Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 02/1857 8 april 2004
27367 Kaderwet EZ-subsidies
Besluit kredieten elektronische dienstenontwikkeling
Uitspraak in de zaak van:
TV Vandaag v.o.f., te Naarden, appellante,
gemachtigde: mr. drs. M.E.F. Staal, advocaat te Utrecht,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigden: mr. W.A. Lips en mr. A.W.J. Bisschoff, beiden werkzaam bij Senter.
1. De procedure
Op 20 november 2002, aangevuld op 19 december 2002, heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 10 oktober 2002.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen zijn besluit van 10 april 2002, kenmerk DIB206574.MIT, tot vaststelling van een definitief kredietbedrag, toegezegd op grond van de, per 1 juli 1997 vervallen, Kredietregeling elektronische diensten-ontwikkeling 1996 (Stcrt 1996, 112; hierna aangeduid als Kredietregeling of Kredo) op € 304.064,03.
Op 19 februari 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 6 mei 2003 heeft appellante producties 17 en 18 behorende bij het beroepschrift aan het College doen toekomen.
Op 18 juli 2003 heeft verweerder desgevraagd het advies van de Adviescommissie elektronische diensten aan het College doen toekomen.
Appellante heeft het College bij brief van 21 juli 2003 desgevraagd meegedeeld dat een in het verslag van de hoorzitting van 3 september 2002 genoemde factuur van Telematic Systems & Services bv (TSS) te Gouda van 6 maart 1997 niet in haar bezit is.
Op 5 augustus 2003 heeft het College van verweerder een afschrift van bedoelde factuur van TSS van 6 maart 1997 ontvangen.
Op 20 januari 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteen hebben gezet. Tevens is aan de zijde van appellante verschenen A.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Kredietregeling was, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"§ 1. Algemene bepalingen
(…)
Artikel 2
1. De minister verstrekt op aanvraag een krediet aan een ondernemer die voor eigen rekening en risico een ontwikkelingsproject uitvoert.
2. (…)
Artikel 3
1. Het krediet bedraagt 40 procent van de projectkosten, doch niet meer dan f 4.000.000,00.
(…)
Artikel 4
1. Als projectkosten worden uitsluitend in aanmerking genomen:
a. de volgende noodzakelijke, rechtstreeks aan het project toe te rekenen,
na de indiening van de aanvraag door de aanvrager gemaakte en betaalde kosten:
1°. loonkosten, met dien verstande dat wordt uitgegaan van een uurloon, berekend op basis van het brutojaarloon bij een volledige dienstbetrekking volgens de kolommen 3, 4 en 13 van de loonstaat van het betrokken directe personeel, exclusief volledig winstafhankelijke uitkeringen, verhoogd met de wettelijke dan wel de op grond van een individuele of collectieve arbeids- overeenkomst verschuldigde opslagen voor sociale lasten;
2°. aan derden verschuldigde kosten ter zake van door hen verrichte arbeid, exclusief winstopslagen bij transacties binnen een groep;
b. een opslag voor algemene kosten, groot 40 procent van de onder a, aanhef en 1°, bedoelde kosten.
2. Indien geen loonkosten als bedoeld in het eerste lid, onder a, aanhef en 1°, worden gemaakt maar niettemin arbeid voor het project wordt verricht, kan de minister daarvoor een redelijk bedrag vaststellen dat als projectkosten mede in aanmerking wordt genomen.
Artikel 5
1. Er is een Adviescommissie elektronische diensten, die de minister op zijn verzoek van advies dient omtrent aanvragen om een krediet op grond van deze regeling.
2. (…)
§ 3. Toezegging en verplichtingen
(…)
Artikel 12
1. De minister kan een toezegging doen onder voorwaarden, bij het niet vervuld worden waarvan de toezegging niet in werking treedt dan wel geheel of gedeeltelijk vervalt.
