Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 01/667 1 maart 2005
27000 Wet vermindering afdracht loonbelasting en
premie volksverzekeringen
Uitspraak in de zaak van:
Aker Kvaerner Netherlands B.V., te Zoetermeer, appellante,
gemachtigde: W. Zandbergen, werkzaam bij PNO Consultants, te Breda,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. R.E. Groenewold, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
1. De procedure
Op 15 augustus 2001 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 5 juli 2001.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen de weigering haar een verklaring als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen af te geven voor drie projecten.
Op 19 november 2001 heeft appellante de gronden van haar beroep aangevuld.
Op 14 januari 2002 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 17 mei 2002 heeft appellante een schriftelijke reactie op het verweerschrift ingediend.
Op 29 mei 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaats gehad, waarbij partijen hun standpunt nader hebben uiteengezet. Tevens ter zitting verschenen zijn aan de zijde van appellante ir. M.W.A.J. van Lieshout, W.P.M. van der Zande, A.H. Janse en C.C.J. Verlaan, alsmede aan de zijde van verweerder G.M.L. van Stiphout en drs.ir. J. Otten.
Bij besluit van 6 juni 2002 heeft verweerder voor het project Meganon als nog een S&O-verklaring afgegeven.
Bij brief van 9 juli 2002 heeft appellante op dit besluit gereageerd.
Bij brief van 16 juli 2002 heeft appellante tegen dit besluit eveneens beroep ingesteld.
Bij brief van 27 oktober 2003 heeft appellante een nadere reactie gegeven op verweerders standpunt.
Bij brief van 21 april 2004 heeft verweerder een aanvullend verweerschrift ingediend.
Hierop heeft appellante bij brief van 5 augustus 2004 gereageerd.
Op 14 oktober 2004 heeft het College het onderzoek ter zitting voortgezet, waarbij partijen een nadere toelichting op hun standpunt hebben gegeven. Tevens zijn ter zitting verschenen aan de zijde van appellante G. Reynders, A.H. Janse, C.C.J. Verlaan en W.A.J Megens, alsmede aan de zijde van verweerder drs.ir. J. Otten.
Het College heeft het onderzoek ter zitting wederom geschorst in afwachting van overleg tussen partijen over vergoeding van eventuele schade die appellante stelt te hebben geleden als gevolg van de aanvankelijk e afwijzing van het project Meganon. Bij brief van 27 oktober 2004 heeft appellante haar beroep tegen het besluit van 6 juni 2002 ingetrokken.
Bij brief van 20 december 2004, desgevraagd toegelicht bij brief 17 januari 2005, heeft appellante haar beroep ingetrokken tegen het besluit 5 juli 2001 voorzover hierbij de afwijzing van het project Meganon is gehandhaafd.
Bij brieven van 25, onderscheidenlijk 27 januari 2005 hebben appellante en verweerder toestemming gegeven dat een nadere zitting achterwege blijft.
Op 1 februari 2005 heeft het College het onderzoek in deze zaak gesloten.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Bij de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: de WVA) is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 1
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
m. speur- en ontwikkelingswerk: door een S&O-inhoudingsplichtige, dan wel een S&O-belastingplichtige, systematisch georganiseerde en in Nederland verrichte werkzaamheden, direct en uitsluitend gericht op technisch-wetenschappelijk onderzoek of de ontwikkeling van voor de S&O-inhoudingsplichtige onderscheidenlijk de S&O-belastingplichtige technisch
nieuwe:
1? fysieke producten;
2? onderdelen van fysieke producten;
3? fysieke productieprocessen;
4? onderdelen van fysieke productieprocessen;
5? programmatuur of
6? onderdelen van programmatuur; alsmede daaraan voorafgaand in Nederland verricht haalbaarheidsonderzoek;.
(...)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante heeft bij daartoe strekkend formulier, ondertekend op 26 oktober 1999, bij verweerder een aanvraag ingediend om een S&O-verklaring als bedoeld in artikel 24 van Pro de WVA met betrekking tot achttien projecten, drie waarvan hierbij als volgt zijn aangeduid:
"Projecttitel : Chemical, o.m. Meganon (SAAP+)
Type project : Ontwikkelingsproject
(…)
Start/einddatum : 01/01/1999 t/m 01/04/2001
(…)
Omschrijving :
Doel van dit hoofdproject (code CHEM) is de ontw. van voor KP techn. nieuwe (onderdelen 'van) chemische processen, alsmede ontw.werkzaamheden voor innovatieve projectaanbiedingen, technische hbh. onderzoeken en processtudies. De S&O-werkzaamheden zullen zoveel mogelijk a.h.v. concrete deelprojecten worden beschreven; alle bekende projecten met een S&O-loonsom > NLG 250.000 worden in elk geval benoemd.
