Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 03/346 15 april 2004
27370 Kaderwet EZ-subsidies
Subsidieregeling Breedbandproeven
Uitspraak in de zaak van:
de Gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten, appellante,
gemachtigde: A, werkzaam bij appellante,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigden: mr. K.P.M. Bekema en mr. A.W.J. Bischoff, beiden werkzaam bij Senter.
1. De procedure
Op 20 maart 2003 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 10 februari 2003.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen zijn besluit van 29 augustus 2002 tot afwijzing van appellantes aanvraag om subsidie op grond van de Subsidieregeling breedbandproeven (Stcrt. 2002, nr. 22; hierna: Regeling).
Bij brief van 21 mei 2003 heeft appellante de gronden van haar beroep aan het College doen toekomen.
Onder dagtekening 20 juni 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 12 februari 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben uiteengezet.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Regeling is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 1
1. In deze regeling wordt verstaan onder:
c. breedband: infrastructuur met een transmissiecapaciteit van 10Mbit/s of meer in de richting van een gebruiker;
d. project: een samenhangend geheel van activiteiten die op regionaal of lokaal niveau worden uitgevoerd met als doelen:
(…)
Artikel 2
1. De minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan:
a. een gemeente die voor eigen rekening en risico een project uitvoert;
(…)
Artikel 3
1. De subsidie bedraagt 80 procent van de projectkosten, maar niet meer dan € 1.500.000.
(…)
Artikel 5
1. Er is een Adviescommissie breedbandproeven die tot taak heeft de minister op zijn verzoek te adviseren omtrent aanvragen om subsidie op grond van deze regeling.
(…)
Artikel 10
1. De minister beslist in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien:
a. de aanvraag niet voldoet aan deze regeling;
(…)
Artikel 11
1. De minister wint omtrent de aanvragen waarop niet met toepassing van artikel 10 afwijzend Pro is beslist, het advies in van de Adviescommissie breedbandproeven.
2. De commissie geeft aan de minister in ieder geval een negatief advies indien:
(…)
c. onvoldoende vertrouwen bestaat dat de betrokkenen (…) het project kunnen financieren;
(…)
3. De commissie rangschikt de aanvragen waarover zij positief adviseert zodanig, dat een project hoger gerangschikt wordt naar mate:
(…)
Artikel 12
1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien de Adviescommissie breedbandproeven een negatief advies heeft uitgebracht.
2. De minister verdeelt het beschikbare bedrag in de volgorde van rangschikking van de aanvragen door de commissie.
3. De minister kan afwijken van het eerste en tweede lid, indien een advies van de commissie in strijd is met deze regeling dan wel niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij een daartoe bestemd formulier, door verweerder ontvangen op 22 maart 2002, heeft appellante in het kader van de Regeling een aanvraag ingediend ter verkrijging van subsidie voor het project "Close the Gap". Dit project betreft de ontwikkeling van een Lokale Coöperatieve Telecomvereniging met als missie om een van de eerste leidende projecten te zijn die 'Fiber to the home' (aanduiding van woningen op het glasvezelnet) realiseert op een wijze die de gebruikers de best mogelijke breedbanddiensten aanbiedt tegen acceptabele prijzen. Bijgevoegd is een begroting, waarin het volgende is vermeld.
"Financiering
De operationele kosten van de LTC Nuenen worden als volgt gefinancierd:
1. Subsidie (…)
2. Het resterende bedrag (€ 644.464) zal door deelnemende marktpartijen in
Gemeentelijke Projectorganisatie LTC Nuenen dienen te worden
gefinancierd.
(…)"
- Bij brief van 16 april 2002 heeft appellante omtrent de aanvraag desgevraagd nadere gegevens verstrekt. Hierin heeft appellante onder andere het volgende vermeld.
"Wij hebben daarom bewust in de subsidieaanvraag aangegeven dat ook die 20% door derden (het bedrijfsleven) direct of indirect zal moeten worden opgebracht.
Wij denken aan een indirecte wijze via het innen van leges/precario ten aanzien van de aanleg van het betreffende glasvezelnet. (…)"
- Onder dagtekening 22 mei 2002 heeft de adviescommissie breedbandproeven, bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Regeling (hierna: adviescommissie), terzake van dit project advies aan verweerder uitgebracht. In dit advies is het volgende vermeld.