2. In ieder geval wordt de voorwaarde gesteld, dat de krediettoezegging vervalt, indien de betrokkene niet voor een door de minister te bepalen tijdstip in een overeenkomst tussen de Staat en de betrokkene verplichtingen
op zich heeft genomen ter zake van:
(…)
4. De minister kan, zolang aan de bij of krachtens dit artikel geldende voorwaarden niet is voldaan, de toezegging intrekken op grond van gewijzigde omstandigheden.
Artikel 13
Aan de toezegging zijn de in de artikelen 14, 16 en 17 opgenomen verplichtingen verbonden.
Artikel 14
1. De betrokkene voert het project uit overeenkomstig het projectplan waarop de toezegging betrekking heeft en uiterlijk op het in artikel 11, onder d, bedoelde tijdstip, behoudens voorafgaande schriftelijke ontheffing van de minister voor het essentieel wijzigen, vertragen of stopzetten van het project.
2. (…)
Artikel 16
1. De betrokkene dient binnen dertien weken na het tijdstip waarop het project ingevolge artikel 14, eerste lid, moet zijn uitgevoerd, bij de minister een aanvraag om vaststelling van het definitieve kredietbedrag in.
2. De aanvraag wordt ingediend door middel van het origineel van een ondertekend formulier, waarvan het model is opgenomen in de bij deze regeling behorende bijlage 2.
3. De aanvraag gaat vergezeld van een eindverslag omtrent de uitvoering en de resultaten van het project.
Artikel 17
1. De betrokkene voert een administratie die zodanig is ingericht, dat daaruit te allen tijde op eenvoudige en duidelijke wijze kunnen worden afgelezen:
a. de projectkosten, gespecificeerd overeenkomstig de in artikel 4, eerste lid, onderscheiden kostensoorten, met dien verstande dat ter zake van de loonkosten een door middel van een sluitende tijdschrijving vastgestelde urenverantwoording per werknemer aanwezig dient te zijn;
b. de omzet, die is gerealiseerd met de uit het project voortvloeiende of ervan afgeleide dienstverlening.
2. De betrokkene voldoet aan hetgeen door door de minister aangewezen personen wordt verzocht, voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor een goede uitvoering van dit besluit, omtrent:
a. het verlenen van inzage van zakelijke gegevens en bescheiden,
b. het maken van kopieën van de onder a bedoelde gegevens en bescheiden en
c. het verlenen van medewerking aan het verstrekken van gegevens door anderen.
3. (…)
§ 4. Voorschotten
Artikel 18
1. Op een krediet ter zake waarvan een beschikking als bedoeld in artikel 11 geldt, kunnen op aanvraag van de betrokkene door de minister voorschotten worden verstrekt.
(…)
Artikel 21
De minister kan in ieder geval afwijzend beschikken op een aanvraag, indien een betrokkene niet heeft voldaan aan de in de artikelen 14 of 17 of in de overeenkomst, bedoeld in artikel 12, tweede lid, opgenomen verplichtingen.
§ 5. Vaststelling definitief kredietbedrag
(…)
Artikel 24
De minister stelt het definitieve bedrag van het krediet vast met inachtneming van de artikelen 3 en 4 van deze regeling.
(…)
§ 7. Overgangs- en slotbepalingen
(…)
Artikel 28
Deze regeling treedt in werking met ingang van de tweede dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin zij wordt geplaatst en vervalt op 1 juli 1997, met dien verstande dat zij van toepassing blijft op kredieten die voor die datum zijn toegezegd.
(…)"
De Toelichting bij de Kredietregeling vermeldt ten aanzien van artikel 13 het volgende:
"In dit artikel is bepaald, dat de in de artikelen 14, 16 en 17 opgenomen verplichtingen verbonden zijn aan de toezegging. Dat impliceert, dat zij gelden zo lang de toezegging geldt, dus tot de beslissing omtrent de vaststelling van het definitieve kredietbedrag.
De sanctie op het niet voldoen aan de hier aan de orde zijnde verplichtingen is opgenomen in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de Kaderwet verstrekking financiële middelen EZ: het definitieve bedrag van het krediet kan dan op nihil dan wel op een lager bedrag dan het toegezegde bedrag worden gesteld."