MEGANON (SAAP+) (CHEM01/97480 uit 99-01)
In 1999 is begonnen met de ontw. van techn. nw proces voor cyclohexanon, dat zal bestaan uit een reactie- en een destillatiestap. In de reactiefase wordt het mengproces volledig vernieuwd: een proces van menging door uitsluitend luchtinjectie i.p.v. een conventioneel roerwerk. Knelpnt: onvolledige omzetting kan leiden tot een eindproduct buiten spec. en onvoldoende eliminatie van bijproducten. Voor de destillatiefase worden ww nieuwe 'enkelvoudige' kolommen ontwikkeld. Belangrijk knelpnt is dat fysieke scheiding (zoals bij 'dubbele' kolom) afwezig is: kans op vermenging en meer verontreinigingen. Andere technisch nieuwe aspecten van deze procesvoering zijn het terugbrengen van aantal kolommen en het gebruik van een andere vulling: pakkingen i.p.v. schotels. Ook is in 1999 begonnen met de afweging hoge conversie (veel bijproducten) versus lage conversie (veel recirculeren) in de verzepingsstap. Deze problematiek zal begin 2000 in een update van het conceptuele ontwerp uitgewerkt wordt.
(…)
wijziging op de fasering :
De basisontwikkeling gaat langer duren dan verwacht: zeker nog tot april 2001. Vervolgens wordt de detailontwikkeling een nieuw te verwerven opdracht.
Technische nieuwheid :
Technisch nieuw cyclohexanon / caprolactam proces met onder meer luchtinjectie, enkelvoudige kolommen en pakkingen in plaats van schotels.
Projecttitel : Holborn HDS/HDO
Type project : Ontwikkelingsproject
(…)
Start/einddatum : 01/01/2000 t/m 31/12/2000
(…)
Omschrijving :
Ontw. van techn. nieuw HDS/HDA proces en destillatieproces. In HDS/HDA worden ruwe diesel en H2 omgezet in diesel en nafta. Recyclestromen van water uit HDS en H2 in HDA; H2 gaat deels terug naar HDS en deels terug in HDA.
Reden ontwikkeling is verwachte nieuwe fuel directive van de Europese Commissie vanaf 2005, waarbij diesel nog slechts 10 ppm zwavel mag bevatten, i.p.v. 300 ppm. De hoeveelheid aromaten dient <10% te worden, i.p.v. ca. 18%. En de ASTM95% <345°C. i.p.v. 370°C. Het voldoen aan deze specs is zeer moeilijk en vereist technisch nieuwe procesontwikkeling. Techn. knelpunten zijn o.m.:
- katalysator in HDA proces moet hoog-edelmetaal zijn => nooit een dergelijke katalysator op zo'n grote schaal toegepast (KP ervaring tot slechts 0,10 x deze grootte) ;
- gevaar katalysatordegradatie door aanwezigheid resthoeveelheden zwavel;
- complexe flowlines (2 fasen stroming) en verschillende operatingcases;
- recyclingstromen, o.m. H2 (hoge eisen aan zuiverheid; verschillende drukken:
plm. 75 bar voor HDS, 65 voor HDA) en water => accumulatie onzuiverheden; - zwavelconcentratie terugbrengen complex => lage concentratie direct van de destillatiekolom en hoge concentratie van de FCC kraker komen samen => onvoorspelbaar vanwege variatie in grondstoffentoevoer;
- in crude oil destillatiekolom (voeding naar HDS) verschillende dieseloutputs, waaronder GOII en GOIII; voor ASTM95% 345°C moeten GOII en GOIII gemixt worden=> samenstelling varieert vanwege grondstofvariatie.
(…)
Technische nieuwheid:
Door de extreme eisen aan dit diesel productieproces dienen nieuwe procesdelen ontwikkeld te worden: HDS, HDA en crude destillatie.
T.o.v. bestaande processen ligt de technische nieuwheid in de toe te passen katalysator en de grootte ervan, de recyclestromen (integratie van processtappen), de benodigde zuiverheid van de output en de configuratie van de destillatiekolom. Omdat in de destillatiekolom GOII en GOIII gemixt moeten worden ter verkrijgen van de gewenste output, dienen trays in de kolom op nog te bepalen plaatsen gesteld worden. Knelpunten zijn de variabele toevoerstromen en een variabele outputwens (afh. van marktvraag). De output moet voldoen aan geëiste kooleigenschappen en de viscositeit. Uitgebreide simulaties zijn nodig alvorens de juiste destillatieconfiguratie/refluxing gevonden is en nog is onzeker of het proces technisch realiseerbaar is.
Projecttitel : Pharmaceutical/biochemical/food/other, o.m. Solvay
Type project : Ontwikkelingsproject
(…)
Start/einddatum : 01/01/2000 t/m 01/04/2001
(…)
Omschrijving :
Doel van hoofdproject PH is de ontwikkeling van nieuwe (delen van) processen voor de farmaceutische, biochemische, voedingsmiddelen- en overige industrie en eraan voorafgaande technische haalbaarheidsstudies. De S&O werkzaamheden worden zoveel mogelijk a.d.h.v. concrete deelprojecten (beginnend met PH) beschreven; alle bekende deelprojecten met een loonsom > fl. 250.000 worden in elke geval benoemd.
