Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nrs. Awb 04/45 en 04/49 8 september 2004
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1) Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, te Den Haag (hierna: OPTA),
gemachtigde: mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag, en
2) KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN),
gemachtigde: mr. S.J. van der Voorde, advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van 9 december 2003 van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) in het geding tussen appellanten.
1. De procedures
Op 16 januari 2004 heeft het College een beroepschrift van OPTA ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van 9 december 2003 van de rechtbank (TELEC 02/2848-MESK, Awb 03/860-ZZ; www.rechtspraak.nl, LJN-nummer AN9799) op het beroep van KPN tegen besluiten van 18 oktober 2002 en 13 maart 2003 van OPTA. Bij deze besluiten heeft OPTA beslist op het bezwaar van KPN tegen het besluit van 27 maart 2002, waarbij OPTA Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen (hierna evenals KPN Telecom B.V. aan te duiden als KPN) met toepassing van artikel 7.2 van de toenmalige Telecommunicatiewet (hierna: Tw 1998) heeft aangewezen als aanbiedster met aanmerkelijke marktmacht op een aantal markten voor huurlijnen. Het hoger beroep van OPTA is geregistreerd onder nummer 04/45.
Op 19 januari 2004 heeft het College een beroepschrift van KPN ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen dezelfde rechtbankuitspraak. Het hoger beroep van KPN is geregistreerd onder nummer 04/49.
Bij brief van 17 februari 2004 heeft OPTA de gronden van haar hoger beroep ingediend.
Bij brieven van 1 maart 2004 heeft KPN de gronden van haar hoger beroep en een reactie op het hoger beroepschrift van OPTA ingezonden.
Bij brief van 15 maart 2004 heeft KPN nadere stukken ingezonden.
Bij brief van 25 maart 2004 heeft OPTA gereageerd op het hoger beroepschrift van KPN.
Bij beschikking van 7 april 2004 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van de vertrouwelijke versie van het door OPTA overgelegde rapport "Marktonderzoek AMM 2001; de markt voor huurlijnen", uitgebracht door EIM Onderzoek voor Bedrijf & Beleid, te Zoetermeer, gerechtvaardigd is.
Bij faxbericht van 14 april 2004 heeft KPN erin toegestemd dat het College mede op grond van de vertrouwelijke versie van het EIM-rapport uitspraak doet op de hoger beroepen.
Bij brieven van 29 april 2004 en 9 juni 2004 heeft OPTA nadere stukken ingezonden.
Bij brief van 10 juni 2004 heeft KPN nadere stukken ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2004. Aldaar waren onder meer aanwezig de gemachtigden van partijen, ir. H.R. de Kleijn, werkzaam bij OPTA, alsmede (aan de zijde van KPN) drs. M.J.E. van Lierop-Schreinemachers, werkzaam bij Stratix.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De preambule van (de per 25 juli 2003 ingetrokken) Richtlijn 92/44/EEG van de Raad van 5 juni 1992 betreffende de toepassing van Open Network Provision (ONP) op huurlijnen (Pb 1992, L 165, blz. 27, zoals nadien gewijzigd; hierna: Huurlijnenrichtlijn) luidde ten tijde hier van belang (zie § 6.1 van deze uitspraak) als volgt.
"(12) Overwegende dat, ten einde huurlijnen in voldoende mate beschikbaar te stellen voor gebruikers ten behoeve van eigen gebruik, gedeeld gebruik of de levering van diensten aan derden, in alle Lid-Staten ervoor dient te worden gezorgd dat een geharmoniseerde reeks huurlijnen met gedefinieerde netwerkaansluitpunten beschikbaar wordt gesteld voor nationale en intracommunautaire communicatie; dat derhalve dient te worden vastgesteld welke typen huurlijnen in de geharmoniseerde reeks moeten worden opgenomen en, indien deze nog niet beschikbaar zijn, binnen welke termijn; dat er, gezien de dynamische ontwikkelingen op technologisch gebied in deze sector, een procedure moet worden opgesteld voor de aanpassing en uitbreiding van een dergelijke reeks huurlijndiensten;
(13) Overwegende dat, afhankelijk van de marktvraag en de toestand van het openbare telecommunicatienetwerk, ook andere huurlijnen naast de geharmoniseerde minimumreeks zullen worden aangeboden en dat daarop eveneens de overige bepalingen van deze richtlijn van toepassing zijn; dat er echter voor dient te worden gezorgd dat het aanbod van deze andere huurlijnen geen beletsel vormt voor het aanbieden van de minimumreeks huurlijnen;"
In de Huurlijnenrichtlijn werd ten tijde hier van belang onder meer het volgende bepaald.
"Artikel 2
Definities
(…)
2. In deze richtlijn wordt voorts verstaan onder:
- "huurlijnen": de telecommunicatiefaciliteiten met behulp waarvan transparante transmissiecapaciteit tussen aansluitpunten van het netwerk wordt geboden, zonder "on demand switching" (schakelfuncties waarover gebruikers kunnen beschikken als onderdeel van de geleverde huurlijn);
(…)
3. In de zin van deze richtlijn wordt een organisatie geacht over een aanmerkelijke macht op de markt te beschikken wanneer zij 25 % of meer van een bepaalde markt voor huurlijnen in een lidstaat bezit. Een bepaalde markt voor huurlijnen wordt beoordeeld op basis van het type/de typen in een bepaald geografisch gebied aangeboden huurlijnen. Het geografisch gebied kan het gehele of een deel van het grondgebied van een lidstaat bestrijken.
De nationale regelgevende instanties kunnen vaststellen dat een organisatie met een aandeel van minder dan 25 % in een bepaalde markt voor huurlijnen over een aanmerkelijke macht op de markt beschikt. Zij kunnen ook vaststellen dat een organisatie met een aandeel van 25 % of meer in een bepaalde markt voor huurlijnen niet over een aanmerkelijke macht op de markt beschikt.
In beide gevallen wordt bij de vaststelling rekening gehouden met het vermogen van de organisatie invloed uit te oefenen op de omstandigheden van de huurlijnenmarkt, haar omzet in verhouding tot de omvang van de markt, haar toegang tot financiële middelen en haar ervaring met de levering van producten en de verrichting van diensten op die markt.
Artikel 7
Levering van een minimumreeks huurlijnen met geharmoniseerde technische karakteristieken
1. De Lid-Staten zorgen ervoor dat de respectieve organisaties die overeenkomstig artikel 11, lid 1 bis, zijn aangemeld, afzonderlijk dan wel gezamenlijk een minimumreeks huurlijnen overeenkomstig bijlage II leveren ten einde in de gehele Gemeenschap een geharmoniseerd aanbod te waarborgen.
2. Waar de huurlijnen die voldoen aan de in bijlage II vermelde normen, nog niet beschikbaar zijn, treffen de Lid-Staten de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat die typen huurlijnen worden geïmplementeerd tegen de uit de toepassing van artikel 15 voortvloeiende datum.
2 bis. De lidstaten bevorderen de verschaffing van de in bijlage III vermelde aanvullende typen huurlijnen, waarbij met de marktvraag en met de ontwikkelingen op het gebied van de normalisatie rekening wordt gehouden.
3. De wijzigingen die nodig zijn om de bijlagen II en III aan nieuwe technische ontwikkelingen en veranderingen van de marktvraag aan te passen, waaronder de eventuele schrapping van bepaalde typen huurlijnen uit de bijlagen, worden door de Commissie vastgesteld volgens de procedure van artikel 10 van Richtlijn 90/387/EEG, waarbij met de stand van de ontwikkeling van de nationale netwerken rekening wordt gehouden.
4. De levering van andere huurlijnen dan de minimumreeks huurlijnen die door de Lid-Staten moet worden geleverd, mag geen beletsel vormen voor het aanbieden van deze minimumreeks huurlijnen."