Artikel 8 van de Kaderwet verstrekking financiële middelen EZ luidde ten tijde hier van belang:
"1. Een beschikking, inhoudende de verstrekking van financiële middelen krachtens een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 2, kan, behoudens op verzoek van de betrokkene of met diens instemming, worden ingetrokken of wat het toegezegde bedrag betreft worden gewijzigd en bij zodanige beschikking kan het definitieve bedrag van de verstrekking op nihil dan wel een lager bedrag dan het toegezegde bedrag worden gesteld, indien:
a. (…)
b. de betrokkene niet voldaan heeft aan verplichtingen welke ingevolge de verstrekking van financiële middelen voor hem gelden,
(…)"
Mede naar aanleiding van de totstandkoming van de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht per 1 januari 1998 is onder andere de Kaderwet verstrekking financiële middelen EZ vervangen door de Kaderwet EZ-subsidies van 29 februari 1996. De Kaderwet EZ-subsidies bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:
"Artikel 10
1. De Kaderwet verstrekking financiële middelen EZ en de Kaderwet specifieke uitkeringen EZ worden ingetrokken, met dien verstande dat zij van toepassing blijven op subsidies die voor de inwerkingtreding van deze wet zijn verleend of vastgesteld.
(…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij besluit van 3 maart 1997 heeft verweerder appellante naar aanleiding van een door haar daartoe ingediende aanvraag krediet toegezegd ten bedrage van maximaal ƒ 1.852.066,-- voor het ontwikkelingsproject "TV Vandaag Fase II en III". Het project behelst de opzet van een interactieve multimediale televisiegids.
Onder punt 5 van dit besluit is bepaald dat appellante het ontwikkelingsproject uiterlijk op 31 december 1998 uitgevoerd dient te hebben en dat vóór 11 november 1996 en na 31 december 1998 gemaakte kosten niet tot de projectkosten worden gerekend, terwijl na 31 maart 1999 ingediende declaraties niet meer voor uitbetaling in aanmerking komen.
Voorts heeft verweerder appellante bij het toekenningsbesluit medegedeeld dat de activiteiten Hardware (integratie kasten) en Hardware (modificaties) van N.W.T. [Datawave B.V.] niet kredietwaardig zijn en dat de kosten van deze activiteiten niet zijn meegenomen in de berekening van de totale projectkosten.
- Appellante heeft zich door ondertekening van een bij de kredietverlening behorende overeenkomst als bedoeld in artikel 12, tweede lid, van de Kredietregeling verbonden aan de in die overeenkomst opgenomen aanvullende voorwaarden.
- Op 8 juli 1997 heeft appellante verweerder omtrent de voortgang van het project gerapporteerd.
- In reactie op deze rapportage heeft verweerder op 11 augustus 1997 aan appellante een voorschotbedrag toegezegd ad
ƒ 505.892,--, zijnde 40% van de gedeclareerde projectkosten over de periode 11 november 1996 tot en met 1 juli 1997.
- Op 26 juni 1998 heeft verweerder aan appellante een tweede voorschot verstrekt ad ƒ 254.734,--, zijnde 40% van de gedeclareerde projectkosten over de periode 1 juli 1997 tot en met 31 maart 1998. Verweerder heeft appellante erop gewezen dat in verband met het door haar niet geleverd beschouwen van de editieplayer door NWT, eventuele in de toekomst door NWT gecrediteerde bedragen, welke bij de declaratie van 8 juli 1997 zijn opgevoerd, verrekend dienen te worden met de volgende declaraties, dat de betaling geschiedt onder voorbehoud van de accountantscontrole na afloop van het project en dat indien achteraf correctie nodig mocht blijken verrekening zal plaatsvinden, dan wel zal worden verzocht het te veel uitbetaalde te restitueren.
- Bij brief van 28 december 1998 heeft appellante verweerder verzocht om verlenging van de projectperiode tot 31 december 2000 in verband met toetreding van een nieuwe projectpartner, de firma Bookmark te 's-Hertogenbosch.