SOLVAY
KP ontwikkelt in dit project een pilotplant voor farmaceutische producten, bestaande uit een lijn voor 1-25 kg en voor 25-250 kg.De proceseisen zijn door Solvay vastgelegd. KP heeft nooit eerder een pilotplant voor farmaceutische producten ontwikkeld. Technische knelpunten:
- schaalgrootte van enkele liters nodig, terwijl KP normaliter met grote metalen constructies van 1000'en liters werkt: zeer afwijkend tolerantieprofiel;
- generiek ontwerp waarbij apparatuur op groot aantal manieren gecombineerd moet kunnen worden; onderlinge uitwisselbaarheid van reactoren, agitators etc. moet mogelijk zijn om een variatie aan experimenten uit te kunnen voeren;
-alle proceseenheden en leidingen moeten optimaal corrosiebestendig zijn; bestand tegen temperatuurshocks van onbekende grootte bij farmaceutische experimenten;
- het proces moet voldoen aan cGMP en het farmaceutisch protocol: strenge eisen aan het schoonmaken van installaties i.v.m. zuiverheid en aan reproduceerbaarheid van procesvoering.
(…)
Technische nieuwheid :
Ontwikkeling van technisch nieuw proces voor experimenten op pilotschaal t.b.v. farmaceutische industrie. KP heeft geen ervaring in het ontwikkelen van dit soort farmaceutische processen met specifieke eisen t.o.v. toleranties, proceszuiverheid/reproduceerbaarheid en uitwisselbaarheid van procesonderdelen (speciale verbindingen tussen procesonderdelen nodig). "
Deze drie projecten worden hierna respectievelijk MEGANON, HOLBORN en SOLVAY genoemd.
- Bij brief van 23 maart 2000 heeft verweerder appellante om nadere gegevens verzocht.
- Bij brief van 28 april 2000 heeft appellante aan verweerder nadere informatie verstrekt.
- Op 24 augustus 2000 heeft verweerder een bedrijfsbezoek aan appellantes bedrijf doen brengen, waarbij vooraf schriftelijk aan appellante medegedeelde vragen aan de orde zijn gekomen.
- Bij brief van 20 september 2000 heeft appellante vragen die tijdens het bedrijfsbezoek niet zijn besproken, beantwoord.
- Bij besluit van 20 november 2000 heeft verweerder onder meer de drie genoemde projecten voor 0% toegekend.
- Op 22 december 2000 heeft appellante tegen dit besluit voor zover het de afwijzing van de drie genoemde projecten betreft bezwaar gemaakt.
- Op 13 februari 2001 heeft appellante de gronden van haar bezwaar aangevuld.
- Op 27 maart 2001 is appellante ter zake van haar bezwaar door verweerder gehoord.
- Bij fax van 13 april 2001 heeft appellante, overeenkomstig tijdens die hoorzitting gemaakte afspraak, verweerder nadere informatie verstrekt omtrent de projecten MEGANON en HOLBORN.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en de nadere standpunten van verweerder
Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn eerdere afwijzing van de projecten MEGANON, HOLBORN en SOLVAY gehandhaafd.
Aangaande het project HOLBORN heeft verweerder zijn afwijzing onder meer als volgt gemotiveerd:
"U heeft de randvoorwaarden (waaronder economische en tijdspanne) en het eisenpakket waaraan het proces moet voldoen opgesomd. U bleek echter niet in staat te zijn concreet aan te geven wat u gaat ontwikkelen, welke concrete technische knelpunten uzelf moet oplossen en welke oplossingsrichtingen u voor ogen heeft. Het bedenken en ontwikkelen van het proces is heel complex maar u heeft niet aannemelijk kunnen maken dat de door u genoemde onderdelen leiden tot knelpunten die slechts opgelost kunnen worden door de ontwikkeling van technisch nieuw fysieke proces onderdelen (door uzelf). Immers in een samenwerkingsproject moeten de eigen werkzaamheden zelfstandig als S&O kunnen worden aangemerkt.
