ECLI:NL:CBB:2004:AR6036

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. 03/833 18 november 2004

20010 Wet op de Registeraccountants

Raad van tucht Amsterdam

Uitspraak in de zaak van:

A, te B, appellant van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: de raad van tucht), gewezen op 30 juni 2003,

gemachtigde: mr. G. de Hoogd, advocaat te Purmerend.

1. De procedure

Bij op 30 juni 2003 verzonden brief heeft de raad van tucht appellant afschrift toegezonden van zijn op die datum genomen beslissing op een klacht, door appellant op 18 november 2002 ingediend tegen C RA en D FB RA (samen hierna aan te duiden als betrokkenen en afzonderlijk als C en D).

Bij een op 28 juli 2003 bij het College ingediend beroepschrift heeft appellant tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld.

De raad van tucht heeft bij brief van 1 augustus 2003 op de zaak betrekking hebbende stukken doen toekomen aan de griffier van het College.

Nadat appellant zijn beroep op 27 augustus 2003 heeft aangevuld met gronden, hebben betrokkenen bij brief van 25 september 2003 daarop een reactie ingediend.

Het College heeft de zaak behandeld ter zitting van 8 juni 2004, waar appellant, vergezeld van zijn gemachtigde, en betrokkenen, vergezeld van hun advocaat mr. J.C.P. Ekering, zijn verschenen.

2. De vaststaande feiten

Het College gaat uit van de feiten zoals die zijn vastgesteld in de bestreden beslissing van de raad van tucht, aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd.

3. De bestreden tuchtbeslissing

Bij de bestreden tuchtbeslissing, die aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd, heeft de raad van tucht de klacht van appellant ongegrond verklaard.

Terzake van de formulering van de klacht door de raad van tucht, de beoordeling daarvan en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing.

4. De beoordeling

4.1 In beroep hebben betrokkenen hun verweer dat de klacht tardief is, gehandhaafd.

Het College volgt betrokkenen hierin niet en oordeelt dat de raad van tucht terecht tot de slotsom is gekomen dat het beginsel van rechtszekerheid zich niet tegen een inhoudelijke beoordeling van de klacht(onderdelen) verzet.

De klacht ziet op gedragingen van betrokkenen vanaf september 1998, zodat het tijdsverloop tussen die gedragingen en de datum van indiening van de klacht, 18 november 2002, niet zodanig lang is geweest dat reeds op die grond moet worden geoordeeld dat een inhoudelijke behandeling van die klacht in strijd zou zijn met de rechtszekerheid van betrokkenen.

Voorts acht het College in dit verband van belang dat gesteld noch gebleken is dat appellant, nadat hij aanvankelijk ten onrechte aan het NIVRA een (voornemen tot een) klacht had voorgelegd, bij betrokkenen de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat hij niet (meer) tot het indienen van een klacht bij de juiste instantie zou overgaan.

4.2 Bij de beoordeling van het beroep gaat het College, nu appellant daartegen geen grieven heeft aangevoerd, uit van de weergave van de klacht in § 3 van de tuchtbeslissing.

4.3 In zijn eerste grief stelt appellant dat de raad van tucht op onjuiste gronden tot ongegrondverklaring van klachtonderdeel 1 ten aanzien van D is gekomen.

Appellant stelt dat D, totdat hij onaangekondigd partij koos voor de broer van appellant, wel degelijk moest worden beschouwd als vertrouwenspersoon van (de maatschap van) appellant en zijn broer.

Het College stelt vast dat de gedingstukken van de procedure bij de raad van tucht geen enkele aanwijzing bevatten voor de juistheid van voormelde stelling. Bij gebreke van duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel heeft de raad van tucht derhalve mogen afgaan op de in het verweerschrift uiteengezette, geringe rol van D en zich in de beoordeling van dit klachtonderdeel derhalve eveneens tot die rol mogen beperken.

De eerste grief treft derhalve geen doel.