- Verweerder heeft dit verzoek bij brief van 15 februari 1999 ingewilligd. Daarbij heeft verweerder opgave gedaan van de aanpassingen van de toezegging van 3 maart 1997 tengevolge van de verlenging van de projectperiode. Blijkens deze brief bestaan die aanpassingen voor zover het punt 5 van het toekenningsbesluit van 3 maart 1997 betreft uit wijziging van de aldaar genoemde data "31 december 1998" en "31 maart 1999" in "31 december 2000" en "31 maart 2001".
- Bij brief van 3 december 1999 heeft verweerder herhaald akkoord te gaan met de door appellante op 28 december 1998 gevraagde verlenging, wederom met de vermelding van voornoemde aanpassing van punt 5 van het toekenningsbesluit .
Voorts heeft verweerder bij deze brief appellante toezending verzocht van een bijgesteld projectplan en een ondernemingsplan, een door alle vennoten van TV Vandaag ondertekend exemplaar van de brief van 3 december 1999, alsmede de recente jaarstukken, oprichtingsakte en uittreksels van de Kamer van Koophandel van alle vennoten van TV Vandaag.
- Op 4 februari 2000 heeft verweerder van appellante een verzoek om een derde voorschotbetaling, groot ƒ 274.503,31, ontvangen.
- Bij brief van 13 maart 2000 heeft verweerder zijn verzoek van 3 december 1999 herhaald. Verweerder heeft appellante voor het toezenden van de gevraagde stukken een termijn gesteld van twee weken en heeft appellante erop gewezen dat in geval van het niet vervullen van de geldende verplichtingen de toezegging van het krediet geheel of gedeeltelijk kan komen te vervallen.
- Bij brief van 20 april 2000 heeft Bookmark de gevraagde informatie aan verweerder doen toekomen.
- Op 14 september 2000 heeft Bookmark verweerder medegedeeld dat zij niet langer wenst te investeren in het project en dat in de komende periode zal worden besloten om TV Vandaag geheel op te heffen. Bookmark heeft dit schrijven vergezeld doen gaan van een aanvraag om vaststelling van het kredietbedrag.
- Op 1 februari 2001 heeft verweerder appellante erop geattendeerd dat na de beëindiging van het project op 31 december 2000 nog geen eindverslag en einddeclaratie waren ontvangen en heeft hij appellante verzocht om binnen 13 weken de benodigde informatie aan te leveren.
- Op 3 april 2001 heeft verweerder appellante nogmaals geattendeerd op het ontbreken van vorenbedoelde informatie en heeft hij appellante een termijn gesteld van vier weken om deze informatie alsnog aan te leveren.
- Op 4 april 2002 heeft Ernst & Young Accountants te Zwolle een rapport van bevindingen inzake TV Vandaag uitgebracht.
- Op 6 april 2001 heeft Bookmark stukken aan verweerder doen toekomen.
- Daarop heeft verweerder het besluit van 10 april 2002 genomen.
- Op 23 mei 2002 heeft Bookmark bezwaar gemaakt tegen dat besluit.
- Op 3 september 2002 heeft zij haar bezwaren mondeling toegelicht.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Het bestreden besluit houdt onder meer het volgende in:
"Hierbij deel ik u mede dat ik op uw bezwaarschrift een afwijzende beslissing heb genomen. Hieronder volgt een samenvatting van de procedure die bij de beoordeling van uw bezwaarschrift is gevolgd. Aansluitend vindt u een toelichting op het Besluit Kredieten elektronische dienstenontwikkeling (hierna: het Besluit), gevolgd door de bevindingen en overwegingen op grond waarvan ik uw bezwaarschrift ongegrond verklaar.