Tevens heeft u niet aannemelijk gemaakt dat de interactie van de processtappen leidt tot een technisch nieuw fysiek proces. Optimalisering van een proces leidt in beginsel niet tot S&O. Complexiteit en economische risico's zijn geen criteria voor het S&O-gehalte van de werkzaamheden. Het feit dat iets nog niet eerder is uitgevoerd leidt in beginsel niet tot een technisch nieuw proces (of onderdelen daarvan). "
Aangaande het project SOLVAY heeft verweerder daarbij onder meer het volgende overwogen:
"Omdat de technische nieuwheid van de activiteiten voor mij beoordeelbaar moet zijn, dient u aan te geven welk deel van het proces voor u technisch nieuw is en waarom. Daarbij dient u de technische knelpunten en mogelijke oplossingen die u voorziet aan te geven. Om een beoordeling te kunnen maken van uw werkzaamheden moet het duidelijk zijn voor welk technisch nieuw fysiek product of technisch nieuw productieproces iets ontwikkeld wordt. U geeft aan dat generieke processen ontwikkeld worden. U geeft dus geen voorbeelden aan van concrete processen. Ook ten aanzien van producten geeft u veel te algemene zaken aan zoals kleine afmetingen en kleine schaal. U geeft niet aan welke specifieke apparaten u gaat ontwikkelen en welke specifieke knelpunten daarvoor opgelost moeten worden. Op basis van de informatie die u tot nu toe hebt verstrekt ben ik van mening dat u zich op een, voor u, nieuw terrein, de farmaceutische sector, begeeft en dat u zich allerlei bestaande technieken en standaard oplossingen nog eigen moet maken. Het is niet aannemelijk dat u zelf al S&O hebt verricht. "
Ten verweer is onder meer het volgende door verweerder aangevoerd:
"Appellante kan en mag er (…) niet zo maar op vertrouwen dat aanvragen die in enig jaar worden goedgekeurd in de jaren daarna steeds opnieuw worden goedgekeurd. Van inconsistentie in de beoordeling is naar mijn mening aldus geen sprake.
Appellante is tevens van mening dat ik de Wet onjuist toepas.
Echter, ik voer juist de Wet en de daarbij behorende Afbakeningsregeling uit. (…) Appellante wil dat ik haar aanvraag beoordeel op technische nieuwheid van de projecten betreffende het gehele proces. Diverse malen heb ik appellante gevraagd om concretere informatie, zodat ik kan vaststellen dat er daadwerkelijk technische knelpunten zijn die moeten worden opgelost. De projectomschrijvingen zijn van een zodanig abstractieniveau dat er geen inzicht bestaat in de concrete ontwikkelingen die in de aanvraagperiode (naar verwachting) zullen plaatsvinden. Hierdoor is het niet duidelijk welke ontwikkelingen op S&O-karakter getoetst dienen te worden. Ontwikkelen van processen is voor appellante immers een kernactiviteit. De technische nieuwheid van processen uit zich, gelet op de kennis en ervaring van appellante, in procesonderdelen of -stappen die voor haar technisch nieuw (kunnen) zijn.
Echter ook de technische nieuwheid is op een hoog abstractieniveau beschreven. De door appellante aangedragen punten (zoals viscositeit en kristallisatie bij het project MEGANON) kunnen aangemerkt worden als technische randvoorwaarden bij de productontwikkeling, echter hoeven niet vanzelfsprekend ook technische knelpunten op te leveren. Hierbij speelt mee dat redelijkerwijs aangenomen mag worden dat appellante in de loop der jaren kennis en ervaring heeft opgedaan binnen het project, waarmee appellante bepaalde technische problemen op het gebied van viscositeit, kristallisatie etc. het hoofd kan bieden. (…)
Het karakter van ontwikkelingswerk heeft te maken met zoeken en bewijzen. (…) Het doel is om het werkingsprincipe van de oplossing aan te tonen. Appellante moet zelf S&O verrichten. Indien appellante samenwerkt in een project moet ook zijn eigen werk zelfstandig als S&O kunnen worden aangemerkt. Om hierin inzicht te verwerven heb ik diverse malen vragen gesteld aan appellante. Appellante weigert deze informatie te verstrekken of ze kan deze informatie niet verstrekken. "
Ter zitting van 29 mei 2002 heeft verweerder onder meer het volgende aangevoerd:
"Het feit dat in een productieproces ergens iets wordt gewijzigd, waarbij technische eisen zijn gesteld aan bepaalde parameters alsmede complicaties spelen vanwege het ingewikkelde productieproces, maakt op zichzelf nog niet dat appellantes werkzaamheden er op gericht zijn een werkingsprincipe te vinden dat haar tevoren redelijkerwijs nog niet bekend was, teneinde aan de techniek van het productieproces iets toe te voegen waardoor deze een werking krijgt, die zich in technisch opzicht onderscheidt van hetgeen appellante reeds bekend was en waartoe haar bekende productieprocessen technisch niet in staat zijn.
Project Holborn (…)
(…) Appellante is gevraagd een ontwerp te maken voor full scale productie. Hierbij worden in grote lijnen het licentiepakket gevolgd. De voorstellen voor wijzigingen op dit basisconcept zijn heel beperkt en vallen binnen de normale kennis en kunde van een ingenieursbureau De eigen ontwikkeling inzake dit project is niet duidelijk gemaakt. Het gebruik van bijvoorbeeld een Texas Tower betreft een bestaande warmtewisselaar en kan op zich niet worden aangemerkt als S&O. Ook op andere onderdelen ontbreekt een concreet ontwikkelingstraject.