4.4 De tweede, derde en vierde grief richten zich tegen het oordeel van de raad van tucht met betrekking tot de klachtonderdelen 1 en 2 ten aanzien van C.

4.4.1 De tweede en vierde grief hebben beide betrekking op de wijze waarop C de aan hem verstrekte opdracht in het kader van het bemiddelingstraject berekeningen te maken, heeft vervuld, zodat het College deze gezamenlijk zal bespreken.

Appellant betwist niet dat C deze opdracht mocht aanvaarden, maar stelt dat ingevolge de opdracht de waardebepaling van het bedrijf zakelijk moest zijn. Hieraan heeft C, door het achterwege laten van een uitwerking van de alternatieve mogelijkheden en door te volstaan met de conclusie dat de overnamesom naar een niet marktconform niveau moest worden aangepast, zich echter niet gehouden, aldus appellant. Voorts stelt appellant dat C bij zijn berekeningen ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de opbrengst van de overtollige activa en het vermogensoverschot van fl. 700.000,- en eveneens ten onrechte het voorstel heeft gedaan tot het investeren in een nieuwe stal à raison van eveneens fl. 700.000,-. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

C heeft in het kader van het bemiddelingstraject twee rapporten uitgebracht, op onderscheidenlijk 20 april 1998 en 25 juni 1998. In het eerste rapport heeft hij op basis van de financiële gegevens van de onderneming van appellant en diens broer, rekening houdend met diverse scenario’s, verschillende berekeningen gemaakt voor de door de broer van appellant te betalen overnamesom. Vervolgens heeft op 4 mei 1998 een gesprek plaatsgevonden tussen appellant, zijn broer en hun echtgenotes, in aanwezigheid van bemiddelaar E en C. Naar aanleiding van het eerste rapport en de daarop door C gegeven toelichting hebben de broer en schoonzus van appellant in dit gesprek te kennen gegeven dat de door hen gewenste overname van het hele bedrijf financieel niet of moeilijk haalbaar zou zijn. Vervolgens hebben appellant en zijn echtgenote onder daarbij geformuleerde voorwaarden een aanbod gedaan tot een overnamesom van 2,8 miljoen gulden.

C heeft in zijn rapport van 25 juni 1998 berekeningen gemaakt van de exploitatie van de onderneming na overname, op grond waarvan hij tot de conclusie kwam dat de verdiencapaciteit van die onderneming onvoldoende was om de financieringskosten op te brengen. Daarom heeft hij de maximale leencapaciteit van het bedrijf berekend, en wel op ruim 2,8 miljoen gulden. Op grond van een en ander heeft hij in dit rapport geconcludeerd dat er drie alternatieven overbleven, waaronder het afwaarderen van de aankoopprijs.

Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het College niet worden staande gehouden dat C zich niet aan de aan hem verstrekte opdracht, zoals hij deze in het kader van - de ontwikkelingen in - het bemiddelingstraject mocht begrijpen, heeft gehouden.

De tweede en vierde grief treffen derhalve geen doel.

4.4.2 In zijn derde grief stelt appellant dat de raad van tucht ten onrechte heeft geoordeeld dat de combinatie van werkzaamheden van C, namelijk adviseur van de broer van appellant enerzijds en accountant van de maatschap en de BV anderzijds, tuchtrechtelijk niet verwijtbaar is. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