(…)
Naar aanleiding van het door u op 14 september 2000 ingediende verzoek tot vaststelling heb ik aan mijn accountant verzocht een onderzoek bij u in te stellen, om de eindvaststelling te verifiëren Op 4 april 2002 heeft de accountant een rapport uitgebracht. Dit rapport richt zich op de periode november 1996 tot en met 31 december 2000 en heeft, voor zover hier van belang, als conclusie dat de facturen en betaaldocumenten met betrekking tot de kosten van A en Datawave niet zijn overgelegd en zijn gecorrigeerd. Daarnaast heeft de accountant voor TSS een bedrag van NLG 127.000 terzijde gesteld van de declaratie van NLG 390.000, aangezien dit bedrag voor hardware en editieplayers is uitgegeven. Tegen deze conclusies richt uw bezwaar zich.
Op grond van het Besluit en de Algemene wet bestuursrecht legt een kredietontvanger bij de vaststelling rekening en verantwoording af omtrent de aan de activiteiten verbonden uitgaven en inkomsten, voor zover deze voor de vaststelling van de subsidie van belang zijn.
Ik heb ervoor gekozen om vaststellingsverzoeken op grond van het Besluit door een accountant te laten controleren. Op grond van een dergelijke controle door een deskundige verkrijg ik de zekerheid dat de opgevoerde kosten daadwerkelijk ten behoeve van het project zijn gemaakt, dat aan de overige financiële verplichtingen van het Besluit is voldaan en dat deze kosten daadwerkelijk zijn betaald. Hiervoor is tevens een sluitende tijdschrijving vereist. Alleen op grond van een sluitende tijdschrijving kan aangetoond worden dat de geschreven loonkosten ook aan het project zijn besteed. Immers, bij een sluitende tijdschrijving is aangetoond hoeveel uren een werknemer werkt en welk deel daarvan aan een project of andere activiteit wordt besteed. Dit afgezet tegen de werktijd van deze werknemer levert voor mij bij een controle de zekerheid dat de uren die in het kader van het project zijn opgevoerd, zijn gemaakt en is de omvang van de werkzaamheden te bepalen.
Met betrekking tot uw stelling over de post loonkosten wil ik het volgende opmerken.
U heeft aangevoerd dat de pensioenpremies toegevoegd dienen te worden aangezien de pensioenopbouw met terugwerkende kracht plaats heeft gevonden. Ik ben van oordeel dat deze kosten niet in aanmerking kunnen komen voor vergoeding, aangezien de daadwerkelijke betaling buiten de periode zijn gemaakt waarop het vaststellingsverzoek betrekking heeft en naar aanleiding waarvan de accountant de kosten heeft onderzocht. Op deze bevindingen heb ik mij kunnen baseren.
U heeft aangegeven dat als u het vaststellingsverzoek in 2000 had gedaan deze kosten wel vergoed zouden zijn geweest, ware het niet dat u afgesproken heeft met B om de declaratie eerder in te dienen. Wat er inhoudelijk van deze stelling ook zij, ik moet constateren dat dit punt niet van belang is. Ik zal u uitleggen waarom. In mijn kredietverleningsbeschikking van 3 maart 1997 en de wijziging daarop in mijn besluit van 3 december 1999 is bepaald dat tot en met 31 maart 2001 declaraties kunnen worden ingediend. De door u opgevoerde pensioenkosten zijn echter ruimschoots na afloop van deze periode betaald, zodat ook bij een niet vervroegde indiening van het vaststellingsverzoek deze kosten niet in aanmerking zouden kunnen komen. Ik merk verder op dat de door u gehanteerde wijze van vergoeden van pensioenkosten een keuze uwerzijds is. Er is daarmee niet sprake van een situatie die in redelijkheid dwingt tot het afzien van toepassing van de bepalingen van het besluit en de kredietverleningsbeschikking.
Met betrekking tot de kostenposten van derden waartegen u bezwaar heeft gemaakt, wil ik het volgende opmerken.
Het Besluit stelt als eis dat de gemaakte en betaalde kosten door middel van een sluitende urenregistratie en een duidelijke projectadministratie controleerbaar dienen te zijn. Ook in bezwaar heeft u geen concrete gegevens kunnen overleggen die deze controle mogelijk maakt.