In dit project zijn de technische risico's onduidelijk. (…)
Projecty Solvay (…)
In dit project is niet duidelijk welk (…) technisch nieuw proces appellante hier ontwikkelt. Appellante geeft aan dat het gaat om generieke processen. (…) Appellante gaf tijdens de hoorzetting aan dat het 80 verschillende ruimtes betreft waarin verschillende handelingen en operaties moeten plaats vinden. Appellante geeft niet aan welke specifieke apparaten ze moet ontwikkelen en wat de technische knelpunten hierbij zijn. De genoemde technische knelpunten als de kleine afmetingen, uitwisselbaarheid van procesonderdelen, corrosiviteit en reiniging zijn te algemeen van aard. "
Na heroverweging heeft verweerder bij besluit van 6 juni 2002 het project MEGANON alsnog voor 100% toegekend op grond van de volgende overwegingen:
"Het project Meganon bevindt zich in 2000 in de conceptuele fase en het begin van de basisontwerpfase. Dit betreft een stadium waarin alternatieve oplossingen globaal worden uitgewerkt en beproefd middels kleinschalige testen om te kunnen bepalen welke oplossingsrichting de grootste kans van slagen heeft.
Het karakter van ontwikkelingswerk heeft te maken met zoeken en bewijzen. Zoeken is het vanuit een bekend technisch probleem trachten een voor de aanvrager nieuwe oplossing te vinden. Bewijzen is het aantonen of een oplossing van technisch probleem realiseerbaar is. Met andere woorden men heeft een idee van een oplossing maar weet niet of die ook technisch realiseerbaar is en werkt.
Gezien de fase waarin het project Meganon zich bevindt, het aantal testen en studies dat op uw initiatief is uitgevoerd, is het aannemelijk dat alle werkzaamheden het karakter van zoeken en bewijzen hebben en daarmee als speur- en ontwikkelingswerk zijn aan te merken. "
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft bij haar beroepschrift onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd:
"Appellante is van mening dat verweerder op de door appellante ingediende aanvraag niet tot een zorgvuldige, duidelijk onderbouwde besluitvorming is gekomen.
Deze mening is gebaseerd op.
1. Inconsistenties in de beoordeling;
2. Onjuiste toepassing van de Wet;
3. Onzorgvuldige en ondeugdelijke wijze van beoordelen.
(…)
1. Inconsistenties in de beoordeling
(…)
Verweerder stelt slechts steeds meer en gedetailleerder vragen zonder enige aanduiding dat, of op welke manier, het beleid en/of de wijze van beoordelen veranderd zijn. Een dergelijke inconsistentie leidt tot rechtsonzekerheid.
(…)
Het bestreden besluit is niet zorgvuldig tot stand gekomen en is gebaseerd op kennelijk veranderde opvattingen bij verweerder die aan appellante noch voorafgaand aan de indiening van de aanvraag noch tijdens de beoordelingsprocedure aangeduid en verduidelijkt zijn. Appellante mag vertrouwen op een consistent beleid alsmede op een consistente uitvoering van de Wet.
2. Onjuiste toepassing van de Wet;
(…)
Naar de mening van appellante blijkt uit de beoordeling door verweerder een onjuiste toepassing van de Wet doordat:
•verweerder van appellante vergt aan te duiden welk deel van een proces technisch nieuw is en waarom, terwijl appellante verzoekt om een S&O-verklaring voor een nieuw proces;
•verweerder van mening blijkt te zijn dat (ook) sprake moet zijn van technische nieuwheid van activiteiten.
(…)
Over het algemeen zal Kvaerner geen nieuwe technieken of unit operations ontwikkelen. Zij zal bestaande technieken proberen toe te passen omdat de voorspelbaarheid van de performance dan hoog is.
(…)
Kvaerner ontwikkelt processen met:
•al dan niet bestaande technologieën;
•min of meer bekende unit operations;
•over het algemeen bekende berekeningsmethoden.
De technische nieuwheid is gelegen in de technisch nieuwe combinatie van processtappen.
(…)
Appellante heeft hiermee wezenlijk laten zien wat procesontwikkeling inhoudt en waarom sprake is van focus op proces, in plaats van uitsluitend op onderdelen. Een reactie van verweerder op deze schriftelijke stukken ontbreekt in alle daaropvolgende correspondentie.
(…)
De Wet geeft aan op welke punten en wijze beoordeeld moet worden of sprake is van S&O. Uit vraagstellingen en beoordeling van verweerder blijkt dat verweerder aan appellante andere en aanvullende eisen stelt. Deze zijn niet op de Wet gebaseerd. Evenmin motiveert verweerder waarom in redelijkheid deze eisen aan appellante worden gesteld.
3. Onzorgvuldige en ondeugdelijke wijze van beoordelen.
(…)
Voor project HOLBORN geeft verweerder in de beschikking op de aanvraag,
d.d. 20 november 2000, ondermeer als argumentatie (…): "Voor Kvaerner met een internationale reputatie op het gebied van olieraffinage (zie de Kvaerner Folder "A global engineering and construction resource", blz. 13) beschouw ik bovengenoemde punten niet als technisch nieuw."