In bijlage I van (de eveneens per 25 juli 2003 ingetrokken) Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (Pb 1997, L 199, blz. 32, zoals nadien gewijzigd; hierna: Interconnectierichtlijn) was ten tijde hier van belang de volgende definitie van huurlijnen opgenomen.
"Deel 2
De huurlijnendienst
Huurlijnen zijn telecommunicatiefaciliteiten die voorzien in transparante transmissiecapaciteit tussen netwerkaansluitpunten en die geen gebruik maken van schakelen op aanvraag (schakelfuncties die de gebruiker kan controleren als onderdeel van de verstrekking van de huurlijn). Hier kunnen systemen onder vallen die een flexibel gebruik van de brandbreedte van de huurlijnen mogelijk maken, met inbegrip van bepaalde routerings- en beheermogelijkheden."
In de Tw 1998 werd ten tijde hier van belang onder meer het volgende bepaald.
"Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
i. huurlijn: aan het publiek ter beschikking stellen van transparante transmissiecapaciteit tussen twee netwerkaansluitpunten van een telecommunicatienetwerk, zonder routeringsfuncties waarover gebruikers kunnen beschikken als onderdeel van de geleverde huurlijn;
(…)
Artikel 7.1
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ter uitvoering van richtlijn nr. 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 192) en de daarmee samenhangende richtlijnen. Deze regels kunnen verschillen voor bij die regels te bepalen openbare telecommunicatienetwerken, openbare telecommunicatiediensten en huurlijnen.
(…)
Artikel 7.2
1. Het college wijst aanbieders van huurlijnen aan op wie de regels, bedoeld in artikel 7.1, eerste lid, ter uitvoering van richtlijn nr. 92/44/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 juni 1992 betreffende de toepassing van Open Network Provision (ONP) op huurlijnen (PbEG L 165) van toepassing zijn.
2. Het college wijst een aanbieder van huurlijnen, bedoeld in het eerste lid, aan voorzover die aanbieder over een aanmerkelijke macht op de relevante markt beschikt.
3. Indien er geen aanbieder als bedoeld in het tweede lid is, wijst het college in ieder geval een aanbieder van huurlijnen aan.
Artikel 7.3
1. Voor aanbieders van huurlijnen worden de regels, bedoeld in artikel 7.1, eerste lid, slechts gesteld voorzover deze zijn aangewezen op grond van artikel 7.2. De regels hebben in ieder geval betrekking op:
a. de voorwaarden voor levering en gebruik;
b. de capaciteit, kwaliteit en eigenschappen van het aanbod;
c. de tarieven met dien verstande dat voor huurlijnen van een aanbieder van huurlijnen als bedoeld in artikel 7.2, tweede lid, in het gehele land dezelfde vormen van tarifering worden gehanteerd. Het college kan ontheffing verlenen van deze verplichting indien er in voldoende mate sprake is van concurrentie op de betreffende markt;
d. het verstrekken van informatie over het aanbod ten behoeve van gebruikers, en
e. het voeren van gescheiden boekhoudingen voor de activiteiten in verband met het aanbod van huurlijnen en voor overige activiteiten.
(…)."
In artikel 16 van Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische communicatienetwerken en -diensten (Pb 2002, L 108, blz. 51; Universeledienstrichtlijn), is onder meer het volgende bepaald.
"1. De lidstaten handhaven alle verplichtingen in verband met:
(…)
c) huurlijnen, opgelegd overeenkomstig de artikelen 3, 4, 6, 7, 8 en 10 van Richtlijn 92/44/EG, totdat een evaluatie heeft plaatsgevonden en het in lid 3 van dit artikel bedoelde is bepaald.
(…)
3. De lidstaten zien erop toe dat de nationale regelgevende instanties zo spoedig mogelijk na de inwerkingtreding van deze richtlijn en vervolgens op gezette tijden een marktanalyse verrichten overeenkomstig artikel 16 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn) teneinde te bepalen of de verplichtingen met betrekking tot retailmarkten moeten worden gehandhaafd, gewijzigd dan wel ingetrokken. De maatregelen worden genomen overeenkomstig de procedure van artikel 7 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn)."
In de Telecommunicatiewet zoals deze luidt met ingang van 19 mei 2004 (hierna: Tw 2004) is onder meer het volgende bepaald.
"Artikel 19.1
Artikel 1.1, zoals dat luidde voor inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002, is van toepassing op de volgende in dit hoofdstuk gebruikte begrippen:
(…)
e. huurlijn;
(…)
Artikel 19.4
(…)
3. Het college zorgt voor gelijktijdige inwerkingtreding van besluiten als bedoeld in de artikelen 6a.2, eerste lid, 6a.3, eerste lid, en 6a.18, eerste lid, waaraan een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt ten grondslag ligt waarop aanbieders van huurlijnennetwerken of huurlijnen actief zijn die verplichtingen hebben uit hoofde van artikel 19.5, derde lid.
Artikel 19.5
(…)
3. Aanbieders van huurlijnennetwerken of huurlijnen die op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 door het college aangewezen zijn op grond van de artikelen 6.4, eerste lid, of 7.2, zoals die luidden voor de inwerkingtreding van die wet, behouden de daaraan verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, derde lid.
(…)
5. Indien vierentwintig maanden na de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 een aanbieder als bedoeld in het eerste tot en met vierde lid verplichtingen heeft op grond van genoemde leden, vervallen deze verplichtingen van rechtswege.
(…)
8. Het college behoudt tot vierentwintig maanden na de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 de taken en bevoegdheden zoals deze voor het tijdstip van inwerkingtreding van die wet in verband met de verplichtingen, bedoeld in het eerste tot en met vierde lid, aan hem bij of krachtens de hoofdstukken 6 en 7 zijn toegekend of opgedragen, uitgezonderd taken en bevoegdheden die betrekking hebben op de beslechting van geschillen, bedoeld in de artikelen 6.3, 7.7 en 7.8."
2.2 Op grond van de gedingstukken en het onderzoek ter zitting zijn voor het College de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan.
- Bij besluit van 27 maart 2002 heeft OPTA KPN aangewezen als aanbiedster met aanmerkelijke marktmacht (hierna: amm-partij) op de volgende relevante markten voor huurlijnen: analoog nationaal, analoog internationaal, <2 Mb nationaal, <2 Mb internationaal, 2 Mb nationaal, 2 Mb internationaal en PVC nationaal.
- Op 8 mei 2002 heeft KPN bezwaar gemaakt tegen het besluit van 27 maart 2002.
- Bij besluit van 18 oktober 2002 heeft OPTA het bezwaar van KPN ongegrond verklaard.
- Op 24 oktober 2002 heeft KPN bij de rechtbank beroep ingesteld tegen het besluit van 18 oktober 2002.
- Bij uitspraak van 13 november 2002 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het besluit van 18 oktober 2002 op verzoek van KPN geschorst tot zes weken nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep van KPN.
- Bij uitspraak van 13 februari 2003 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het besluit van 27 maart 2002 op verzoek van KPN geschorst tot zes weken nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep van KPN.
- Bij besluit van 13 maart 2003 heeft OPTA de aanwijzing van KPN als amm-partij op de markt 2 Mb internationaal ingetrokken en het bezwaar van KPN tegen het besluit van 27 maart 2002 voor het overige ongegrond verklaard.
- Bij uitspraak van 2 mei 2003 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank de op 13 november 2002 en 13 februari 2003 getroffen voorlopige voorzieningen op verzoek van OPTA grotendeels opgeheven. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat (alleen) de schorsing van de aanwijzing van KPN als amm-partij op het gedeelte van de markt PVC nationaal dat betrekking heeft op de PVC-diensten, door partijen aangeduid als PVC's die de X.25- en FrameRelay-protocollen gebruiken, doorloopt tot zes weken nadat de rechtbank in de bodemzaak uitspraak heeft gedaan.