U stelt dat de kosten voor A worden doorbelast als lumpsum, via een memo journaalpost. Dit is onvoldoende bewijs dat deze kosten daadwerkelijk zijn betaald. Uit deze post valt niet concreet op te maken waarvoor de betaling is geschied.
Ten aanzien van de facturen van Datawave B.V. kan ik slechts constateren dat de facturen die u met betrekking tot de hardware overgelegd hebt dateren van vóór de ontwikkelingsperiode. Kosten die gemaakt zijn vóór deze periode komen niet in aanmerking. De facturen dateren van 1 maart 1996, 26 maart 1996, 27 maart 1996, 4 april 1996, 7 mei 1996, 5 juli 1996 en 8 juli 1996. De ontwikkelingsperiode liep van 11 november 1996 tot en met 31 december 1998.
De fysieke aanwezigheid van de apparaten toont niet aan dat zij in de ontwikkelingsperiode zijn aangeschaft.
Hoewel ik het betreur dat door het vertrek van medewerkers en het niet meer aanwezig zijn van de administratie bij voormalige projectpartners de administratieve verplichtingen niet kunnen worden nagekomen, kan ik ook na het door u in bezwaar aangevoerde niet tot de conclusie komen dat de gemaakte kosten zijn aangetoond noch dat de overgelegde gegevens uit de administratie ertoe dienen te leiden dat ik niet op het oordeel van de door mij ingeschakelde deskundige heb mogen afgaan.
Ik beoog de doelstellingen van het Besluit te realiseren, maar ben tevens gehouden de bepalingen van het Besluit in acht te nemen. In uw geval acht ik geen sprake van zodanige omstandigheden dat een afwijking van de bepalingen gerechtvaardigd is.
Op grond van deze overwegingen acht ik uw betoog niet zodanig aannemelijk en onderbouwd dat ik van andere informatie kan uitgaan of een andere conclusie dien te trekken dan de conclusie die mijn accountant na het onderzoek bij uw onderneming heeft getrokken. Ik heb de conclusies van het rapport over kunnen nemen, aangezien er voor mij geen aanleiding is geweest om de zorgvuldigheid of de deskundigheid ervan in twijfel te trekken.
Gelet op het bovenstaande zal ik mijn besluit van 10 april 2002 niet herzien."
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Appellante is van mening dat de vier kostenposten die verweerder bij de vaststelling van het krediet ter zijde heeft gesteld wel degelijk projectkosten zijn als bedoeld in artikel 4 van het Besluit en dat die kosten bij de vaststelling van het krediet in aanmerking genomen hadden moeten worden. Verweerder heeft zijn standpunt dat dit niet het geval is, gebaseerd op de artikelen 16 en 17 van het Besluit en op artikel 4:45 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Uit artikel 16 en 17 van het Besluit volgt echter geenszins dat de door appellante ingebrachte stukken onvoldoende zouden zijn om aan te tonen dat de kosten daadwerkelijk in de ontwikkelingsperiode zijn gemaakt. Artikel 4:45 van de Awb is in dit geval geheel niet van toepassing. Immers, dit artikel is slechts van toepassing op subsidies die na 1 januari 1998 zijn verleend.
Verweerder betwist weliswaar niet dat de aan derden (Datawave B.V.) verschuldigde kosten ter zake van door hen verrichte arbeid, alsmede de loonkosten voor A en de pensioenkosten voor twee andere medewerkers projectkosten zijn in de zin van het Besluit, doch verweerder stelt zich aangaande die kosten ten onrechte op het standpunt dat de betreffende kosten niet in de ontwikkelingsperiode zijn gemaakt. Appellante wijst in dit verband op het volgende.
Hoewel de ingebrachte facturen van Datawave B.V. dateren van vóór de ontwikkelings-periode, heeft appellante een opdrachtbevestiging overgelegd waaruit blijkt dat in de ontwikkelingsperiode ook kosten zijn gemaakt. Uit de opdrachtbevestiging van 5 juli 1996 blijkt dat 50% bij de opdracht betaald diende te worden en dat de overige 50% in een later stadium betaald moest worden. Met deze opdrachtbevestiging en het bewijs van de aanbetaling is voldoende aangetoond dat de gedeclareerde kosten (de hiervoor genoemde overige 50%) wel degelijk in de ontwikkelingsperiode zijn gemaakt.