Verweerder hanteert informatie, welke appellante niet zelf heeft ingebracht ter ondersteuning van de technische nieuwheid van dit project, maar die zij slechts gebruikt in het kader van public relations richting haar markt, mede als basis voor afwijzing van het project. Naar de mening van appellante dient verweerder aanvragen te beoordelen op basis van door appellante ten behoeve van het betreffende project verstrekte informatie. Wanneer andere informatie door verweerder wordt gebruikt, is toetsing ervan bij appellante gedurende de beoordeling redelijk en gewenst.
Aangaande project SOLVAY geeft verweerder in de beschikking op de aanvraag, d.d. 20 november 2000, één argument voor de afwijzing van dit project. Citaat: "In dit project wordt een pilotplant voor farmaceutische producten ontwikkeld. U geeft aan dat Kvaerner hier geen ervaring mee heeft. Kvaerner heeft gezien de informatie op zijn internetsite veel ervaring op farmaceutisch gebied. Op de internetsite www.kvaerner.com (...) staat letterlijk "Our Experience in designing dedicated and multipurpose facilities in this area is unrivalled".
In relatie tot de bij de aanvrager aanwezige technische kennis beschouw ik genoemde technische problemen ten aanzien van schaalgrootte, het multipurpose karakter, corrosiviteit en reiniging niet als technisch voor Kvaerner en kunnen daarom niet worden aangemerkt als S&O."
Afwijzen van een project op grond van informatie van een website is volstrekt onredelijk. Verweerder dient de aanvraag te beoordelen op basis van de door appellante verstrekte informatie. Bovendien heeft appellante in de beoordelingsprocedure aanvankelijk niet de gelegenheid gekregen om de informatie op de website toe te lichten. "
In haar schriftelijke reactie op het verweerschrift heeft appellante onder meer het volgende opgemerkt:
"Voor de procesontwikkeling van appellante zijn de genoemde knelpunten daadwerkelijk knelpunten, die ontwikkeling vereisen om opgelost te kunnen worden. Verweerder noemt als voorbeeld viscositeit en kristallisatie bij MEGANON. (…)
Twee van de randvoorwaarden in dit deel van het project zijn het feit dat geopereerd moet worden op hogere concentraties en de gewenste omzettingsgraad. Mede door deze randvoorwaarden is sprake van de knelpunten 'viscositeit' en 'kristallisatie'. Deze moeten worden opgelost door een nieuwe combinatie van processtappen, waarbij een schema is toegevoegd dat aangeeft welke oplossingsrichting appellante overweegt voor haar ontwikkeling.
(…) Het project MEGANON, waarop de gegeven voorbeelden van knelpunten betrekking hebben, bevindt zich in 2000 nog slechts in het eerste deel van de basisontwikkeling: een stadium waarin alternatieve oplossingsrichtingen globaal worden uitgewerkt en beproefd middels kleinschalige testen, om te kunnen bepalen welke oplossingsrichting de grootste kans van technisch slagen heeft. Dit vormt de basis waarmee een keuze kan worden gemaakt over welke oplossingsrichtingen in de detailontwikkeling uiteindelijk door appellante gebracht zullen worden tot een procesontwerp. Bovendien heeft appellante, zoals aangegeven in de correspondentie, ook buiten dit project geen ervaring die specifiek genoeg is om binnen dit project oplossingen te bieden.
(…)
•Uit de in het beroepschrift gegeven voorbeelden blijkt de wijze van beoordelen door verweerder. De sceptische houding van en het selectief omgaan met verstrekte informatie door verweerder bieden aan appellante niet of nauwelijks kans op het aannemelijk maken of kunnen overtuigen van verweerder.
•Uit deze voorbeelden blijkt dat geen sprake is van incidentele gevallen, maar van een structureel sceptische houding. Dit klinkt door in de toon en de aard van de vragen die gesteld zijn door verweerder. Deze houding past niet bij de Wet. "
Naar aanleiding van verweerders wijziging van standpunt ten aanzien van het project MEGANON heeft appellante bij brief van 27 oktober 2003 onder meer het volgende aangevoerd:
"Appellante heeft eerder aangetoond dat het project Meganon (…) feitelijke overeenkomsten vertoont met de projecten Holborn en Solvay:
•ook in de projecten Holborn en Solvay liggen de knelpunten op het niveau van integratie in haar geheel;
•ook voor Holborn geldt dat het project zich een groot deel van 2000 in de basisontwerpfase bevindt.
Waarom dit project op dit punt wordt afgewezen is door verweerder onvoldoende gemotiveerd; en
•ook de projecten Holborn en Solvay hebben het karakter van zoeken en bewijzen. Waarom deze twee projecten op dit punt worden afgewezen is door verweerder onvoldoende gemotiveerd.
Ondanks deze parallellen heeft verweerder niet besloten tot het alsnog afgeven van een positieve beslissing voor de projecten Holborn en Solvay.