"Uit de schriftelijke aanvulling op de subsidieaanvraag heeft de adviescommissie opgemaakt dat de gemeente niet voor eigen risico en met gedeeltelijk eigen middelen het project wil uitvoeren. Op grond van art. 11.2.c. geeft de Commissie daarom een negatief advies over het project en is de aanvraag van de gemeente Nuenen niet door de commissie in de ranking opgenomen.
(…)
Toetsing op uitsluitingscriteria
(…)
2. Economisch haalbaar Uit het projectvoorstel en aanvullende brief blijkt
niet dat de gemeente voor eigen risico het project
wil voeren.
(…)"
- Bij besluit van 29 augustus 2002 heeft verweerder dit advies overgenomen en de aanvraag om subsidie op grond van artikel 12 van Pro de Regeling afgewezen.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 9 oktober 2002 bezwaar gemaakt.
- Op 27 november 2002 is appellante op haar bezwaar gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het standpunt van verweerder
Bij het bestreden besluit heeft verweerder, voor zover hier van belang, het volgende overwogen en beslist:
"Deze Regeling werkt volgens een tendersysteem. Dit systeem van subsidietoewijzing is gebaseerd op een kwalitatieve vergelijking van projecten, die worden aangemeld in een bepaalde periode.
(…)
Deze systematiek brengt met zich mee dat op basis van het projectvoorstel, zoals dat uiterlijk op de sluitingsdatum van de tender is ingediend, wordt beslist. Het is derhalve noodzakelijk dat het projectvoorstel een goed beeld geeft van het project, waarbij uitgebreid wordt ingegaan op alle aspecten van het project en de betrokken partijen en andere van belang zijnde informatie.
Over de rangschikking van de aanvragen word ik geadviseerd door een op grond van de Regeling geïnstalleerde Commissie. De Commissie kan positief adviseren en een aanvraag rangschikken, maar eveneens tot een negatief advies komen. In het geval van een negatief advies wordt een aanvraag niet gerangschikt. (…)
Tenzij het advies of de rangschikking onzorgvuldig tot stand is gekomen of in strijd is met de Regeling, neem ik het gegeven advies en de rangschikking over.
Ik kan ingevolge artikel 12, derde lid van de Regeling, afwijken van het advies van de Commissie, indien een advies van de Commissie in strijd met deze Regeling is, dan wel niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Gezien het voorgaande ben ik van oordeel dat het advies zorgvuldig tot stand is gekomen. Ik zie dan ook geen reden om van dit advies af te wijken. Tevens is het advies van de Commissie niet in strijd met de Regeling.
U stelt voorts dat het bestreden besluit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Hieromtrent merk ik op dat uit de projectbegroting van de gemeente Appingedam niet blijkt dat zij de eigen bijdrage niet kan financieren. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is mijns inziens geen sprake. De projectbegroting van de gemeente Appingedam heeft de Commissie geen aanleiding gegeven om te twijfelen aan de financiering van het eigen aandeel.
(…)
Ten aanzien van uw laatste bezwaar merk ik op dat het indienen van bezwaar de werking van het besluit waartegen zij is gericht niet schorst (art. 6:16 Awb Pro). Tevens zou uw stelling dat geen beroep kan worden gedaan op artikel 12, tweede lid van de Regeling, slechts opgaan, indien alsnog positief op uw aanvraag zou worden beschikt. Nu het tenderprincipe zich verzet tegen het na de sluiting van de tender indienen van aanvullende informatie, kom ik niet aan afwijzing op grond van artikel 12, tweede lid van de Regeling toe.
(…)"
In aanvulling op het bovenstaande heeft verweerder in het verweerschrift en ter zitting het volgende aangevoerd.
Appellante heeft niet aangetoond dat zij haar eigen bijdrage in de projectkosten van 20% kan financieren, aangezien zij heeft aangegeven dat het project mede wordt gefinancierd door eventuele inkomsten uit het project. Deze inkomsten zouden bestaan uit te heffen en te innen leges. Dit is strijdig met artikel 2, eerste lid, onder a, juncto artikel 3, eerste lid, van de Regeling en levert onvoldoende vertrouwen op dat appellante het project kan financieren. Verweerder heeft derhalve de aanvraag afgewezen op grond van artikel 11, tweede lid, sub c, van de Regeling.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep, samengevat weergegeven, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Ten onrechte heeft verweerder geen subsidie verleend voor het aangemelde project. Onduidelijk is op welke wettelijke bepaling verweerder de afwijzing van de subsidieaanvraag heeft gebaseerd.
