste locaties, zijn IND2 en UDS vaste openbare telefoonnetwerken, zodat artikel 19.5 Tw van toepassing is op het geschil tussen KPN en MCI.
Het vragen van transitvergoedingen is slechts gerechtvaardigd indien IND2 en/of UDS zijn aan te merken als evident kenbaar afzonderlijke netwerken (hierna: ekan's). Hiertoe is vereist dat IND2 en UDS in technische zin afzonderlijke netwerken zijn en dat dit duidelijk is voor andere aanbieders.
Het is mogelijk dat een aanbieder twee netwerken beheert die ten opzichte van elkaar zijn aan te merken als afzonderlijke netwerken in technische zin. De interconnectie tussen deze netwerken kan met behulp van C7's of vergelijkbare koppelingen gerealiseerd worden. Dergelijke koppelingen kunnen ook tussen elementen binnen een netwerk bestaan.
Als een aanbieder tussen twee delen van zijn infrastructuur interconnectie realiseert, moet worden beoordeeld of sprake is van afzonderlijke netwerken in technische zin. Criteria in dit verband zijn onder meer of de infrastructuur van de netwerken vergelijkbaar is, wat de aard van de netwerken is (bijvoorbeeld vast of mobiel) en of de netwerken functioneren zoals van afzonderlijke netwerken mag worden verwacht.
Binnen de C7-standaard zijn koppelingen mogelijk binnen één netwerk, tussen nationale aanbieders en tussen internationale aanbieders. Voor de koppeling tussen twee netwerken in één land moeten TSPC's gebruikt worden.
Voor het afwikkelen van internet-inbelverkeer heeft KPN een infrastructuur aangelegd, waarbij IND2 en UDS op basis van C7-koppelingen en gebruikmakend van TSPC's zijn gekoppeld met RAP's van KPN.
OPTA vat IND2 en UDS op als onderdeel van het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN, zodat van afzonderlijke netwerken in technische zin geen sprake is.
Voorts heeft KPN aan andere aanbieders onvoldoende duidelijk gemaakt dat IND2 en UDS afzonderlijke netwerken zouden zijn.
IND2 en UDS zijn niet aan te merken als ekan's, hetgeen niet verandert indien KPN de voorwaarden voor directe interconnectie met IND2 en UDS bekendmaakt.
Nu IND2 en UDS geen ekan's zijn, mag KPN geen transitvergoedingen in rekening brengen voor het afwikkelen van verkeer met de bestemmingen IND2 en UDS, maar alleen het gereguleerde terminatingtarief.
3.2 Bezien vanuit het perspectief van MCI is uitsluitend relevant dat een spraakverbinding totstandkomt met het geografische nummer dat haar eindgebruiker heeft gekozen. Waarvoor deze verbinding wordt gebruikt (telefoneren, faxen of een internetsessie) is niet van belang en rechtvaardigt geen afwijkende vergoeding (transit plus interconnectie in plaats van alleen interconnectie), louter omdat KPN en de bij haar aangesloten ISP's voor een bepaalde wijze van afhandeling van internet-inbelverkeer hebben gekozen.
De ekan-criteria zijn toepasbaar op netwerken waartussen rechtstreekse communicatie mogelijk is. Dit is niet het geval indien spraak wordt omgezet in data; dan zijn de ekan-criteria slechts toepasbaar op netwerk(element)en tot het punt waar de omzetting plaatsvindt. Het door MCI aangeboden spraaktelefoonverkeer kan slechts eindigen op een vast openbaar telefoonnetwerk. Dit spraakverkeer wordt op de modembanken die deel uitmaken van IND2 dan wel UDS omgezet in dataverkeer. De spraaktelefoniedienst eindigt dus op deze modembanken en tot daar zijn de ekan-criteria toepasbaar.
De delen van IND2 en UDS die worden gebruikt voor afwikkeling van telefoonverkeer vormen onderdeel van het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN en zijn niet van dat netwerk te onderscheiden. In dit verband doet niet ter zake of binnen dit netwerk C7's zijn aangebracht en signaleringspuntcodes worden gebruikt die normaal gesproken alleen worden gebruikt voor transitverkeer.
3.3 Of MCI de verschuldigdheid van de transittarieven heeft betwist conform een met KPN afgesproken procedure laat de juistheid van het bestreden besluit onverlet. Artikel 6.3, tweede lid, Tw oud, biedt de mogelijkheid reeds gesloten overeenkomsten aan OPTA voor te leggen ter beoordeling van de verenigbaarheid daarvan met de wet.
4. Het standpunt van KPN
4.1 Ten onrechte heeft OPTA beslist dat KPN geen transitvergoeding in rekening mag brengen voor het vervoer van door MCI aangeboden verkeer naar IND2 dan wel UDS.
De C7's die het begin van IND2 en UDS markeren, worden slechts gebruikt om twee verschillende netwerken met elkaar te verbinden. Binnen het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN worden deze koppelingen niet gebruikt.