(…)
Bij Holborn kunnen vanwege de productspecificaties bestaande processen niet toegepast worden. Het nieuwe proces heeft een compleet andere procesconfiguratie die technisch bewezen moet worden. Met de ontwikkeling van dit proces wordt het toepassingsgebied van ontzwavelingsprocessen met een nieuw proces uitgebreid in de richting van lagere zwavelgehaltes.
Ook bij Solvay is geen sprake van een bestaand proces waarin wijzigingen worden aangebracht. Het gaat er in beide projecten om werkingsprincipes te vinden die Kvaerner (en anderen) tevoren niet bekend waren.
(…)
Project Holborn (…)
(…)
Verweerder negeert het feit dat appellante het gehele proces, waarvan katalysatoren en reactor een deel van uitmaken, ontwikkelt. In de reeds verstrekte informatie heeft appellante aangegeven dat de informatie van de licensor uitsluitend betrekking heeft op katalysatoren en reactorontwerp. Illustrerend is het feit dat het enige aspect van het proces waar de licensor garanties op geeft de katalysator performance betreft. Op alle overige aspecten (productspecificaties, capaciteit, levensduur van de katalysator, waterstof verbruik en vele anderen) moet appellante de garantie verstrekken, inclusief boeteclausules. De reden waarom de licensor hier terughoudend is, is het technisch risico en het gegeven dat de verantwoordelijkheid voor de procesontwikkeling bij appellante ligt.
(…)
Appellante ontwikkelt geen nieuwe typen apparatuur, maar nieuwe processen (dus nieuwe combinaties van vele typen apparatuur en andere 'bouwstenen'). Verder: de toepassing van een Texas Tower (in plaats van een ander type) heeft daadwerkelijk invloed op het ontwerp van de geïntegreerde gas recycle loop. De elementen zijn daarmee niet los van elkaar op het S&O karakter te beoordelen.
Project Solvay (…)
(…)
•Technisch nieuw: voor appellante is de farmaceutische sector een volstrekt nieuw technologiegebied en appellante heeft dan ook meerdere malen aangegeven dat ze nog nooit een pilotplant voor farmaceutische producten heeft ontwikkeld. Ze heeft dit geïllustreerd met het noemen van technische knelpunten en oplossingsrichtingen. (…)
(…)
Ze ontwikkelt een technisch nieuw proces, een combinatie van (waar mogelijk) bestaande apparatuur met, als geheel, een technisch nieuwe werking.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Partijen zijn in deze zaak nog verdeeld over de vraag of de ontwikkeling door appellante van nieuwe processen in de projecten HOLBORN en SOLVAY is gericht op voor appellante technische nieuwe productieprocessen in de zin van artikel 1, eerste lid, onder m, WVA.
Verweerder meent van niet, met name omdat hij niet aangetoond acht dat appellantes werkzaamheden zijn gericht op het oplossen van knelpunten door een werkingsprincipe te vinden, dat haar tevoren redelijkerwijs nog niet bekend was, teneinde aan de techniek van bedoelde productieprocessen iets toe te voegen waardoor deze een werking krijgen, die zich in technisch opzicht onderscheidt van hetgeen appellante reeds bekend was en waartoe haar bekende productieprocessen technisch niet in staat waren.
Gelijk het College eerder heeft geoordeeld, hanteert verweerder in zoverre maatstaven die, mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van de WVA, niet met deze wet in strijd zijn (vergelijk uitspraak van het College van 17 februari 2000, AWB 98/44).
Appellante heeft betoogd dat verweerder de WVA onjuist heeft toegepast door te vragen welk deel van het productieproces technisch nieuw is. In dit betoog kan het College appellante niet volgen nu ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel m, WVA, ook werkzaamheden die direct en uitsluitend zijn gericht op de ontwikkeling van nieuwe onderdelen van productieprocessen, speur- en ontwikkelingswerk kunnen vormen.
Het getuigt van passende zorgvuldigheid dat verweerder, niet overtuigd van de technische nieuwheid van het gehele proces, vragen heeft gesteld over procesonderdelen. Die vragen hebben appellante ook niet de mogelijkheid ontnomen met argumenten de technische nieuwheid van het gehele proces aan te tonen.
Voorts acht het College het woordgebruik 'technische nieuwheid van activiteiten' gezien zijn context en de daarbij gehanteerde maatstaven evenmin blijk geven van een onjuiste toepassing van de WVA, hoewel appellante moet worden toegegeven dat het bestreden besluit niet aan duidelijkheid wint door dergelijke parafrasering van wettelijke termen.
5.2 Appellante heeft verweerder verweten inconsistent te zijn in zijn beoordeling van projecten.
Dit verwijt treft naar het oordeel van het College geen doel, waartoe het overweegt dat de WVA voorziet in een jaarlijkse beoordeling van aanvragen waarbij verweerder iedere aanvraag op zich beoordeelt en op grond van nauwgezetter onderzoek en voortschrijdend, beter inzicht in feitelijke werkzaamheden tot nieuwe vragen kan komen en, aan de hand van de hierop gegeven antwoorden, tot een andere beoordeling dan in voorgaande jaren. Zodanige andere beoordeling wijst op zich zelf niet op willekeur, noch op wijziging van beleid.