- Op 9 december 2003 heeft de rechtbank uitspraak gedaan op het beroep van KPN.
- Zowel OPTA als KPN heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.
- Bij uitspraak van 19 maart 2004 (04/138; www.rechtspraak.nl, LJN-nummer AO7841) heeft de voorzieningenrechter van het College het verzoek van KPN, de niet geschorste onderdelen van het besluit van 27 maart 2002 te schorsen, afgewezen.
3. De uitspraak van de rechtbank
In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat het besluit van 13 maart 2003 mede de intrekking behelst van het besluit van 18 oktober 2002 en dat het beroep van KPN tegen het besluit van 18 oktober 2002 ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geacht moet worden mede te zijn gericht tegen het besluit van 13 maart 2003. De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 18 oktober 2002 niet-ontvankelijk verklaard, het beroep tegen het besluit van 13 maart 2003 gegrond verklaard, laatstgenoemd besluit vernietigd en bepaald dat OPTA een nieuwe beslissing op bezwaar neemt. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de voorziening met betrekking tot de PVC-diensten, door partijen aangeduid als PVC's die de X.25- en FrameRelay-protocollen gebruiken, doorloopt tot zes weken na de nieuw te nemen beslissing op bezwaar.
4. De grieven van OPTA
4.1 OPTA heeft vijf grieven aangedragen tegen de uitspraak van de rechtbank. Deze grieven zijn bij brief van 17 februari 2004 als volgt geformuleerd.
"1. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de AMM-aanwijzing en de beslissing op bezwaar onvoldoende deugdelijk gemotiveerd zijn en dat het aan de AMM-aanwijzing ten grondslag liggende onderzoek daarvoor geen afdoende basis kan vormen;
2. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de resultaten van het aanvullend onderzoek ten aanzien van PVC's onvoldoende inzichtelijk waren en de gronden en gegevens waarop de aanwijzing ten aanzien van PVC's was gebaseerd onvoldoende kenbaar en ten onrechte niet geverifieerd waren en dat onvoldoende duidelijk was op welke PVC's de aanwijzing betrekking had;
3. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat OPTA geen adequaat onderzoek terzake van de differentiatie van de PVC-markt heeft uitgevoerd;
4. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat OPTA de geografische markt onvoldoende zorgvuldig heeft afgebakend;
5. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat OPTA een nieuwe beslissing op bezwaar dient te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen."
4.2 Met betrekking tot de geografische afbakening van de markt heeft OPTA zich, met verwijzing naar haar eerste en vierde grief, op het standpunt gesteld dat feitelijk onderzoek naar de geografische afbakening van een markt niet onder alle omstandigheden is vereist. Het verzamelen van de informatie die noodzakelijk is om de markt voor huurlijnen geografisch af te kunnen bakenen, is volgens OPTA zo moeilijk dat de daarmee gemoeide inspanning niet in een redelijke verhouding staat tot het met een dergelijk onderzoek te dienen doel. OPTA acht niet waarschijnlijk dat zodanig onderzoek zou hebben geleid tot een andere uitkomst dan dat de Nederlandse markt voor huurlijnen nationaal is, terwijl een andere uitkomst bovendien had geleid tot een dermate gedetailleerde marktafbakening dat een onwerkbare situatie was ontstaan.
Het ontbreken van feitelijk onderzoek naar de geografische markt voor huurlijnen laat onverlet dat het aanwijzingsbesluit naar de mening van OPTA wel degelijk berust op een deugdelijke motivering, waartoe zij in hoger beroep met name het volgende heeft aangevoerd. Uit de hypothetische analyse van OPTA, waarover de rechtbank geen opmerkingen heeft gemaakt, volgt dat de markt voor huurlijnen geheel Nederland beslaat. Afbakening van de markt voor huurlijnen op lokaal niveau of routeniveau leidt tot een onwerkbare vorm van microregulering. De Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: Nma) kan zich vinden in de analyse van OPTA en de daaraan verbonden conclusies. Feitelijke informatie over de geografische afbakening is niet of zeer moeilijk te verkrijgen. In het overgrote deel van de lidstaten van de Europese Unie wordt aangenomen dat de markt voor huurlijnen geografisch gezien samenvalt met het nationale grondgebied. De Europese Commissie acht zeer onwaarschijnlijk dat er te onderscheiden markten voor nationale routes van huurlijnen zijn.
Ter zitting van het College heeft OPTA nader aangevoerd dat, gezien de landelijk geldende aanwijzing van KPN als amm-partij op de wholesalemarkt voor huurlijnen, aanbieders op de retailmarkt in heel Nederland huurlijnen tegen concurrerende prijzen kunnen aanbieden en op ieder gewenst moment overal in Nederland actief kunnen worden. Mitsdien is sprake van een grote mate van aanbodsubstitutie op de retailmarkt voor huurlijnen, de markt waarop de onderhavige aanwijzing betrekking heeft. Het gegeven dat eindgebruikers bij voorkeur bij één aanbieder huurlijnen afnemen (vraagbundeling), draagt eveneens bij aan nationale prijsvorming en het bestaan van een nationale retailmarkt voor huurlijnen.
Ter nadere toelichting op haar standpunt dat feitelijke informatie zeer moeilijk te verkrijgen is, heeft OPTA ter zitting van het College naar voren gebracht dat aanbieders van huurlijnen desgevraagd hebben medegedeeld hun omzetgegevens niet te kunnen onderverdelen naar gemeenten met meer dan honderdduizend inwoners en zij zullen dat evenmin kunnen doen naar economische concentratiegebieden. Een onderzoek op het niveau van individuele huurlijnen is zeer gedetailleerd en vergt een grote inspanning van marktpartijen.
4.3 Met verwijzing naar haar eerste en derde grief heeft OPTA aangevoerd dat in de vragenlijst die ten behoeve van het onderzoek is verzonden uitvoerig is ingegaan op de soorten PVC's die volgens OPTA als huurlijn zijn aan te merken. Zeker voor KPN is duidelijk welke PVC-diensten onder de aanwijzing vallen, namelijk PVC's over X.25, FrameRelay en ATM.
Ten aanzien van PVC's over ATM en FrameRelay is OPTA tot de slotsom gekomen dat zowel aan de aanbodzijde als de vraagzijde sprake is van een voldoende mate van substitueerbaarheid om deze typen PVC's aan te merken als behorend tot dezelfde markt. OPTA beschikt over voldoende deskundigheid om hierover zelfstandig een oordeel te vormen.
4.4 Met verwijzing naar haar eerste en tweede grief heeft OPTA betoogd dat EIM het aandeel van KPN op de markt PVC nationaal heeft berekend op basis van de door de aanbieders van PVC's verstrekte gegevens, dat is een eenvoudige rekensom. Op verzoek van KPN heeft OPTA een aantal aanbieders van PVC's aanvullende vragen gesteld en het marktaandeel van KPN opnieuw berekend. OPTA weerspreekt dat de berekening van het marktaandeel van KPN onduidelijk of niet inzichtelijk zou zijn. Gezien de vertrouwelijkheid van de door de concurrenten van KPN verstrekte informatie was het niet mogelijk meer gegevens bekend te maken. De door KPN zelf verstrekte cijfers zijn evenzeer vertrouwelijk behandeld. De door de rechtbank kennelijk gestelde eis dat OPTA de door marktpartijen verstrekte gegevens dient te verifiëren, bijvoorbeeld door een accountantsverklaring bij deze gegevens te verlangen, voert volgens OPTA te ver. OPTA vraagt slechts verduidelijking indien de door marktpartijen verstrekte gegevens (duidelijk) afwijken van hetgeen te verwachten valt en acht deze gedragslijn voldoende zorgvuldig.