Vaststaat dat C op het moment dat de broer van appellant hem verzocht als diens adviseur op te treden, bekend was met het mislukken van het bemiddelingstraject en derhalve eveneens met het feit dat appellant en zijn broer - noodgedwongen - bleven samenwerken in de onverdeelde maatschap en BV, waarbinnen zij elk evenveel zeggenschap hadden. Gelet op deze omstandigheden had het C, als accountant van de maatschap en de BV, duidelijk moeten zijn dat het aanvaarden van een adviesopdracht van één van de broers consequenties zou hebben voor zijn rol als onafhankelijk accountant van het voortdurende samenwerkingsverband van beide broers. Naar het oordeel van het College heeft C zich hiervan onvoldoende rekenschap gegeven. Weliswaar stond het hem vrij om op verzoek van appellants broer als diens adviseur te gaan optreden, maar gegeven de inmiddels ontstane tegenstrijdige belangen van die broer en appellant stond het hem vervolgens - behoudens uitdrukkelijke instemming van beide broers - niet langer vrij te blijven fungeren als accountant van het samenwerkingsverband. Door dit niettemin, zelfs na uitdrukkelijk verzoek van appellant om overdracht van de accountantswerkzaamheden aan een ander kantoor, te - blijven - doen, heeft C bewust het risico aanvaard dat appellant op te rechtvaardigen gronden het vertrouwen verloor in een onafhankelijke uitvoering van die accountantswerkzaamheden.

Dusdoende heeft C de algemene gedragsnorm van artikel 5 van de Verordening Gedrags- en Beroepsregels Registeraccountants 1994 (hierna: GBR 1994) geschonden.

De derde grief is derhalve terecht voorgedragen.

4.5 De vijfde grief van appellant richt zich tegen het oordeel van de raad van tucht dat appellant als gevolg van het handelen van betrokkenen niet is benadeeld.

In § 5.8 van de tuchtbeslissing heeft de raad dienaangaande overwogen dat dit klachtonderdeel “- nog daargelaten dat deze klacht in het klaagschrift niet is terug te vinden - onvoldoende feitelijk is onderbouwd”.

Naar het oordeel van het College berust dit oordeel van de raad van tucht op juiste gronden. Appellant heeft in de klachtprocedure weliswaar tal van producties in het geding gebracht, maar hij heeft niet, laat staan op inzichtelijke wijze, duidelijk gemaakt welke betekenis daaraan in het kader van (de beoordeling van) zijn klacht naar zijn opvatting zou moeten worden gehecht.

Hetgeen appellant met betrekking tot het hier aan de orde zijnde klachtonderdeel, al dan niet onder verwijzing naar die producties, in beroep bij het College naar voren heeft gebracht moet als tardief danwel als een in dit stadium niet geoorloofde uitbreiding van de klacht worden aangemerkt. De vijfde grief is dan ook tevergeefs voorgedragen.

4.6 Aan de zesde en laatste grief, waarin de in § 5.9 van de tuchtbeslissing weergegeven eindconclusie van de raad van tucht wordt bestreden, komt naar het oordeel van het College geen zelfstandige betekenis toe.

4.7 Gelet op de hiervoor in 4.4.2 weergegeven gedeeltelijke gegrondverklaring van de klacht acht het College, rekening houdend met de aard van het verwijt dat C wordt gemaakt en het tijdsverloop sedert de indiening van de klacht, de maatregel van een schriftelijke waarschuwing passend en geboden.

4.9 Onderstaande beslissing berust op titel II van de Wet op de registeraccountants en artikel 5 GBR-1994.

5. De beslissing

Het College:

- verklaart de derde grief van het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden tuchtbeslissing;

- verklaart klachtonderdeel 1 ten aanzien van C alsnog gegrond;

- verklaart de overige klachtonderdelen ongegrond;

- legt C de maatregel van een schriftelijke waarschuwing op.

Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. C.J. Borman en mr. F.H.M. Possen in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 november 2004.

w.g. M.A. van der Ham w.g. A. Bruining

Zaak R 390

De Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam

Beslissing in de zaak van:

wonende te B,

K L A G E R,

tegen

1. C RA,

2. D FB RA,

beiden registeraccountant, werkzaam te F,

B E T R O K K E N E N.

1. De stukken van het geding

De Raad heeft kennis genomen van de volgende, telkens aan de wederpartij bekende, stukken:

- het klaagschrift van 18 november 2002, met bijlagen;

- het verweerschrift van 23 januari 2003, met bijlagen;

- de brief van de raadsman van betrokkenen van 6 maart 2003, met bijlagen;

- de ter na te melden zitting overgelegde pleitaantekeningen van de raadsman van klager;

- de ter na te melden zitting overgelegde pleitaantekeningen van de raadsman van betrokkenen.

