ECLI:NL:CBB:2004:AR8311

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Nrs. 04/206 en 04/317 16 december 2004

20110 Wet op de Accountants-Administratieconsulenten

Raad van tucht Amsterdam

Uitspraak in de zaken van:

1) RA, werkzaam te X,

gemachtigde: mr. F. Waardenburg, advocaat te Den Haag,

2) K, te Y,

beiden appellant van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: raad van tucht), gewezen op 17 februari 2004.

1. De procedures

Bij brief van 2 juni 2003 heeft K bij de raad van tucht een klacht ingediend tegen RA.

Bij beslissing van 17 februari 2004, dezelfde dag verzonden aan appellanten, heeft de raad van tucht uitspraak gedaan op de klacht.

Op 11 maart 2004 heeft het College van K een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen de beslissing van de raad van tucht. Het beroep van K is geregistreerd onder nummer 04/206.

Bij brief van 18 maart 2004 heeft de secretaris van de raad van tucht stukken als bedoeld in artikel 53 van de Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) doen toekomen aan de griffier van het College.

Op 16 april 2004 heeft het College van RA een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen dezelfde beslissing van de raad van tucht. Het beroep van RA is geregistreerd onder nummer 04/317.

Bij faxbericht van 23 april 2004 heeft K gereageerd op het beroepschrift van RA.

Op 18 maart 2004, 29 maart 2004 en 29 april 2004 heeft K faxberichten aan het College toegezonden.

Bij brief van 19 mei 2004 heeft RA gereageerd op het beroepschrift van K.

Op 29 oktober 2004 heeft K een faxbericht aan het College toegezonden.

Op 8 november 2004 heeft het College van K een nader stuk ontvangen. Bij brief van dezelfde datum heeft het College dit stuk aan K teruggezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 november 2004. Aldaar waren aanwezig appellanten en de gemachtigde van RA. Bij deze gelegenheid heeft K verzocht nadere stukken over te mogen leggen. Het College heeft dit verzoek afgewezen wegens strijd met de goede procesorde.

2. De beslissing van de raad van tucht

Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht de klacht gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard en RA de maatregel van schriftelijke waarschuwing opgelegd.

Terzake van de formulering van de klacht, de beoordeling van deze klacht door de raad van tucht en de hierbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de bestreden tuchtbeslissing, die in kopie aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd.

3. De beoordeling van het beroep van RA

3.1 De eerste grief van RA houdt in dat de raad van tucht ten onrechte het verweer heeft verworpen dat inhoudelijke beoordeling van de klacht achterwege moet blijven, omdat het indienen van deze klacht in strijd is met een tussen - voorzover hier van belang - K en P op 7 juni 2002 gesloten vaststellingsovereenkomst.

3.1.1 Ter onderbouwing van deze grief heeft RA aangevoerd dat de partijen bij de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen af te zien van "iedere verdere actie jegens elkaar". Het indienen van de onderhavige tuchtklacht is volgens RA aan te merken als een verdere actie in de zin van de vaststellingsovereenkomst en derhalve in strijd met deze overeenkomst. Hieraan doet niet af dat in de vaststellingsovereenkomst niet expliciet over het (niet) indienen van een tuchtklacht wordt gesproken: er is bewust gekozen voor de ruime en algemene formulering "iedere verdere actie", teneinde te waarborgen dat met de overeenkomst een definitief einde zou komen aan alle geschillen. Het in de bestreden tuchtbeslissing genoemde uitgangspunt dat de mogelijkheid een accountant tuchtrechtelijk aan te spreken niet licht kan worden afgesloten, laat onverlet dat het eenieder vrijstaat zich ertoe te verbinden geen tuchtklacht in te dienen.

3.1.2 Met betrekking tot deze grief overweegt het College het volgende.

Zoals de raad van tucht terecht heeft overwogen, is een accountant steeds zelf tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor zijn handelen. Gelet op het doel van de tuchtrechtspraak, het weren en beteugelen van misslagen van accountants in de uitoefening van hun beroep, welk doel dient te worden aangemerkt als een algemeen belang, heeft de raad van tucht voorts met juistheid overwogen dat de mogelijkheid een accountant tuchtrechtelijk aan te spreken op zijn handelen niet licht kan worden afgesloten.