KPN gebruikt TSPC's voor de interconnectie van haar vaste openbare telefoonnetwerk met IND2 en UDS. In artikel 4 sub b van Pro het toepasselijke Nummerplan is bepaald dat TSPC's alleen mogen worden gebruikt voor koppelingen met het transitnetwerk.
KPN heeft OPTA bij brief van 3 augustus 2001 medegedeeld dat het beheer van deze TSPC's zou worden overgenomen door KPN BU BB. Op deze brief heeft OPTA nooit gereageerd.
Voorts is het besluit in strijd met het vertrouwensbeginsel, nu OPTA in haar besluit van 12 december 2002 in een geschil tussen KPN en UPC nog heeft geoordeeld dat het bestaan van een interconnectierelatie tussen een netwerk en een of meer van de andere netwerken van deze aanbieder aangeeft dat er een afzonderlijk netwerk in technische zin bestaat.
OPTA heeft ten onrechte het standpunt ingenomen dat voor andere partijen niet duidelijk zou zijn dat IND2 en UDS afzonderlijke netwerken zijn, waarmee directe interconnectie mogelijk is.
4.2 Indien het College zou oordelen dat OPTA terecht heeft beslist dat KPN geen transitvergoeding in rekening mag brengen voor verkeer dat wordt afgewikkeld op IND2 of UDS, heeft OPTA ten onrechte geoordeeld dat dit ook zo is indien KPN voorwaarden voor directe interconnectie met IND2 en UDS bekendmaakt. OPTA had moeten verduidelijken onder welke voorwaarden IND2 en UDS zouden zijn aan te merken als ekan's.
Of een netwerk een ekan is, hangt af van de omstandigheden van het geval en die kunnen veranderen. Door uit te sluiten dat IND2 en UDS ekan's kunnen worden, geeft OPTA blijk van vooringenomenheid.
4.3 Ter zitting van 9 februari 2005 heeft KPN hieraan het volgende toegevoegd.
Er is slechts sprake van een vaste openbare telefoondienst indien spraak wordt overgedragen, deze overdracht tweezijdig - zowel uitgaand als inkomend - plaatsvindt en deze overdracht bovendien tussen netwerkaansluitpunten plaatsvindt.
Binnen IND2 wordt niet voldaan aan de eerste twee van deze drie elementen; in het geval van UDS zelfs aan geen enkel element. Over IND2 en UDS wordt geen spraakverkeer gerouteerd, maar dataverkeer. De verwijzing door OPTA naar deel 1 van bijlage I van de Interconnectierichtlijn kan haar niet baten. Daar wordt een definitie van spraaknetwerken gegeven en niet van de vaste openbare telefoondienst. Dat een spraaknetwerk een datadienst kan ondersteunen, betekent niet dat alle diensten die over dat netwerk worden geleverd spraakdiensten zijn. Bovendien is sprake van éénrichtingverkeer, aangezien de bij KPN aangesloten ISP's geen uitgaand verkeer genereren. Voorts is niet duidelijk waar zich binnen UDS een netwerkaansluitpunt zou bevinden. De modembank is dat niet.
Nu over IND2 en UDS geen vaste openbare telefoniedienst wordt geleverd, kunnen zij ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder l, Tw oud niet worden aangemerkt als vaste openbare telefoonnetwerken.
Ongeveer de helft van het door MCI aangeleverde verkeer is "64 kbps unrestricted"-verkeer. Dit verkeer is hoe dan ook niet aan te merken als spraakverkeer en wordt dan ook niet genoemd in het bestreden besluit.
IND2 en UDS zijn ingericht om op transparante wijze kickback-vergoedingen aan de bij KPN aangesloten ISP's te kunnen uitkeren. Een netwerkaanbieder mag een terminatingtarief in rekening brengen voor het inbellen naar een ISP. Een aanbieder heeft er belang bij dat een zo groot mogelijk aantal ISP's zich bij hem aansluit. Concurrenten van KPN, zoals MCI, zijn ertoe overgegaan kickback-vergoedingen uit te keren aan ISP's. De bij KPN aangesloten ISP's dreigden zich aan te sluiten bij andere netwerkaanbieders. KPN is toen in overleg getreden met OPTA, die inzag dat het redelijk was dat ook KPN vergoedingen zou kunnen uitkeren aan ISP's. De meest transparante wijze om dit te doen, was het aansluiten van ISP's op netwerken die afzonderlijk van het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN werden opgericht. Zowel in de Rapportage Internetuitkoppeling als in het Jaarverslag 2000 heeft OPTA melding gemaakt van deze constructie en bevestigd dat KPN uit de inkomsten voor het termineren van verkeer kickback-vergoedingen kan uitkeren aan de bij haar aangesloten ISP's. Thans doet OPTA het voorkomen alsof KPN IND2 en UDS geheel zelfstandig heeft ingericht. Dit is onjuist: over deze kwestie heeft veelvuldig overleg plaatsgevonden.