Ten onrechte heeft verweerder het advies van de adviescommissie overgenomen. Verweerder heeft als onjuist uitgangspunt genomen dat appellante niet heeft aangetoond dat zij 20% eigen aandeel in de projectkosten financiert.
Omdat de financiële positie van appellante niet zodanig is dat voor dit project gelden op de begroting uit de algemene middelen kunnen worden gevoteerd, zal in het eigen aandeel worden voorzien door, bij doorgang van het project, het innen van leges voor het glasvezelnet, bij derden. Appellante is nog steeds doende aanbieders te vinden om het project zinvol te doen zijn. Verwacht wordt dat dit gaat lukken. Het onderzoek hiernaar door appellante is zo goed als afgerond, zodat voldoende mogelijkheden bestaan om te komen tot de aanleg van een glasvezelnet. Hiermee is de financiering van het eigen aandeel aangetoond.
Terzake is nog geen besluit door de Gemeenteraad genomen. Een voorstel met die strekking zal door appellante aan de Gemeenteraad worden gedaan op het moment dat de subsidie door verweerder wordt verleend.
Verweerder en de adviescommissie hebben miskend dat leges een algemeen dekkingsmiddel voor de gemeente zijn en deze wijze van financiering gebruikelijk is binnen de gemeentelijke financieringsmethodiek. Ook andere gemeentes, waaronder de gemeente Appingedam, hebben op identieke wijze projecten gefinancierd, terwijl verweerder hen hiervoor wel subsidie heeft verleend. Gelet hierop levert het bestreden besluit strijd met het gelijkheidsbeginsel op. Indien appellante in de aanvraag om subsidie, net als die andere gemeentes, zonder enige toelichting, zou hebben vermeld dat zij in die 20% zou kunnen voorzien, zou de subsidie zonder meer zijn verleend.
Voorts is het advies van de adviescommissie op alle overige punten positief en geeft derhalve aanleiding de aanvraag, op grond van artikel 11, derde lid, van de Regeling batig te rangschikken. Verder heeft verweerder ten onrechte geen inzicht verschaft in de positie van appellante ten opzichte van de andere aanvragen en de puntentoedeling door de adviescommissie aan die andere projecten. Ten onrechte heeft verweerder zich in het kader van de tenderprocedure beroepen op het subsidieplafond. In het geval van fouten aan de zijde van verweerder dient hij bij onvoldoende fondsen dekking te zoeken uit andere middelen.
Appellante is derhalve van mening dat zowel het advies van de adviescommissie als het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand zijn gekomen, een deugdelijke motivering ontberen en in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het geschil spitst zich gelet op artikel 12, derde lid, van de Regeling toe op de vraag of verweerder bij het bestreden besluit op goede gronden zijn standpunt heeft gehandhaafd dat het advies van de adviescommissie van 22 mei 2002 niet in strijd is met de Regeling en evenmin op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen en om die reden terecht heeft geconcludeerd dat voor een afwijken van het advies geen reden bestaat.
Naar het oordeel van het College is niet gebleken dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven op de grond dat de beoordeling van de aanvraag van appellante door de adviescommissie niet op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Evenmin ziet het College aanleiding voor het oordeel dat het door de adviescommissie afgegeven advies in strijd is met de Regeling. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Blijkens het hiervoor in rubriek 2.2 van deze uitspraak weergegeven advies, stelt de adviescommissie zich op het standpunt dat onvoldoende vertrouwen bestaat dat appellante het onderhavige project kan financieren in de zin van artikel 11, tweede lid, onder c, van de Regeling. Partijen zijn het er over eens en ook het College gaat ervan uit dat, gelet op de bewoordingen en de strekking van artikel 3, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling, appellante een eigen aandeel in de projectkosten van 20% dient te financieren in die zin dat dit deel van de projectkosten voor rekening en risico van appellante komt.
Het College stelt voorop dat het aan appellante is om aan te tonen dat zij dit eigen aandeel zelf kan financieren. Met verweerder is het College vervolgens van oordeel dat appellante hierin niet is geslaagd.