Naar het College uit de door appellanten verstrekte inlichtingen heeft begrepen, bevat de - niet overgelegde - vaststellingsovereenkomst geen uitdrukkelijke bepaling over tuchtprocedures. K en "P" zijn overeengekomen af te zien van iedere actie jegens "elkaar". Naar K onweersproken heeft gesteld, wordt in de vaststellingsovereenkomst niet gedefinieerd welke betekenis aan het begrip P moet worden gehecht. RA is als individueel persoon geen partij bij de vaststellingsovereenkomst en evenbedoeld "elkaar" in deze overeenkomst heeft dan ook niet, althans niet zonder meer, mede betrekking op RA.

Ter zitting van het College heeft RA naar voren gebracht dat K in correspondentie met P die dateert van vóór de vaststellingsovereenkomst heeft gezinspeeld op de mogelijke indiening van een tuchtklacht, waarop K heeft verklaard dat hij het klachtrecht niet heeft willen prijsgeven door het aangaan van deze overeenkomst.

Onder deze omstandigheden kan het College niet met voldoende zekerheid vaststellen dat de partijen bij de vaststellingsovereenkomst hebben beoogd de indiening van een tuchtklacht uit te sluiten.

Het College is derhalve met de raad van tucht van oordeel dat K door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst niet het recht heeft verwerkt de onderhavige tuchtklacht in te dienen. De grief faalt derhalve.

3.2 Ter zitting van het College heeft RA zijn tweede grief tegen de beslissing van de raad van tucht ingetrokken.

3.3 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep van RA moet worden verworpen. Dienovereenkomstig zal worden beslist.

De in rubriek 5 van deze uitspraak te melden beslissing op het beroep van RA rust op titel II Wet RA.

4. De beoordeling van het beroep van K

4.1 Het beroep van K strekt ten betoge dat de raad van tucht ten onrechte niet aannemelijk heeft geoordeeld dat RA opzettelijk ten nadele van K heeft gehandeld en dat de raad de klacht derhalve ten onrechte gedeeltelijk ongegrond heeft verklaard.

4.2 Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft K onder meer aangevoerd dat de ter zitting van de raad van tucht door RA gegeven verklaring voor het feit dat in het rapport van 16 december 1999 van RA meerdere malen is vermeld dat de beleggingsportefeuille van K mede bestond uit duizend aandelen S, terwijl in werkelijkheid slechts één aandeel in dit fonds werd gehouden, aantoonbaar onjuist is. Volgens de verklaring van RA zou "1,000" abusievelijk zijn aangezien voor "1.000". Deze verklaring valt volgens K niet te rijmen met het feit dat alle posities op de portefeuilleoverzichten werden vermeld tot vijf cijfers achter de komma nauwkeurig, in het geval van S dus "1,00000". Het is onmogelijk deze vermelding abusievelijk aan te zien voor het getal 1.000, aldus K.

4.2.1 Naar het oordeel van het College heeft K terecht aangevoerd dat de door RA gegeven verklaring voor de onjuiste vermelding van het aantal aandelen S in het rapport van 16 december 1999 niet aannemelijk is. De stelling van K dat in rekeningoverzichten alle posities tot vijf decimalen achter de komma nauwkeurig worden weergegeven, is door RA niet weersproken. Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat het verweer van RA op dit punt feitelijke grondslag mist. Dat de vermelding "1,00000" abusievelijk wordt aangezien voor "1.000" acht het College evenmin als K aannemelijk, te minder dat dit tot vier keer toe zou zijn gebeurd, namelijk in de portefeuilleoverzichten per 30 juni 1998, 15 en 30 augustus 1998 en 15 september 1998. Het College stelt vast dat RA ook dit onderdeel van het betoog van K niet wezenlijk heeft weersproken. De niet nader onderbouwde stelling van RA dat niet relevant is of posities tot drie dan wel vijf decimalen achter de komma nauwkeurig worden weergegeven, kan gezien de strekking van het door RA ter zitting van de raad van tucht op dit punt gevoerde verweer niet worden gevolgd.

4.2.2 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het in de bestreden tuchtbeslissing vervatte oordeel dat K niet aannemelijk heeft gemaakt dat RA de fouten met betrekking tot de aandelen S opzettelijk heeft gemaakt met het oogmerk K te benadelen, ten onrechte mede is gebaseerd op het (impliciet) aannemelijk achten van de door RA ter zitting van de raad van tucht afgelegde verklaring. De hierop betrekking hebbende grief van K is derhalve terecht voorgedragen.