4.5 Ter toelichting op haar vijfde grief heeft OPTA naar voren gebracht dat een eventueel nieuw besluit over de markt voor huurlijnen moet worden genomen met inachtneming van de Tw 2004. Deze wet geeft OPTA niet de bevoegdheid de bezwaren van KPN te heroverwegen. Indien het College zou oordelen dat OPTA met inachtneming van de aangevallen rechtbankuitspraak een nieuw besluit zou moeten nemen, dient dat in haar opvatting een nieuw primair besluit te zijn.
5. De grieven van KPN
5.1 De eerste grief van KPN is gericht tegen de in de aangevallen uitspraak gegeven uitleg aan het begrip transparante transmissiecapaciteit, te weten dat sprake moet zijn van inzichtelijkheid en helderheid ten aanzien van de aangeboden transmissiecapaciteit. In de opvatting van KPN heeft het begrip transparantie in de uitleg die de rechtbank daaraan geeft nagenoeg geen onderscheidende waarde. Gezien de systematiek van de Tw 1998, de bedoeling van de wetgever en de historische context van de betreffende wettelijke term, moet volgens KPN worden geoordeeld dat een dienst transparant is indien deze een vooraf voorspelbare (dat wil zeggen: bepaalde) transmissiecapaciteit heeft, zoals dit ook het geval is bij "klassieke" huurlijnen, niet zijnde PVC's, waarbij de afnemer exclusief voor hemzelf beschikbare vaste capaciteit ter beschikking wordt gesteld. Het vereiste van transparantie brengt volgens KPN dan ook met zich dat PVC's slechts als huurlijn kunnen worden gezien indien zij wat betreft de transmissiekarakteristieken niet te onderscheiden zijn van een fysiek transmissiemedium. Stratix heeft aangetoond dat PVC's, uitgezonderd het type PVC dat door KPN wordt aangeduid als Flexistream, niet als huurlijn kunnen worden aangemerkt. Dit betekent dat de aanwijzing van KPN als amm-partij op de markt PVC nationaal behoudens de dienst Flexistream niet kan worden gebaseerd op artikel 7.2 Tw 1998.
5.2 De tweede grief van KPN behelst dat de rechtbank ongemotiveerd en ten onrechte is voorbijgegaan aan de door KPN aangedragen argumenten tegen de omstandigheid dat de aanwijzing als amm-partij voor onbepaalde tijd geldt. Aanwijzing voor onbepaalde tijd heeft tot gevolg dat KPN, indien zij vindt dat er geen redenen zijn deze aanwijzing nog langer te handhaven, bij OPTA een verzoek tot intrekking van de aanwijzing moet indienen, wat onnodige en kostbare vertraging tot gevolg heeft. KPN acht een aanwijzing als amm-partij voor onbepaalde tijd, gezien de verstrekkende gevolgen van een dergelijke aanwijzing en het belang van een als amm-partij aangewezen marktdeelneemster bij effectieve rechtsbescherming, onevenredig bezwarend.
5.3 De derde grief van KPN luidt dat de rechtbank ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het verzoek van KPN tot vernietiging van het besluit in primo van 27 maart 2002. Aan dat besluit kleven dezelfde gebreken als aan het vernietigde besluit op bezwaar. KPN acht niet aanvaardbaar dat de aanwijzing zou worden gehandhaafd tot OPTA, op een moment waarop het haar schikt, een nieuw besluit neemt over de markt voor huurlijnen.
6. De beoordeling van de hoger beroepen
6.1 Ter beoordeling van het College staat of het in de aangevallen rechtbankuitspraak gegeven oordeel over de rechtmatigheid van (de handhaving van) de aanwijzing van KPN als amm-partij op een aantal relevante markten voor huurlijnen rechtens juist is. Het gaat hierbij niet om de vraag of in het licht van de huidige marktverhoudingen en naar huidig recht al dan niet aan de aanwijzing van KPN moet worden vastgehouden, maar bezien moet worden of OPTA destijds, gezien de toenmalige feitelijke situatie en het toen geldende recht, terecht en op goede gronden tot (handhaving van) zijn aanwijzingsbesluit is gekomen. Dit betekent dat de thans vigerende Europese regelgeving inzake telecommunicatie, die op 13 maart 2003 nog niet in Nederlandse wetgeving was of moest zijn geïmplementeerd, bij de beoordeling van de hoger beroepen in beginsel buiten beschouwing moet blijven. Dit geldt ook voor de Tw 2004. Het te hanteren toetsingskader impliceert voorts dat de door KPN overgelegde gegevens en aangedragen argumenten met betrekking tot de actuele feitelijke situatie op de Nederlandse markt voor huurlijnen, wat daarvan ook zij, niet kunnen leiden tot de slotsom dat de aanwijzing destijds rechtens onjuist was.
6.2 Het College zal allereerst ingaan op de grieven die specifiek betrekking hebben op de aanwijzing van KPN als amm-partij op de markt PVC nationaal. De meest verstrekkende grief in dit verband is de in § 5.1 van deze uitspraak weergegeven grief van KPN met betrekking tot het begrip transparante transmissiecapaciteit.
6.2.1 Het begrip transparante transmissiecapaciteit, een element van de in artikel 1.1, aanhef en onder i, Tw 1998 opgenomen definitie van het begrip huurlijn, is overgenomen uit - en te beschouwen als implementatie van - artikel 2, tweede lid, van de Huurlijnenrichtlijn. Ook in de in bijlage I, deel 2, van de Interconnectierichtlijn gegeven omschrijving van de huurlijnendienst wordt het begrip transparante transmissiecapaciteit gehanteerd. Bij de uitleg van dit begrip als element van de in artikel 1.1, aanhef en onder i, Tw 1998 gegeven omschrijving komt naar het oordeel van het College dan ook groot gewicht toe aan het bepaalde in de Huurlijnenrichtlijn en de Interconnectierichtlijn.
In genoemde richtlijnen is het begrip transparante transmissiecapaciteit niet nader omschreven of toegelicht.
Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het bepaalde in de Huurlijnenrichtlijn geen steun biedt aan het standpunt van KPN. Zo kan uit artikel 7 van deze richtlijn worden afgeleid dat diensten met uiteenlopende technische karakteristieken in de visie van de communautaire wetgever onder het begrip huurlijnen kunnen vallen. Dit vindt bevestiging in punt 13 van de preambule van de Huurlijnenrichtlijn, waar onder meer is overwogen dat ook andere huurlijnen naast de geharmoniseerde reeks zullen worden aangeboden. Ook overigens ziet het College geen grond voor het oordeel dat slechts diensten met de in bijlage II of III van de Huurlijnenrichtlijn of (andere) door ETSI of ITU vastgestelde technische karakteristieken als huurlijn zouden kunnen worden aangemerkt. Uit punt 12 van de preambule van de Huurlijnenrichtlijn kan naar het oordeel van het College worden afgeleid dat de communautaire wetgever een huurlijnenbegrip voor ogen heeft gestaan dat ruimte laat voor technologische ontwikkelingen. Dit vormt een aanwijzing dat het begrip huurlijn niet te beperkt moet worden opgevat, meer in het bijzonder dat het niet zonder meer samenvalt met diensten met vastomlijnde technische karakteristieken. Zo ook kan de door KPN voorgestane uitleg van het begrip huurlijn, inhoudende dat een PVC slechts een huurlijn is indien de PVC wat betreft de transmissiekarakteristieken niet te onderscheiden is van een fysiek transmissiemedium, naar het oordeel van het College niet worden herleid tot de tekst of strekking van de Huurlijnenrichtlijn. KPN heeft ook niet aangegeven uit welke bepaling(en) van deze richtlijn, waaraan de in de Tw 1998 neergelegde definitie van huurlijn als gezegd is ontleend, de juistheid van haar stelling zou blijken.