5.3 Appellante heeft voorts aangevoerd dat de projecten HOLBORN en SOLVAY onzorgvuldig en ondeugdelijk zijn beoordeeld. Voor dat oordeel ziet het College geen grond in de omstandigheid dat verweerder de bij appellante aanwezige kennis en ervaring mede heeft beoordeeld op grond van informatie die appellante zelf in ander kader heeft verspreid via brochures en een website. Niet valt in te zien dat verweerder deze informatie zonder voorafgaande toestemming van, of overleg met, appellante niet heeft mogen gebruiken, en evenmin dat het gebruik van deze informatie, die appellante niet als onjuist heeft bestempeld, verweerders beoordeling ondeugdelijk zou maken.
Ook uit hetgeen appellante overigens heeft aangevoerd, kan het College niet de conclusie trekken dat verweerder, die appellante tot vier maal toe de gelegenheid heeft geboden nadere informatie te verstrekken over haar aanvraag, zijn beslissing op die aanvraag en op het hiertegen gemaakte bezwaar niet met de vereiste zorgvuldigheid zou hebbben voorbereid.
5.4 Appellante heeft betoogd dat de beslissing van 6 juni 2002 tot afgifte van een S&O-verklaring voor het project MEGANON, verweerder verplicht ook voor de projecten HOLBORN en SOLVAY een positieve beslissing te nemen.
Het College volgt appellante niet in dat betoog en overweegt daartoe als volgt.
Appellante heeft in haar reactie van 17 mei 2002 op het verweerschrift de technische knelpunten in het project MEGANON nader uiteengezet en toegelicht dat dit project nog verkeert in een fase waarin eventuele oplossingen worden getoetst op hun technische realiseerbaarheid. Verweerder heeft de motivering van zijn besluit van 6 juni 2002 nauw doen aansluiten op de termen waarin appellante bedoelde nadere informatie over het project MEGANON heeft gesteld. Zodanige nadere informatie ontbreekt in genoemde reactie van appellante met betrekking tot de projecten HOLBORN en SOLVAY.
Voorts kan appellante niet volstaan met de enkele stelling dat de drie projecten qua technische knelpunten en ontwikkelingsfase overeenkomsten vertonen. Ingevolge artikel 4:2, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht was het immers aan appellante de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op haar aanvraag nodig zijn. Het heeft derhalve op de weg van appellante gelegen te onderbouwen dat zij met de projecten HOLBORN en SOLVAY voornemens was werkzaamheden te verrichten, die voldoen aan de wettelijke begripsbepaling van speur- en ontwikkelingswerk, en die derhalve gericht zijn op het oplossen van knelpunten door een werkingsprincipe te vinden, dat appellante tevoren redelijkerwijs nog niet bekend was, teneinde aan de techniek van bestaande productieprocessen iets toe te voegen waardoor deze een werking krijgen, die zich in technisch opzicht onderscheidt van hetgeen appellante reeds bekend was en waartoe haar bekende productieprocessen technisch niet in staat waren.
Hetgeen appellante heeft aangevoerd, biedt het College geen grond voor het oordeel dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zodanige onderbouwing voor de projecten HOLBORN en SOLVAY ontbreekt.
De omstandigheid dat toepassing van andere dan gebruikelijke apparatuur invloed heeft op het totale proces, en de omstandigheid dat een nieuwe combinatie van elementen leidt tot een nieuw proces waarvan de technische realiseerbaarheid bewezen moet worden, maken op zich zelf nog niet dat met recht kan worden gesproken van knelpunten die een oplossing vergen in vorenbedoelde zin. Bijzondere aspecten zoals de noodzaak van speciale apparatuur of materialen, specifieke eisen aan capaciteit of levensduur, en reinigingsmogelijkheden, of andere productspecificaties die appellante heeft gesteld te moeten waarborgen, betekenen op zich zelf evenmin zodanige technische knelpunten.
Uit de werkzaamheden binnen de projecten HOLBORN en SOLVAY zoals door appellante bij haar aanvraag en in bezwaar omschreven en toegelicht, blijkt derhalve niet dat hiermee een technisch nieuw werkingsprincipe als hiervoor bedoeld, is beoogd. Of verweerder het project MEGANON met hantering van die zelfde, kritische maatstaf heeft beoordeeld, laat het College daar, nu verweerder voor het project MEGANON alsnog een S&O-verklaring heeft afgegeven en partijen daarover geen geschil meer hebben.
5.5 De slotsom is dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond;
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. M.J. Kuiper en mr. J.A. Hagen, in tegenwoordigheid van mr. R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 maart 2005.
w.g. H.C. Cusell w.g. R.P.H. Rozenbrand