4.2.3 Dat RA tegenover de tuchtrechter een niet aannemelijke verklaring heeft gegeven voor de met betrekking tot de aandelen S gemaakte fouten, impliceert evenwel niet zonder meer dat de desbetreffende fouten welbewust zijn gemaakt om K te benadelen. Het College acht in dit verband van belang dat niet is komen vast te staan dat de foutieve vermelding van het aantal aandelen S heeft plaatsgevonden op data waarop, zonder deze foutieve vermelding, aan het licht zou zijn gekomen dat sprake was van onderdekking. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat deze fouten tot gevolg hebben gehad dat uit het rapport niet blijkt dat op deze data of op data kort daarna sprake is geweest van onderdekking, kan hieruit zonder nadere aanwijzing met betrekking tot de intentie van RA niet worden afgeleid dat bij het maken van deze fouten het voornemen voorzat K te benadelen of dat deze fouten om een andere reden welbewust zijn gemaakt. Hoe tuchtwaardig op zichzelf ook, deze fouten kunnen een gevolg zijn geweest van slordigheid, vergissing of andere nalatigheid, niet zijnde opzet.

Gelet hierop leidt de doeltreffendheid van de in § 4.2 van deze uitspraak omschreven grief niet tot de slotsom dat het door de raad van tucht ongegrond verklaarde gedeelte van de klacht gegrond moet worden verklaard. In zoverre kan het beroep van K niet slagen.

4.2.4 Het College stelt vast dat de raad van tucht de onjuiste vermelding van het aantal aandelen S tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft geoordeeld en RA mede op grond hiervan de maatregel van schriftelijke waarschuwing heeft opgelegd. Zoals het College heeft overwogen in onder meer zijn uitspraak van 26 augustus 2003 (02/1535 en 02/1587; www.rechtspraak.nl, LJN AL8145), kan de klager ingevolge artikel 52, eerste lid, aanhef en onder b, Wet RA geen beroep instellen tegen de gegrondverklaring van (onderdelen van) zijn klacht en de daaraan door de raad van tucht verbonden consequenties. Gelet hierop kan de doeltreffendheid van de in § 4.2 bedoelde grief van K, die als gezegd niet leidt tot de slotsom dat de raad van tucht de klacht ten onrechte gedeeltelijk ongegrond heeft verklaard, geen aanleiding vormen de aan RA opgelegde maatregel te verzwaren.

4.3 Ten aanzien van de andere door K in de onderhavige tuchtprocedure aan de orde gestelde fout in het rapport van RA, het niet apart opnemen van de marginreservering, heeft K in beroep benadrukt dat het opnemen van deze reservering in een dergelijk rapport verplicht is en dat het opstellen van rapporten als het onderhavige behoort tot de dagelijkse werkzaamheden van P.

4.3.1 De verklaring van RA voor het niet in zijn rapport vermelden van de marginreservering, te weten dat dit is geschied om het rapport beter vergelijkbaar te maken met het rapport van de toenmalige raadsman van K, laat geen andere conclusie toe dan dat RA de marginreservering welbewust niet heeft vermeld in zijn rapport. Hieruit volgt dat de raad van tucht ten onrechte niet aannemelijk heeft geacht dat RA in dit opzicht opzettelijk heeft gehandeld. Dat de opzet van RA gericht zou zijn op het benadelen van K, staat hiermee echter niet vast en is door K in beroep ook niet met kracht van argumenten betoogd. Ook in zoverre bestaat geen aanleiding het beroep van K gegrond te verklaren.

4.4 Verder heeft K naar voren gebracht het opmerkelijk te achten dat P alleen fouten maakt in haar voordeel. In dit verband heeft K mede gewezen op de tuchtzaak van een andere "gedupeerde belegger" tegen een accountant van P.

4.4.1 Indien de onderhavige tuchtzaak al zou (mogen en) moeten worden bezien in samenhang met de tuchtklacht die een andere "gedupeerde belegger" tegen een collega van RA heeft ingediend, kan zulks niet bijdragen tot het oordeel dat RA met opzet heeft gehandeld. Laatstbedoelde tuchtklacht heeft betrekking op een ander rapport, dat is opgesteld onder verantwoordelijkheid van een andere P-accountant dan RA. RA kan niet tuchtrechtelijk verantwoordelijk worden gehouden voor de inhoud van een rapport waarmee hij geen bemoeienis heeft gehad. Ook overigens vormt de verwijzing naar meerbedoelde andere tuchtzaak geen aanleiding te veronderstellen dat RA met opzet heeft gehandeld.