2. Het geding

De Raad heeft de zaak behandeld ter openbare zitting van 24 maart 2003. Aldaar zijn verschenen klager, vergezeld van zijn echtgenote G en bijgestaan door zijn raadsman mr G. de Hoogd, advocaat te Purmerend en betrokkenen, bijgestaan door hun raadsman mr J.C.P. Ekering, advocaat te Rotterdam. Van de behandeling is een zittingsverslag opgemaakt.

3. De klacht

Ter zitting is de klacht als volgt gepreciseerd:

1. betrokkenen hebben eenzijdig en zonder instemming van klager in een conflict tussen klager en zijn broer gelijktijdig opgetreden als adviseur van klagers broer en als accountant van de maatschap en de besloten vennootschap waarin de broers ieder voor de helft belanghebbende respectievelijk aandeelhouder zijn;

2. betrokkenen zijn in vaktechnische zin tekortgeschoten aangezien zij bij het uitvoeren van een waardeberekening van de onderneming van de broers hebben geadviseerd de door klagers broer aan klager te betalen overnamesom te bepalen op maximaal een door klagers broer te financieren bedrag van fl. 2,8 miljoen zonder daarbij aan te geven welke voor beide partijen aanvaardbare alternatieven er zijn;

3. klager wordt willens en wetens op diverse wijzen benadeeld door de administratieve verwerking van betrokkenen binnen de maatschap en de besloten vennootschap.

4. De vaststaande feiten

4.1 Klager en zijn broer exploiteren in maatschapsverband een melkveehouderij. De landbouwgrond die zij daarvoor gebruiken is ingebracht in een besloten vennootschap, A Landbouw B.V. (“de B.V.”). Beide broers zijn voor 50% aandeelhouder in de B.V.

4.2 Tot 1998 verzorgde de Westelijke Accountantskantoren Noord-Holland (WEA), waar betrokkenen werkzaam zijn, de aangiften inkomstenbelasting van beide broers, de jaarrekeningen van de maatschap en de jaarstukken van de B.V. Begin 1998 heeft klager aangegeven dat hij wilde stoppen met de melkveehouderij. Daarop hebben in het kader van een mediation-traject tussen februari en juli 1998 verschillende gesprekken over de afwikkeling van de samenwerking plaatsgevonden tussen de broers en hun echtgenotes, onder begeleiding van E van WLTO Advies. Ten behoeve van deze gesprekken is via E aan betrokkene C de opdracht verstrekt “in beeld te brengen hoe het financiële plaatje eruit ziet na een (fictieve) splitsing en vervolgens een overname door het totale bedrijf door G en J (klagers broer en diens echtgenote, RvT). … De waarde is daarbij zakelijk”.

4.3 De gesprekken hebben niet tot overeenstemming geleid; struikelblok vormde de door klagers broer te betalen overnameprijs voor het aandeel van klager. Na het laatste gesprek, op 9 juli 1998, heeft E op 11 augustus 1998 aan partijen laten weten dat zij en betrokkene C niet meer optraden als onafhankelijke bemiddelaars.

4.4 Op 18 september 1998 heeft klager betrokkene C verzocht stakingsbalansen per 1 mei 1998 op te stellen. Op 24 september 1998 heeft betrokkene C klager in dat verband om nadere informatie verzocht en hem laten weten dat hij, C, op 22 september 1998 door klagers broer was ingeschakeld als adviseur in een procedure met het oog op overname van de onderneming, zodat C niet meer als adviseur van klager kon optreden.

4.5 Medio 1999 heeft klagers broer een gerechtelijke procedure aangespannen tot ontbinding van de maatschap. In juli 1999 heeft klager WEA verzocht mee te werken aan overdracht van de accountantswerkzaamheden aan een ander accountantskantoor. Klagers broer is niet akkoord gegaan met een dergelijke overdracht.