Het bepaalde in de Interconnectierichtlijn wijst naar het oordeel van het College niet in een andere richting. Blijkens bijlage I, deel 2, van deze richtlijn kunnen systemen die een flexibel gebruik van de brandbreedte van de huurlijnen mogelijk maken, met inbegrip van bepaalde routerings- en beheermogelijkheden, onder het begrip huurlijnendienst vallen. Deze omschrijving vormt naar het oordeel van het College eveneens een aanwijzing dat het begrip huurlijnen een open begrip is, dat niet te beperkt moet worden uitgelegd.
6.2.2 Ook overigens ziet het College in hetgeen KPN heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de door de rechtbank in navolging van OPTA gegeven uitleg van het begrip transparante transmissiecapaciteit en de daaraan verbonden conclusie, te weten dat PVC's over X.25, FrameRelay en ATM zijn aan te merken als huurlijnen in de zin van de Tw 1998, rechtens onjuist is te achten. De hierop betrekking hebbende grief van KPN faalt derhalve.
6.3 Het College komt vervolgens toe aan de beoordeling van de grief van OPTA die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat OPTA ten onrechte heeft nagelaten een adequaat onderzoek in te stellen naar de differentiatie van de PVC-productmarkt. Meer in het bijzonder gaat het om de vragen of voldoende duidelijk is op welke typen PVC's de aanwijzing betrekking heeft en of X.25, FrameRelay en ATM onderling voldoende substitueerbaar zijn om te kunnen spreken van één markt voor PVC's.
6.3.1 Het College is met de rechtbank van oordeel dat het op de weg van OPTA had gelegen, in de aanwijzingsbesluiten expliciet te vermelden op welke typen PVC's de aanwijzing betrekking heeft. De enkele omstandigheid dat de verschillende aanbieders van huurlijnen vragen zijn gesteld over specifieke soorten PVC's, impliceert niet zonder meer dat duidelijk is dat het aanwijzingsbesluit uitsluitend op deze typen PVC's betrekking heeft. Ter zitting van het College is van de zijde van OPTA desgevraagd verklaard dat de aanwijzingsbesluiten, mede gezien de toenmalige stand van de techniek, betrekking hebben op PVC's die gebruik maken van X.25, FrameRelay en ATM. Het College volgt OPTA niet in haar standpunt dat dit uit de vragenlijst bij het EIM-onderzoek duidelijk blijkt. In de door OPTA geciteerde passage uit de vragenlijst zijn PVC's over X.25, FrameRelay en ATM genoemd als voorbeelden van huurlijnen, hetgeen nog niet zonder meer wil zeggen dat duidelijk is dat andersoortige PVC's volgens OPTA geen huurlijn zijn of dat de aanwijzing geen betrekking heeft op andersoortige PVC's.
6.3.2 Het College stelt vast dat KPN, met name in de punten 115 en 118 van haar aanvullend bezwaarschrift d.d. 10 juni 2002 tegen het besluit van 27 maart 2002, heeft betoogd dat tussen de verschillende soorten PVC's aanzienlijke verschillen bestaan en dat PVC's, indien al zou moeten worden geoordeeld dat sprake is van huurlijnen, bij een eventuele aanwijzing niet zonder meer onder één noemer kunnen worden gebracht.
Uit de beslissing op bezwaar van 13 maart 2003 blijkt niet op welke gronden OPTA zich op het standpunt stelt dat PVC-diensten over X.25, FrameRelay en ATM onderling voldoende substitueerbaar zijn om te kunnen oordelen dat sprake is van één productmarkt.
In haar hoger beroepschrift heeft OPTA aangevoerd dat zij dienaangaande onderzoek heeft verricht, dat dit onderzoek heeft uitgewezen dat sprake is van één productmarkt en dat zij over voldoende deskundigheid beschikt om dienaangaande zelfstandig een oordeel te vormen. Het College constateert dat dit laatste in de aangevallen uitspraak niet in twijfel is getrokken.
Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting van het College is niet gebleken waaruit het onderzoek van OPTA heeft bestaan, wat de uitkomsten van dit onderzoek waren en waarom deze resultaten de conclusie wettigen dat PVC-diensten over X.25, FrameRelay en ATM voldoende substitueerbaar zijn om te kunnen oordelen dat sprake is van één markt voor PVC's. Zo is van de zijde van OPTA naar voren gebracht dat het technisch gezien betrekkelijk eenvoudig is om van FrameRelay over te stappen naar ATM, maar is ter zitting van het College van de zijde van OPTA desgevraagd ook verklaard dat (omgekeerd) de overstap van ATM naar FrameRelay wellicht moeilijker realiseerbaar zou kunnen zijn.
Wat hiervan zij, op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is het College van oordeel dat een nadere onderbouwing van het standpunt van OPTA dat X.25, FrameRelay en ATM zodanig vergelijkbaar zijn dat sprake is van één productmarkt voor PVC's, niet had mogen ontbreken. Het College onderschrijft derhalve het oordeel van de rechtbank dat het besluit van 13 maart 2003 in dit opzicht tekortschiet en verwerpt evenvermelde hierop betrekking hebbende grief van OPTA.
6.4 Nu de aangevallen uitspraak gezien het voorafgaande moet worden bevestigd, voorzover de rechtbank daarbij heeft geoordeeld dat het besluit van 13 maart 2003 met betrekking tot de markt PVC nationaal wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, Awb niet in stand kan blijven, behoeft de grief van OPTA met betrekking tot de inzichtelijkheid van het door haar op deze markt verrichte marktonderzoek naar het oordeel van het College geen afzonderlijke bespreking meer.
6.5 Het College zal thans beoordelen of de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht heeft overwogen dat OPTA onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de vraag of de Nederlandse markt voor huurlijnen hetzij het gehele nationale grondgebied bestrijkt, hetzij regionaal is onder te verdelen.
6.5.1 In artikel 2, derde lid, van de Huurlijnenrichtlijn werd ten tijde hier van belang bepaald dat het geografisch gebied van de markt voor huurlijnen het gehele of een deel van het grondgebied van een lidstaat kan bestrijken. Uit deze bepaling volgt dat OPTA bij de afbakening van Nederlandse de markt voor huurlijnen, zoals bij het afbakenen van een markt te doen gebruikelijk, gehouden was uitdrukkelijk de vraag onder ogen te zien of de verschillende (productdeel)markten van deze markt geheel Nederland bestrijken of dat sprake is van dusdanige regionale verschillen dat binnen Nederland verschillende geografische markten moeten worden onderscheiden. Als uitgangspunt heeft naar het oordeel van het College te gelden dat beantwoording van deze vraag een onderzoek naar de feitelijke situatie op de markt vergt, zij het dat niet op voorhand valt uit te sluiten dat sprake kan zijn van omstandigheden waarin dergelijk onderzoek achterwege kan blijven.
6.5.2 OPTA stelt zich op het standpunt dat het aandeel van KPN op de markten analoog nationaal, analoog internationaal, <2 Mb nationaal en, zij het in mindere mate, PVC nationaal ten tijde hier van belang dermate groot was dat ook zonder nader feitelijk onderzoek gevoeglijk kan worden aangenomen dat KPN op deze markten in geheel Nederland als amm-partij moest worden aangewezen. OPTA heeft er in dit verband op gewezen dat KPN de enige aanbiedster van betekenis is op de markten analoog nationaal en analoog internationaal en dat haar aandeel op deze markten vrijwel honderd procent bedraagt. Voorts beliep het aandeel van KPN op de markt <2 Mb nationaal volgens het aan de aanwijzingsbesluiten ten grondslag gelegde onderzoek van EIM zowel in 2000 als in het eerste kwartaal van 2001 meer dan vijfennegentig procent, zowel gemeten naar omzet als gemeten naar aantallen huurlijnen. OPTA stelt zich op het standpunt dat de meest recente cijfers waarover zij beschikt, die dateren uit 2002, geen significante verschuiving van deze marktaandelen laten zien.