4.4.2 De stelling van K dat RA alleen fouten in het voordeel van P heeft gemaakt, vormt evenmin afdoende bewijs van opzet. Dit wordt niet anders indien de door K aangedragen argumenten in onderlinge samenhang worden bezien.

4.5 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep van K moet worden verworpen. Dienovereenkomstig zal worden beslist.

Na te melden beslissing op het beroep van K rust op titel II Wet RA.

5. De beslissingen

Het College:

- verwerpt het beroep van RA;

- verwerpt het beroep van K.

Aldus gewezen door mr. M.A. Fierstra, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. B. van Wagtendonk, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 december 2004.

w.g. M.A. Fierstra w.g. B. van Velzen

R a a d v a n T u c h t

voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten

te Amsterdam

B E S L I S S I N G

in de zaak met nummer R 417 van:

wonende te Y,

K L A G E R,

tegen

RA,

registeraccountant,

te dezer zake domicilie kiezend ten kantore van zijn raadsman,

B E T R O K K E N E.

=======================================================

1. Het verloop van de procedure

1.1 De Raad van Tucht heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewissel-de en aan partijen bekende stukken, waaronder:

(a) het klaagschrift, met bijlagen, van 2 juni 2003,

(b) het verweerschrift van 29 september 2003,

1.2 De Raad heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 17 november 2003, waar aanwezig waren:

- aan de zijde van klager: klager K in persoon, tot bijstand vergezeld van L en

- aan de zijde van betrokkene -

RA, tot bijstand vergezeld van mr. F. Waardenburg, advocaat te Den Haag. Voorts zijn ter zitting verschenen D, interne accountant P en E, een kantoorgenoot van mr. Waardenburg.

1.3 Partijen hebben bij gelegenheid van voor-mel-de zitting hun standpunten toegelicht en geantwoord op vragen van de Raad.

1.4 De inhoud van de gedingstukken geldt als hier ingevoegd.

1.5. Op de brief met bijlage van klager van 22 december 2003 heeft de Raad geen acht geslagen.

2. De vaststaande feiten

2.1 Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting stelt de Raad het volgende vast.

2.2 Betrokkene heeft in dienst van P op 16 december 1999 een rapport opgesteld, althans als verantwoordelijke ondertekend, met betrekking tot onder meer de ontwikkeling van de waarde van de door P beheerde effectenportefeuille van klager. Dit rapport is opgesteld in verband met een gerezen geschil tussen klager en P met betrekking tot beleggingen, dat door partijen was voorgelegd aan de Klachtencommissie Beursbedrijf.

2.3 In voormeld rapport heeft betrokkene twee fouten gemaakt. Ten eerste zijn ten onrechte duizend stukken S opgenomen in de portefeuille van klager en ten tweede is de marginreservering ten onrechte niet apart berekend.

3. De klacht

De klacht houdt samengevat in dat P stelselmatig in haar voordeel fouten maakt en zo beleggers, advocatuur en rechterlijk macht bewust misleidt, bijvoorbeeld door ten behoeve van juridische procedures bestaande onderdekking in effectenportefeuilles weg te poetsen om aansprakelijkheid te ontlopen.

4. Bespreking van twee gevoerde verweren

4.1.1 Betrokkene heeft zich op het standpunt gesteld dat de tussen P en klager gesloten vaststellingsovereenkomst van 7 juni 2002 waarbij partijen hebben afgezien van "iedere verdere actie" tegen elkaar in de weg staat aan de indiening en behandeling van deze klacht. Volgens betrokkene moet de onderhavige klacht als "verdere actie" in de zin van die overeenkomst worden beschouwd, in aanmerking genomen dat de Interne Accountants Dienst waar betrokkene werkzaam is een onderdeel vormt van P.

4.1.2 De Raad overweegt met betrekking tot dit verweer als volgt.

In beginsel moet de eigen verantwoordelijkheid van de accountant voor zijn handelen steeds worden vooropgesteld en dient - met het oog op doel en strekking van het tuchtrecht - uitgangspunt te zijn dat de mogelijkheid om hem daarop tuchtrechtelijk aan te spreken niet licht kan worden afgesloten. In aanmerking genomen dat wat betreft de, overigens niet overgelegde, vaststellingsovereenkomst niet is gesteld dat daarin expliciet een voorziening is opgenomen die aan het entameren door klager van een tuchtrechtelijke procedure tegen betrokkene in de weg staat, verwerpt de Raad dit verweer.