Ook ten aanzien van de loonkosten voor A is met de overgelegde memo journaalpost voldoende bewijs geleverd dat hij directe werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van het project. Helaas zijn door een interne reorganisatie bij KPN geen andere stukken uit de administratie meer voorhanden die dit kunnen boekstaven.
Verweerder betwist niet dat de pensioenkosten die appellante voor twee medewerkers heeft betaald rechtstreeks aan het project zijn toe te rekenen en dat de kosten zijn ontstaan in de ontwikkelingsperiode. Echter, omdat appellante - zoals destijds gebruikelijk was in haar bedrijf - gebruik heeft gemaakt van de toen geldende wettelijke mogelijkheid om eerst na het verstrijken van het eerste jaar van het dienstverband van een medewerker de pensioenkosten voor dat jaar te betalen, worden deze kosten door verweerder niet bij de vaststelling van het krediet meegenomen. Nu deze kosten verschuldigd zijn ten aanzien van arbeid verricht in de ontwikkelingsperiode, meent appellante dat deze kosten op grond van het Besluit voor vergoeding in aanmerking komen.
De vierde kostenpost betreft de kosten voor het bedrijf TSS. Verweerder heeft, zonder deugdelijke motivering daarvoor, een bedrag groot ƒ 127.000,-- ter zijde gesteld door de kosten voor TSS aan te merken als kosten voor de aanschaf van editplayers. De kosten voor TSS betreffen echter wel degelijk ontwikkelingskosten. Op de factuur van TSS is duidelijk vermeld dat het gaat om een bijdrage in de ontwikkelingskosten en dat het om zogenaamde Kredo-kosten gaat. Verweerder had bij twijfel aan de juistheid van deze factuur contact met TSS dienen op te nemen.
Tenslotte meent appellante dat verweerder in het onderhavige geval gehandeld heeft in strijd met het vertrouwensbeginsel en met het rechtszekerheidsbeginsel. Immers, in artikel 17, eerste lid, van het Besluit wordt niet expliciet vermeld welke bewijsmiddelen dienen te worden overgelegd door de kredietontvanger. Appellante heeft ten behoeve van het verkrijgen van voorschotten op het krediet een voortgangsrapportage overgelegd die was gebaseerd op dezelfde stukken die thans grond vormen voor de weigering van verweerder om het toegekende krediet geheel te verstrekken. Een voorschot wordt door verweerder slechts uitbetaald, indien alle benodigde stukken voorhanden zijn. Nu verweerder daadwerkelijk voorschotten heeft verleend, kan daaruit worden afgeleid dat de overgelegde stukken aan de eisen van het Besluit voldeden. Door diezelfde stukken thans niet meer te accepteren als voldoende bewijs dat de kosten in de relevante periode zijn gemaakt, handelt verweerder in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Indien verweerder bij het verlenen van de voorschotten duidelijk zou hebben gemaakt dat de overgelegde stukken niet in overeenstemming zijn met artikel 17 van het Besluit, had appellante daar rekening mee kunnen houden. Andere dan de overgelegde stukken zijn voor haar nu niet meer te achterhalen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College staat voor de beantwoording van de vraag of verweerder zijn beslissing om het aan appellante toegekende krediet vast te stellen op € 304.064,03 terecht heeft gehandhaafd. Het College overweegt dienaangaande het volgende.