Het College onderschrijft het standpunt van OPTA dat het aandeel van KPN op de markten analoog nationaal, analoog internationaal en <2 Mb nationaal ten tijde van het primaire aanwijzingsbesluit dermate groot was dat redelijkerwijs niet viel te verwachten dat feitelijk onderzoek naar de geografische afbakening van deze markten zou leiden tot de conclusie dat het marktaandeel KPN toentertijd ergens - althans in enig gebied met voldoende relevantie - kleiner was dan de in artikel 2, derde lid, van de Huurlijnenrichtlijn genoemde vijfentwintig procent. Het College neemt hierbij in aanmerking dat KPN de juistheid van de grootte van de door OPTA berekende aandelen van KPN op deze drie markten niet in twijfel heeft getrokken. Evenmin heeft KPN ten aanzien van deze drie markten betoogd dat zij in de periode van 27 maart 2002 tot 13 maart 2003 substantieel aan aandeel heeft verloren of dat in een of meer regio's sprake was van een zeer specifieke situatie die noopte tot feitelijk onderzoek naar de vraag of zij (ook) daar amm-partij was.
Het College volgt OPTA daarentegen niet in haar standpunt dat het aandeel van KPN op de markt PVC nationaal van dien aard is dat ook op deze markt zonder feitelijk onderzoek kan worden aangenomen dat geografische differentiatie niet aan de orde is.
In dit verband acht het College allereerst van belang dat het door OPTA berekende marktaandeel van KPN betrekking heeft op alle PVC's die onder de aanwijzing vallen, terwijl OPTA, gezien § 6.3.2 van deze uitspraak, in de aanwijzingsbesluiten naar het oordeel van het College niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom PVC's die gebruik maken van X.25, FrameRelay en ATM tot dezelfde productmarkt behoren. Vooralsnog valt niet uit te sluiten dat KPN zich met recht op het standpunt stelt dat een aantal PVC-productmarkten moet worden onderscheiden, in welk geval de vraag rijst wat ten tijde hier van belang het aandeel van KPN op deze verschillende markten was.
Ook afgezien daarvan is het door OPTA berekende aandeel van KPN op de markt PVC nationaal, ten tijde hier van belang grofweg zeventig tot tachtig procent, naar het oordeel van het College niet dermate groot dat ook zonder feitelijk onderzoek zonder meer duidelijk is dat KPN in geheel Nederland terecht is aangewezen als amm-partij. De voorlaatste volzin van de eerste alinea van pagina 35 van de vertrouwelijke versie van het EIM-rapport voedt de gedachte dat niet zonder nader feitelijk onderzoek naar de geografische afbakening van de markt PVC nationaal kan worden geoordeeld dat een eventuele aanwijzing van KPN op deze markt voor geheel Nederland moet gelden.
6.5.3 Het College acht het betoog van OPTA dat feitelijk onderzoek achterwege kan blijven omdat uit haar hypothetische analyse volgt dat de markt voor huurlijnen geheel Nederland omvat niet overtuigend. Uit deze analyse blijkt naar het oordeel van het College niet dat de feitelijke concurrentiedruk op de verschillende deelmarkten van de markt voor huurlijnen in heel Nederland voldoende vergelijkbaar is om (ook) ten aanzien van de deelmarkten <2 Mb international, 2 Mb nationaal en PVC zonder feitelijk onderzoek te kunnen oordelen dat de geografische markt nationaal is. De inhoud van het EIM-rapport rechtvaardigt een dergelijk oordeel evenmin.
De ter zitting van het College door OPTA genoemde omstandigheid dat aanbieders van huurlijnen, gezien de aanwijzing van KPN op de wholesalemarkt voor huurlijnen, in geheel Nederland huurlijnen tegen concurrerende prijzen zouden kunnen inkopen bij KPN om deze vervolgens aan te bieden op de retailmarkt voor huurlijnen, leidt niet tot een ander oordeel. Ook deze omstandigheid laat immers onverlet dat goed denkbaar is dat de potentiële eindgebruikers van huurlijnen in belangrijke mate in bijvoorbeeld de Randstad of zogenoemde economische concentratiegebieden zijn gevestigd, dat de concurrentiedruk in die gebieden dientengevolge aanmerkelijk zwaarder is en het marktaandeel van KPN navenant kleiner dan elders in Nederland.
6.5.4 De stelling van OPTA dat afbakening van de markt voor huurlijnen op lokaal niveau of routeniveau leidt tot een onwerkbare vorm van microregulering, acht het College evenmin een geldig argument om feitelijk onderzoek achterwege te laten. Uit dit feitenonderzoek moet juist blijken óf geografische differentiatie op de markten <2 Mb internationaal, 2 Mb nationaal en PVC nationaal in de rede ligt, zo ja, welke regio's moeten worden onderscheiden en of dit uit een oogpunt van regulering een werkbare situatie oplevert. Indien dit laatste niet het geval zou zijn, zal OPTA alsdan moeten bezien hoe daarmee om te gaan. Deze mogelijke complicatie, waarvan geenszins vaststaat dat zij zich daadwerkelijk zal voordoen, kan naar het oordeel van het College geen reden zijn, feitelijk onderzoek op voorhand achterwege te laten.
6.5.5 Voorts heeft OPTA gesteld dat de Nma zich kan vinden in de analyse van OPTA en de daaraan verbonden conclusies. In de door OPTA bedoelde brief van 17 november 2001 van de Nma aan OPTA is in dit verband het volgende vermeld.
"Bij de beoordeling van de geografische dimensie van de huurlijnenmarkt (randnummer 73) wordt uitgegaan van het gehele grondgebied van Nederland voor alle afgebakende productmarkten. Bij internationale huurlijnen rijst de vraag of de geografische markt niet anders is dan het grondgebied van Nederland. In de in het concept-besluit aangehaalde 'Draft Guidelines on market analyses and the calculation of significant market power' wordt in paragraaf 2.2.2. de mogelijkheid genoemd dat de geografische markt bij internationale verbindingen onder zekere voorwaarden samen kan vallen met bepaalde routes. Voor de overige markten lijkt inderdaad sprake van een nationale markt."
De Nma heeft derhalve een kritische kanttekening geplaatst bij de geografische afbakening van de internationale markten, waarvan voor de beoordeling van de onderhavige hoger beroepen met name de markt <2 Mb internationaal van belang is, en heeft de opvatting van OPTA voor het overige onderschreven. Voor dit laatste heeft de Nma in haar brief van 17 november 2001 evenwel geen argumenten verstrekt. Onder deze omstandigheden kan de brief van de Nma naar het oordeel van het College niet bijdragen aan de conclusie dat feitelijk onderzoek naar de geografische afbakening van de markt achterwege kan blijven.
6.5.6 De door OPTA gestelde omstandigheid dat feitelijke informatie over de geografische dimensie van de markt niet of zeer moeilijk is te verkrijgen, ontslaat OPTA niet van de verplichting te proberen dergelijke informatie te verkrijgen.