4.2.1 Voorts heeft betrokkene betoogd dat de klager niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat hij onredelijk lang heeft gewacht met het indienen van de klacht.

4.2.2 De Raad verstaat dit verweer - in het licht van de bestendige rechtspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven die aan niet-ontvankelijkverklaring in de weg staat - aldus dat het ertoe strekt de klacht ongegrond te verklaren zonder aan een inhoudelijke behandeling daarvan toe te komen. De Raad overweegt dienaangaande als volgt.

Dit verweer faalt in aanmerking genomen dat tussen het uitbrengen van het rapport op 16 december 1999 en het indienen van de klacht op 2 juni 2003 niet meer dan ongeveer drie en een half jaar zijn verstreken. Dit is geen periode die op zichzelf, dus zonder dat blijkt van onredelijk optreden van de klager met betrekking tot het kiezen van het moment van indienen van de klacht, tot niet-ontvankelijkverklaring kan leiden. Van onredelijk optreden van de klager in voormelde zin is niet gebleken. Er zijn, integendeel omstandigheden aan te wijzen die het gekozen moment van indienen van de klacht begrijpelijk doen zijn, met name de omstandigheid dat klager de in het rapport van betrokkene gemaakte fouten pas onderkende toen hij de beschikking kreeg over het rapport van Q van 6 mei 2002.

5. De gronden van de beslissing

5.1 Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Raad als volgt.

5.2 De Raad stelt voorop dat de klacht een buitengewoon zware beschuldiging bevat. Als feitelijke grondslag voor de klacht heeft klager gewezen op de gemaakte fouten, waarvan de Raad wil aannemen dat zij, waren zij onopgemerkt gebleven, in het voordeel van P zouden hebben gestrekt, alsmede op de omstandigheid dat ook in de onder nummer R 418 door de Raad behandelde klacht sprake is van door P ten nadele van de desbetreffende cliënt gemaakte fouten in een accountantsrapport.

5.3 Dat door betrokkene fouten zijn gemaakt in zijn rapport van 16 december 1999 is geen onderwerp van debat. Betrokkene heeft dit erkend. Voorts heeft betrokkene ter zitting aangegeven wat in zijn ogen de oorzaak is geweest van de gemaakte fouten. In betrokkenes analyse is de fout met betrekking tot de teveel opgenomen stukken S gemaakt doordat bij het handmatig overnemen van de inhoud van de aandelenportefeuille van het ene in het andere systeem een 1,000 ten onjuiste is aangezien voor het getal duizend. Voorts heeft hij aangegeven dat het niet apart vermelden van de marginreservering is gebeurd in navolging van het rapport van de toenmalige raadsman van klager, F, waarin dat eveneens niet is gebeurd, waarbij door betrokkene is beoogd de beide rapporten vergelijkbaar te kunnen maken.

5.4 In het licht van deze verklaring van betrokkene acht de Raad het in de klacht gestelde niet aannemelijk geworden. Weliswaar staat vast dat in het rapport van betrokkene fouten zijn gemaakt, maar dat dit welbewust is gebeurd, of na ontdekking niet zou zijn geopenbaard, acht de Raad - al hetgeen door klager is aangevoerd en hetgeen daartegen door verweerder is ingebracht in aanmerking genomen - niet aannemelijk geworden.

5.5 De klacht is dus gegrond in zoverre daarin wordt geklaagd over de gemaakte fouten en leidt - nu het daarbij bepaald niet om kleinigheden gaat - tot de oplegging van na te noemen maatregel. De klacht is echter ongegrond in zoverre daarin wordt geklaagd dat P welbewust ten nadele van klager de onderhavige fouten zou hebben gemaakt.

5.6 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de volgende beslissing.

6. De beslissing

De Raad van Tucht:

Verklaart de klacht gegrond in voege als hiervoor vermeld en legt te dier zake aan betrokkene een waarschuwing op.

Verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Aldus beslist door mr. drs. J. den Boer, voorzitter, Tsj. Hotsma RA en drs. E.J.F.A. de Haas RA, leden, in aanwezigheid van mr. R. Kuiper, adjunct-secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 2004.

__________ __________

adjunct-secretaris voorzitter

Tuchtklacht tegen accountant wegens fouten in rapportage en misleiding van beleggers

Uitspraak