5. De gronden van de beslissing

5.1 Betrokkenen hebben aangevoerd dat klager in zijn klacht niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat klager onredelijk lang heeft gewacht met de indiening van zijn klacht. Daartoe wijzen zij erop dat de raadsman van klager al op 31 mei 2000 bezwaar heeft gemaakt tegen het optreden van betrokkenen, bij de ‘afdeling tuchtzaken’ van het NIVRA. Daarna is het stil gebleven tot in november 2002 de onderhavige klacht werd ingediend. Betrokkenen achten de tussenliggende periode, van 2,5 jaar, met het oog op de rechtszekerheid te lang.

5.2 De Raad is met betrokkenen van oordeel dat het beginsel van rechtszekerheid ook in tuchtzaken een belangrijk gewicht toekomt. Dat beginsel is in het onderhavige geval evenwel niet geschonden en evenmin valt in te zien dat betrokkenen in hun verdediging zijn geschaad. Betrokkenen hebben niet duidelijk gemaakt op welke grond zij er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat klager zijn klacht niet alsnog op de juiste wijze aan de Raad zou voorleggen nadat hij zich eerst tot de verkeerde instantie had gewend. Het enkele verstrijken van een periode van 2,5 jaar daartussen is niet voldoende om dat vertrouwen te rechtvaardigen. Voorts geldt dat de situatie die voor klager aanleiding vormt voor zijn klacht -te weten het optreden door betrokkenen voor zowel de maatschap en de B.V. als voor klagers broer- ook ten tijde van de indiening en van de behandeling van de klacht nog altijd voortduurde. De Raad ziet tegen deze achtergrond geen aanleiding klager in zijn klacht niet ontvankelijk te verklaren.

5.3 Het belangrijkste verwijt dat klager betrokkenen maakt, is dat zij, zonder overleg en zonder instemming van klager, tegelijkertijd zijn gaan optreden als accountant van de maatschap en de B.V. en als accountant en adviseur van klagers broer.

5.4 Wat betrokkene D betreft, is niet gebleken dat hij zich op enig moment heeft gepresenteerd als accountant of adviseur van de beide broers. Voor zover de Raad heeft begrepen, is D in het kader van de overnamegesprekken slechts ingeschakeld toen met de belastingdienst moest worden overlegd over een fiscaal geruisloze overname. Naar het oordeel van de Raad was er voor D geen reden om die opdracht niet te aanvaarden. Dat D bij het uitvoeren van die opdracht niet naar behoren zou hebben gehandeld, is niet gebleken. Het eerste klachtonderdeel is ten opzichte van betrokkene D dus ongegrond.

5.5 Wat betrokkene C betreft, geldt in verband met het eerste klachtonderdeel het volgende. C heeft via de door de broers ingeschakelde bemiddelaar E de opdracht gekregen berekeningen te maken van ‘het financiële plaatje’ na splitsing van het bedrijf en overname van het gehele bedrijf door klagers broer. Het valt niet in te zien dat C deze opdracht niet had mogen aannemen, temeer niet nu die opdracht blijkens de gespreksverslagen de instemming van alle betrokkenen had. Nadat de bemiddeling is gestaakt, is door E kenbaar gemaakt dat C niet meer als onpartijdige derde kon optreden. Het stond C daarna dan ook vrij op 22 september 1998 een opdracht van klagers broer te aanvaarden om als diens adviseur op te treden. C heeft in lijn daarmee twee dagen later expliciet aan klager laten weten niet als zijn adviseur te kunnen optreden, waarmee C naar het oordeel van de Raad heeft voldaan aan het voorschrift van artikel 9 lid 2 GBR. Dat C ook voordien niet onpartijdig was, is door klager niet aannemelijk gemaakt. Daartoe is in ieder geval niet voldoende dat C bij zijn berekeningen steeds is uitgegaan van overname van het gehele bedrijf door klagers broer, nu dat juist zijn opdracht was. Daar komt bij dat beide broers gedurende het bemiddelingstraject werden bijgestaan door eigen adviseurs.