Mede naar aanleiding van hetgeen OPTA in dit verband ter zitting van het College heeft aangevoerd, merkt het College op dat de bij het marktonderzoek betrokken partijen er niet altijd belang bij zullen hebben, zich aanmerkelijke inspanningen te getroosten om de door OPTA gevraagde informatie te (kunnen) verstrekken. Dit geldt bijvoorbeeld voor het verstrekken van informatie door een andere aanbieder dan KPN, indien deze informatie ertoe zou kunnen bijdragen dat KPN in een bepaalde regio niet wordt aangewezen of zelfs dat de desbetreffende concurrent in een bepaalde regio zelf wordt aangewezen. Het College acht niet aannemelijk dat concurrenten van KPN niet, zelfs niet bij benadering, zouden kunnen aangeven in welke gebieden zij ten tijde hier van belang hun omzet realiseerden, bijvoorbeeld in steden met meer dan 100.000 inwoners (§ 4.3 van het EIM-rapport).
Wat hiervan zij, (ook) in het thans lopende onderzoek heeft OPTA vragen gesteld over de geografische dimensie van de markt voor huurlijnen en ziet zij in de door haar gestelde omstandigheid dat het verkrijgen van dergelijke gegevens erg moeilijk is, kennelijk (naar het oordeel van het College: terecht) geen aanleiding dergelijk onderzoek achterwege te laten.
6.5.7 De door OPTA gestelde situatie in andere lidstaten en de opvatting van de Europese Commissie laten reeds gezien de duidelijke bewoordingen van artikel 2, derde lid, van de Huurlijnenrichtlijn, onverlet dat als uitgangspunt heeft te gelden dat in iedere lidstaat wordt onderzocht wat de feitelijke situatie is en dat niet op voorhand wordt uitgesloten dat de geografische markt voor huurlijnen in Nederland niet samenvalt met het nationale grondgebied.
6.5.8 De grief van OPTA met betrekking tot de geografische afbakening van de markt treft derhalve in zoverre doel, dat in de aangevallen uitspraak ten onrechte is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat het aandeel van KPN op de markten analoog nationaal, analoog internationaal en <2 Mb nationaal ten tijde hier van belang dermate groot was dat feitelijk onderzoek redelijkerwijs niet zou hebben kunnen leiden tot een andere conclusie dan dat op deze markten geen aanleiding bestond geografisch te differentiëren. Voor het overige faalt de hierop betrekking hebbende grief van OPTA en onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank dat het besluit van 13 maart 2003 in zoverre is genomen in strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12, eerste lid, Awb.
6.6 Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht overwogen dat de aanwijzingsbesluiten niet onrechtmatig zijn omdat KPN daarbij voor onbepaalde tijd is aangewezen als amm-partij. Artikel 7.2 Tw 1998 schrijft niet voor dat een aanwijzing voor bepaalde tijd wordt gegeven. Het College volgt KPN niet in haar standpunt dat een aanwijzing voor onbepaalde tijd voor haar onevenredig bezwarend is. KPN kan OPTA verzoeken een aanwijzingsbesluit te herroepen met ingang van de datum waarop de relevante omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat het aanwijzingsbesluit, ook al zou het destijds rechtmatig zijn genomen, volgens KPN niet langer zou kunnen worden gehandhaafd. Verder kan KPN, in gevallen waarin zij dat noodzakelijk acht, bij de voorzieningenrechter een procedurele voorziening vragen teneinde te bewerkstelligen dat OPTA tot besluitvorming overgaat. Naar het oordeel van het College kan niet met vrucht worden betoogd dat deze mate van rechtsbescherming voor KPN onvoldoende werkbaar is. De hierop betrekking hebbende grief van KPN faalt derhalve.
6.7 Nu uit hetgeen hierboven in § 6.3.2 en § 6.5.8 is overwogen voortvloeit dat de onderhavige uitspraak er niet toe zal leiden dat OPTA geen nieuw besluit (meer) hoeft te nemen, wordt toegekomen aan beoordeling van de grief van OPTA dat de rechtbank haar ten onrechte heeft opgedragen een besluit op bezwaar te nemen in plaats van een nieuw primair besluit. Het College overweegt dienaangaande het volgende.
De rechtbank heeft uitspraak gedaan op grond van de toen nog geldende Tw 1998. Tegen een door OPTA op grond van artikel 7.2 Tw 1998 genomen besluit stond, conform de hoofdregel van de Awb, bezwaar open. De rechtbank heeft OPTA dan ook terecht opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De enkele omstandigheid dat de Tw 2004, die overigens meer dan vijf maanden na de aangevallen uitspraak in werking is getreden, voor aanwijzingsbesluiten als de onderhavige niet voorziet in een bezwaarfase, kan hieraan niet afdoen. De grief van OPTA faalt derhalve.
6.7.1 In hetgeen OPTA in dit verband heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat zij, nu de Tw 2004 in werking is getreden, niet langer bevoegd zou zijn een nieuw besluit op bezwaar te nemen ter uitvoering van de in overeenstemming met de Tw 1998 gewezen rechtbankuitspraak. Anders dan OPTA is het College van oordeel dat artikel 19.5, achtste lid, Tw 2004 hieraan niet in de weg staat.
6.7.2 Met betrekking tot het door OPTA nieuw te nemen besluit op bezwaar overweegt het College het volgende. Het primaire besluit van 27 maart 2002 is genomen op grond van artikel 7.2 Tw 1998, een bepaling die strekt tot implementatie van de Huurlijnenrichtlijn. Uitgangspunt van de in artikel 19.5, derde lid, Tw 2004 vervatte overgangsbepalingen is dat reeds opgelegde verplichtingen met betrekking tot huurlijnen van kracht blijven tot nadat de marktanalyse onder het nieuwe regelgevend kader is afgerond en besluitvorming op basis van die analyse heeft plaatsgevonden. Zolang dit laatste nog niet het geval is, blijven de krachtens het besluit van 27 maart 2002 geldende verplichtingen derhalve (in beginsel) op KPN rusten. Het geldende overgangsrecht brengt mee dat OPTA de vraag of het besluit van 27 maart 2002 al dan niet moet worden herroepen, in de nieuw te nemen beslissing op bezwaar dient te beantwoorden naar de op 27 maart 2002 bestaande relevante omstandigheden.
6.8 Het College zal tenslotte ingaan op de grief van KPN dat de rechtbank het primaire besluit van 27 maart 2002 ten onrechte niet heeft herroepen of geschorst.
6.8.1 Gezien het vorenoverwogene (zie met name § 6.5.2, § 6.5.8 en § 6.6) is het College, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het aanwijzingsbesluit van 27 maart 2002 rechtmatig is, voorzover het betrekking heeft op de markten analoog nationaal, analoog internationaal en <2 Mb nationaal. Van schorsing of herroeping van het besluit van 27 maart 2002, voorzover het betrekking heeft op deze markten, kan dan ook geen sprake zijn.
6.8.2 Met betrekking tot de markt PVC nationaal is van belang dat de rechtbank in haar uitspraak van 9 december 2003 heeft bepaald dat de voorziening met betrekking tot de PVC-diensten, door partijen aangeduid als PVC's die de X.25- en FrameRelay-protocollen gebruiken, doorloopt tot zes weken na het door OPTA nieuw te nemen besluit op bezwaar. Met andere woorden: de door de voorzieningenrechter van de rechtbank bij uitspraak van 13 februari 2003 uitgesproken gedeeltelijke schorsing van de in het primaire besluit van 27 maart 2002 vervatte aanwijzing van KPN als amm-partij op de markt PVC nationaal blijft van kracht tot zes weken nadat OPTA een nieuw besluit op bezwaar heeft genomen.
Zoals ook blijkt uit de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag bij de Eerste evaluatiewet Awb (respectievelijk TK 1998-1999, 26 523, nr. 3, blz. 12 en TK 1999-2000, 26 523, nr. 6, blz. 5), is een door de rechtbank bij bodemuitspraak getroffen of gewijzigde voorlopige voorziening vatbaar voor hoger beroep.