Niet valt in te zien waarom KPN wel een transitvergoeding mag vragen voor het vervoer van door MCI aangeboden verkeer naar het netwerk van Enertel, maar niet voor het vervoer van soortgelijk verkeer naar IND2 of UDS, te minder nu MCI er tot op heden zelf voor heeft gekozen af te zien van directe interconnectie met IND2 of UDS.
5. Het standpunt van MCI
In haar brief van 14 december 2004 en ter zitting van het College heeft MCI gemotiveerd betoogd dat het verkeer dat zij bij KPN aflevert en dat bestemd is voor bij KPN aangesloten ISP's, spraaktelefonieverkeer is en dat het termineren van dit verkeer plaatsvindt over het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN. MCI verbindt hieraan de conclusie dat van een transitvergoeding geen sprake kan zijn en dat het beroep van KPN ongegrond moet worden verklaard.
6. De beoordeling van het beroep
6.1 Dit geding heeft betrekking op het besluit van OPTA waarbij zij een door MCI aan haar voorgelegd geschil heeft beslecht. Dit tussen MCI en KPN gerezen geschil betrof de vraag of KPN ter zake van de afwikkeling van internet-inbelverkeer, afkomstig van MCI, naast het terminatingtarief een transittarief in rekening mag brengen.
OPTA heeft deze vraag ontkennend beantwoord en hiervoor beslissend geacht dat IND2 en UDS niet kunnen worden aangemerkt als ekan's.
6.2 Het College stelt echter vast dat, ook indien IND2 en UDS wel als ekan's zouden kunnen worden aangemerkt, daarmee niet gegeven is dat KPN naast het terminatingtarief een transittarief in rekening mag brengen.
Het terminatingtarief dat door KPN gehanteerd wordt, is een kostengeoriënteerd tarief. Het is gebaseerd op een referentie-interconnectie-aanbieding en de grondslagen van de berekening zijn goedgekeurd door OPTA.
Het College kan het niet anders zien dan dat het aldus tot stand gekomen terminatingtarief betrekking heeft op de terminatingdienst op het gehele vaste openbare telefoonnetwerk van KPN.
Aangezien KPN geen hoger tarief in rekening mag brengen dan het kostengeoriënteerde terminatingtarief is het KPN ingevolge artikel 6.6 Tw (oud) juncto artikel 19.5 Tw niet toegestaan op welke titel dan ook voor diezelfde dienstverlening een extra tarief in rekening te brengen. Hieruit volgt dat wijzigingen in het door KPN ter uitvoering van de terminatingdienst gebruikte vaste openbare telefoonnetwerk KPN niet het recht kunnen geven om voor een dienst, geleverd met gebruik van dat netwerk, een extra tarief in rekening te brengen. Wel zouden de kosten die bij de berekening van het terminatingtarief in de beschouwing betrokken moeten worden, door die wijzigingen beïnvloed kunnen worden.
Vast staat in dit geval bovendien dat het tarief dat KPN extra in rekening wil brengen geen verband houdt met de dienstverlening op een afzonderlijk voor de te verrichten dienst aangelegd netwerk, maar juist de kosten betreft van de dienstverlening op haar reguliere vaste openbare telefoonnetwerk. De kosten verbonden aan deze dienstverlening vormen de grondslag voor de berekening van het kostengeoriënteerde tarief en deze zelfde kosten mogen niet nogmaals onder welke andere titel ook in rekening gebracht worden.
6.3 Voorzover zou kunnen worden volgehouden dat IND2 en UDS aparte vaste netwerken zijn, zou dit tot de conclusie moeten leiden dat KPN als aanbiedster met aanmerkelijke macht op de markt van de vaste openbare telefoonnetwerken alsook de markt van de vaste openbare telefoondienst over verschillende vaste openbare telefoonnetwerken is gaan beschikken, hetgeen zou moeten leiden tot een geheel andere wijze van berekening van het kostengeoriënteerde terminatingtarief. Totdat zo'n herberekening zou hebben plaatsgehad zou KPN echter ingevolge artikel 6.6 Tw (oud) nog steeds niet gerechtigd zijn ter zake van de met MCI overeengekomen terminatingdienst meer dan het kostengeoriënteerde terminatingtarief op basis van de referentie-interconnectie-aanbieding in rekening te brengen.
6.4 Gelet op het voorgaande onderschrijft het College de conclusie waartoe OPTA in het bestreden besluit gekomen is, met dien verstande dat een belangrijk gedeelte van de door OPTA aan haar besluit ten grondslag gelegde overwegingen naar het oordeel van het College voor de beslechting van dit geschil niet noodzakelijk was. OPTA heeft evenwel ook de in het hiervoorgaande als beslissend naar voren gebrachte overweging dat KPN - kort gezegd - gehouden kan worden aan het kostengeoriënteerde tarief voor de (gehele) terminatingdienst aan zijn beslissing ten grondslag gelegd en aldus zijn besluit voldoende deugdelijk gemotiveerd.
6.5 Het beroep is dan ook ongegrond.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. C.M. Wolters en mr. F. Stuurop, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 mei 2005.
w.g. W.E. Doolaard w.g. B. van Velzen