Het College heeft bij dit oordeel betrokken de door appellante zelf verstrekte gegevens, hierboven in rubrieken 2.2 en 4 weergegeven. In de eerste plaats wordt gewezen op de aanvraag om subsidie, waarin appellante te kennen heeft gegeven dat in het te financieren eigen aandeel in de projectkosten zal worden voorzien door de deelnemende marktpartijen in het project. Voorts wijst het College erop dat appellante in haar brief van 16 april 2002, zoals toegelicht ter zitting, heeft vermeld dat in het te financieren eigen aandeel in de projectkosten wordt voorzien door inkomsten van derden, in de vorm van leges of precario in verband met de aanleg van het glasvezelnet. Hieruit volgt dat appellante de financiering van het eigen aandeel afhankelijk heeft gesteld van opbrengsten uit het (vervolg van het) project. Een dergelijke wijze van financieren brengt met zich dat niet met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat het vereiste eigen aandeel door appellante daadwerkelijk en volledig zal kunnen worden opgebracht. Dit klemt temeer nu appellante heeft verklaard dat zij nog steeds doende is met het vinden van geïnteresseerden voor het project. Hieruit volgt voorts dat voor appellante geen gelden feitelijk beschikbaar zijn voor de financiering van het project. Mogelijke toekomstige inkomsten uit het project laten immers onverlet dat die middelen feitelijk niet beschikbaar zijn om het project mede te financieren.
5.2 Hetgeen door appellante overigens naar voren is gebracht, leidt evenmin tot het oordeel dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven.
Appellante heeft betoogd dat het bestreden besluit een draagkrachtige motivering ontbeert, aangezien verweerder geen inzicht heeft verschaft in de rangschikking van het project van appellante ten opzichte van de andere aanvragen en de puntentoedeling aan die andere projecten door de adviescommissie. Ingevolge artikel 11, derde lid, van de Regeling vindt slechts een rangschikking van aanvragen plaats waaromtrent de adviescommissie positief heeft geadviseerd. Nu in dit geval niet positief is geadviseerd, is verweerder niet toegekomen aan rangschikking. Gelet hierop valt naar het oordeel van het College niet in te zien dat verweerder gehouden zou zijn om inzicht te verschaffen omtrent een (mogelijke) rangschikking en de puntentoedeling aan andere projecten. Gezien het vorenstaande kan ook hetgeen appellante heeft aangevoerd tegen de overweging die verweerder heeft gewijd aan het subsidieplafond in het kader van het tendersysteem hier onbesproken blijven.
5.3 Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel treft naar het oordeel van het College geen doel. De enkele stelling dat verweerder een identieke subsidieaanvraag van de gemeente Appingedam met een gelijke financieringsmethodiek als appellante, wel subsidie heeft verleend, is in dit kader ontoereikend, reeds omdat appellante deze stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd met gegevens. Het College voegt hieraan toe dat verweerder heeft gesteld dat de gegevens die de gemeente Appingedam bij de aanvraag had aangeleverd geen aanleiding gaven tot twijfel of aan het financieringsvereiste was voldaan. Er was een raadsbesluit waarbij het voor financiering van het project benodigde bedrag was gebudgetteerd. In het geval van appellante daarentegen gaf de aanvraag nu juist wel aanleiding tot twijfel dienaangaande. Naar het oordeel van het College is sprake van relevante verschillen tussen beide situaties, op grond waarvan een verschillende behandeling gerechtvaardigd is. De omstandigheid dat – naar appellante ter zitting heeft gesteld - de gemeenteraad van Appingedam later van haar budgetteringsbesluit is teruggekomen doet hier niet aan af, nu die omstandigheid dateert van na de verlening van subsidie aan die gemeente.
5.4 De conclusie is derhalve dat verweerder bij het bestreden besluit op goede gronden heeft geconcludeerd dat onvoldoende vertrouwen bestaat dat appellante het project kan financieren in de zin van artikel 11, tweede lid, onder c, van de Regeling. Gelet hierop bestond voor verweerder geen grond om met toepassing van artikel 12, derde lid, van de Regeling, af te wijken van het advies van de adviescommissie op grond van artikel 12, derde lid, van de Regeling.
5.5 Het beroep zal op grond van het vorenstaande ongegrond worden verklaard.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. J.L.W. Aerts en mr. B. Hessel, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 april 2004.
w.g. C.J. Borman w.g. I.K. Rapmund