Het College stelt vast dat OPTA in hoger beroep geen grief heeft aangedragen tegen de bepaling van de rechtbank dat de gedeeltelijke schorsing van de aanwijzing van KPN als amm-partij op de markt PVC nationaal van kracht blijft tot zes weken na het nieuw te nemen besluit op bezwaar. De onderhavige uitspraak heeft niet tot gevolg dat OPTA met betrekking tot de markt PVC nationaal geen nieuw besluit op bezwaar meer hoeft te nemen. Hetgeen door de rechtbank is bepaald met betrekking tot meerbedoelde voorziening blijft derhalve ook na de onderhavige uitspraak in hoger beroep van kracht en in zoverre blijft het besluit van 27 maart 2002 van OPTA geschorst.
6.8.3 Voor de bestuursrechter bestaat in beginsel slechts aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in een zaak te voorzien door herroeping van een primair besluit, indien vaststaat dat het bestuursorgaan, zo het zelf opnieuw op bezwaar zou beslissen, rechtens geen andere mogelijkheid heeft dan herroeping van zijn primaire besluit. Een dergelijke situatie doet zich naar het oordeel van het College niet voor. De omstandigheid dat het besluit van 27 maart 2002, naar de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht heeft geoordeeld, evenals het besluit op bezwaar op onderdelen onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet berust op een deugdelijke motivering, impliceert niet dat vaststaat dat OPTA de in dat besluit vervatte aanwijzing op de markten <2 Mb internationaal, 2 Mb nationaal en PVC nationaal niet zal kunnen handhaven. Het College acht niet op voorhand uitgesloten dat OPTA na zorgvuldige voorbereiding en met een deugdelijke motivering de aanwijzing handhaaft, daarmee tevens de gebreken in de primaire besluitvorming herstellend.
6.8.4 Mede gezien hetgeen zojuist is overwogen met betrekking tot herroeping van het besluit van 27 maart 2002, acht het College evenmin termen aanwezig voor toewijzing van het verzoek van KPN, het primaire aanwijzingsbesluit met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb (gedeeltelijk) te schorsen. Hoewel gezien het vorenoverwogene niet vaststaat dat KPN op de markten <2 Mb internationaal, 2 Mb nationaal en PVC nationaal terecht is aangewezen, kan op grond van de thans beschikbare gegevens evenmin worden voorondersteld dat de aanwijzing op deze markten in bezwaar geen stand zal kunnen houden. In aanmerking genomen het in § 6.7.2 beschreven toetsingskader voor de nieuw te nemen beslissing op bezwaar en het uitgangspunt van het overgangsrecht dat eenmaal opgelegde verplichtingen vooralsnog worden gehandhaafd, dient voorts naar het oordeel van het College terughoudendheid te worden betracht bij het treffen van een voorlopige voorziening als door KPN gevraagd. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de belangen van KPN bij gedeeltelijke schorsing van het besluit van 27 maart 2002 (thans) zonder meer dienen te prevaleren boven de belangen die zijn gediend met het (vooralsnog) in stand houden van de werking van dat besluit. Wel acht het College termen aanwezig OPTA een termijn te stellen voor het nemen van een nieuw besluit (zie § 6.9.1 van deze uitspraak).
6.8.5 Beoordeling van de derde grief van KPN leidt derhalve niet tot de slotsom dat het besluit van 27 maart 2002 (thans) geheel of gedeeltelijk moet worden herroepen of geschorst.
6.9 Al het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, voorzover daarbij de in het besluit van 13 maart 2003 vervatte handhaving in bezwaar van de aanwijzing van KPN als amm-partij op de markten analoog nationaal, analoog internationaal en <2 Mb nationaal is vernietigd. Voor het overige dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd.
Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van KPN ongegrond verklaren, voorzover het is gericht tegen de in het besluit van 13 maart 2003 vervatte handhaving in bezwaar van de aanwijzing van KPN als amm-partij op de markten analoog nationaal, analoog internationaal en <2 Mb nationaal.
6.9.1 Het College acht termen aanwezig OPTA met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb op te dragen binnen tien weken na de datum van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van KPN tegen het besluit van 27 maart 2002, voorzover dat besluit betrekking heeft op de aanwijzing van KPN op de markten <2 Mb internationaal, 2 Mb nationaal en PVC nationaal.
Ter toelichting op deze termijnstelling overweegt het College het volgende.
De rechtbank heeft OPTA bij uitspraak van 9 december 2003 opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Het door OPTA ingestelde hoger beroep heeft deze verplichting niet opgeschort. Gezien de tijd die sinds de uitspraak van de rechtbank is verstreken en de belangen die voor KPN aan de orde zijn, kan naar het oordeel van het College niet worden aanvaard dat OPTA pas na afronding van het thans lopende marktonderzoek opnieuw op het bezwaar van KPN beslist, te minder nu evenbedoeld onderzoek naar verwachting van OPTA pas in het voorjaar van 2005 tot besluitvorming zal leiden.
Gezien § 6.7.2 van deze uitspraak zal OPTA opnieuw op het bezwaar van KPN moeten beslissen met toepassing van het op 27 maart 2002 geldende recht en op basis van de toen bestaande feitelijke situatie, zodat de uitkomst van het onderzoek naar de huidige marktomstandigheden niet afgewacht hoeft te worden. In aanmerking genomen dat nader feitenonderzoek in het kader van het nieuw te nemen besluit betrekking zal moeten hebben op de feitelijke situatie op 27 maart 2002, hetgeen dergelijk onderzoek naar verwachting praktisch onmogelijk maakt, zal OPTA naar het zich laat aanzien moeten volstaan met het opnieuw analyseren van de thans beschikbare gegevens. Een termijn van tien weken dient hiertoe naar het oordeel van het College te volstaan, zeker nu dit betekent dat OPTA na de rechtbankuitspraak meer dan tien maanden de tijd heeft voor het nemen van een nieuw besluit op bezwaar. Ook indien rekening wordt gehouden met de door OPTA opgeworpen omstandigheid dat haar capaciteit beperkt is, kan een dergelijke beslistermijn naar het oordeel van het College niet als onaanvaardbaar kort worden aangemerkt, te minder indien de in artikel 7:10 Awb neergelegde reguliere termijnen voor het beslissen op een bezwaarschrift in aanmerking worden genomen.
6.9.2 Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep met (overeenkomstige) toepassing van artikel 8:75 Awb acht het College geen termen aanwezig.
7. De beslissingen
Het College,
ten aanzien van de gedingen in hoger beroep:
- vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover daarbij de in het besluit van 13 maart 2003 vervatte handhaving van de
aanwijzing van KPN als amm-partij op de markten analoog nationaal, analoog internationaal en <2 Mb nationaal is
vernietigd;
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
- draagt OPTA op, binnen tien weken na verzending van deze uitspraak en met inachtneming daarvan opnieuw te beslissen
op het bezwaar van KPN tegen het besluit van 27 maart 2002, voorzover dat besluit betrekking heeft op de aanwijzing van
KPN als amm-partij op de markten <2 Mb internationaal, 2 Mb nationaal en PVC nationaal;
- wijst af het verzoek van KPN, het besluit van 27 maart 2002 te herroepen of de niet geschorste onderdelen van dat besluit te
schorsen tot na de nieuw te nemen beslissing op bezwaar;
doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen:
- verklaart het beroep van KPN ongegrond, voorzover het is gericht tegen de in het besluit van 13 maart 2003 vervatte
handhaving van de aanwijzing van KPN als amm-partij op de markten analoog nationaal, analoog internationaal en <2 Mb
nationaal.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Borman en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 september 2004.
w.g. C.M. Wolters w.g. B. van Velzen