5.6 C is, nadat hij als adviseur van klagers broer was ingeschakeld, ook blijven optreden als accountant van de maatschap en de B.V., terwijl klager, als een van de twee maten in de maatschap en als 50% aandeelhouder van de B.V., het daarmee niet eens was. De Raad stelt voorop dat het in beginsel mogelijk is dat een accountant van een maatschap/B.V. daarnaast optreedt als adviseur van een van de maten/aandeelhouders persoonlijk. Voorwaarde is wel dat over die combinatie bij de andere maat/aandeelhouder duidelijkheid bestaat. Aan die voorwaarde is in dit geval voldaan. Dat de andere maat/aandeelhouder de combinatie onwenselijk acht, kan een reden vormen de accountantswerkzaamheden aan een andere accountant over te laten, teneinde conflicten te vermijden. In het onderhavige geval is dat evenwel niet mogelijk gebleken, omdat voor overdracht aan een andere accountant medewerking van beide broers nodig zou zijn –nu zij beiden maat in de maatschap zijn en ieder 50% aandeelhouder in de B.V.- en klagers broer aan een overdracht aan de door klager voorgestelde accountant niet wil meewerken. Gelet op de conflicten tussen de broers ligt het niet in de lijn der verwachtingen dat zij over enige accountant overeenstemming zullen bereiken. Klagers broer is bovendien degene die het bedrijf naar verwachting zal voortzetten; klager wenst met het bedrijf te stoppen. Zolang het bedrijf niet is ontvlochten, zijn -naar tussen partijen vast staat- alle onderliggende stukken die door C worden gebruikt voor de samenstelling van de jaarrekeningen, zonder restricties beschikbaar voor klager en de door hem ingeschakelde accountant. In het licht van deze omstandigheden kan betrokkene C er naar het oordeel van de Raad geen tuchtrechtelijk verwijt van worden gemaakt dat hij is blijven optreden als accountant van de maatschap en de B.V. Het eerste klachtonderdeel is ook ten opzichte van betrokkene C derhalve ongegrond.

5.7 Het tweede klachtonderdeel regardeert alleen betrokkene C, nu hij degene is die de berekeningen heeft gemaakt van de overnamesom. Betrokkene D heeft zich slechts beziggehouden met enkele fiscale aspecten. De opdracht van C is in de gespreksverslagen voor alle betrokkenen helder verwoord: hij zou berekeningen maken op basis van de hem voorgelegde scenario’s. Zijn opdracht strekte niet verder dan dat en hij heeft ook niet meer gedaan dan dat. Dat C daarbij ook heeft berekend hoeveel klagers broer maximaal kon financieren, vloeit logischerwijze uit die opdracht voort. Het was niet C's opdracht om voor beide partijen aanvaardbare alternatieven te bedenken, voor het –zich hier voordoende- geval dat klagers broer de door klager gewenste overnamesom niet kon financieren. Daarvoor was immers al een bemiddelaar, E, ingeschakeld en hadden de broers gedurende de onderhandelingsfase ook ieder hun eigen adviseurs tot hun beschikking. Het tweede klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

5.8 Het derde klachtonderdeel, dat klager wordt benadeeld, is -nog daargelaten dat deze klacht in het klaagschrift niet is terug te vinden- onvoldoende feitelijk onderbouwd. Ook het derde klachtonderdeel is ongegrond.

5.9 De slotsom uit het hiervoor overwogene is dat de klacht in alle onderdelen ongegrond is.

6. De beslissing

De Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam:

- verklaart de klacht in alle onderdelen ongegrond.

Aldus beslist door mr J.P.A. Boersma, voorzitter, J.W. Schallenberg RA en G. van Essen RA, leden, in tegenwoordigheid van mr W.M. de Vries, adjunct-secretaris, en in het openbaar uitgesproken op _________________________.

Tuchtklacht tegen registeraccountants wegens belangenconflict en onzorgvuldig handelen

Uitspraak