5.2 Het College stelt vast dat verweerder bij het bestreden besluit het per 4 mei 2001 vervallen Besluit Kredieten elektronische dienstenontwikkeling (Staatsblad 1997, 554; hierna: Besluit) heeft toegepast. Echter, het krediet is aangevraagd en toegekend op grond van de Kredietregeling, de voorganger van het Besluit. In artikel 28 van de Kredietregeling is bepaald dat die regeling van toepassing blijft op kredieten die zijn toegezegd vóór de datum waarop de regeling zal zijn vervallen, te weten 1 juli 1997. In het Besluit is niet voorzien in een andere overgangsregeling. Nu het onderhavige krediet aan appellante is toegezegd bij besluit van 3 maart 1997 is verweerder derhalve bij de totstandkoming van het bestreden besluit van een onjuist wettelijk kader uitgegaan. Het bestreden besluit komt daarom voor vernietiging in aanmerking.
Aangezien op de hier van belang zijnde punten geen wezenlijk verschil valt aan te wijzen tussen het door verweerder toegepaste toetsingskader en het toepasselijke toetsingskader zal het College in het hieronderstaande bezien of aanleiding bestaat te bepalen dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand blijven.
Dienaangaande overweegt het College het volgende.
5.2 Partijen verschillen van mening over het al dan niet terecht ter zijde stellen door verweerder van vier kostenposten, te weten pensioenkosten voor twee medewerkers, loonkosten A, kosten Datawave B.V. en kosten TSS. Het College overweegt aangaande deze kostenposten het volgende.
5.3 Pensioenkosten
Met betrekking tot de stelling dat verweerder ten onrechte door appellante betaalde pensioenpremies voor een tweetal medewerkers niet als projectkosten heeft aangemerkt, terwijl deze kosten wel aan het project zijn toe te rekenen en in de ontwikkelingsperiode zijn ontstaan, merkt het College op dat appellante niet betwist dat zij bedoelde premies heeft betaald buiten de periode waarop het vaststellingsverzoek betrekking heeft, noch dat zij deze kosten eerst na het verstrijken van de daartoe door verweerder gestelde uiterste termijn heeft gedeclareerd als op het project betrekking hebbende kosten. Aangezien in artikel 12 van de Kredietregeling is bepaald dat aan een toezegging voorwaarden kunnen worden verbonden en verweerder in het toekenningsbesluit van 3 maart 1997 appellante krediet heeft toegezegd onder - onder meer - de uitdrukkelijke bepaling dat vóór 11 november 1996 en na 31 december 1998 gemaakte kosten niet tot de projectkosten worden gerekend, terwijl na 31 maart 1999 ingediende declaraties niet meer voor uitbetaling in aanmerking zouden komen, en verweerder voorts bij zijn besluiten van 15 februari 1999 en van 3 december 1999 genoemde uiterste data uitdrukkelijk heeft verlengd tot respectievelijk 31 december 2000 en 31 maart 2001, kon naar het oordeel van het College voor appellante derhalve voldoende kenbaar zijn dat zij projectkosten vóór 31 maart 2001 diende te declareren. Het College ziet dan ook geen plaats voor het oordeel dat verweerder door appellante na 31 maart 2001 betaalde en gedeclareerde pensioenpremies bij de vaststelling van het krediet toch als projectkosten had moeten aanmerken. Dat bedoelde kosten mogelijk wel in de ontwikkelingsperiode zouden zijn ontstaan, doet hieraan niet af.
Evenmin kan in dit verband aan de stelling van appellante dat destijds in haar bedrijf gebruikelijk was om eerst na het verstrijken van het eerste jaar van een dienstverband pensioenpremies voor een medewerker af te dragen, de betekenis toekomen die appellante daaraan toegekend wenst te zien. Dat appellante, in weerwil van de uiterste termijnen die verweerder voor het betalen en declareren van kosten heeft gesteld, aan de in haar bedrijf gebruikelijke wijze van betalen van pensioenpremies heeft vastgehouden, is een keuze waarvan de gevolgen voor haar rekening en risico dient te blijven.
Derhalve faalt deze beroepsgrond.
5.4 Loonkosten A
Met verweerder is het College van oordeel dat, wat er ook zij van de in bezwaar en ter zitting van het College gepresenteerde afschriften van grootboekrekeningen en journaalposten en de op deze stukken in bezwaar en ter zitting gegeven toelichting door appellante en door A, grootboekrekeningen en journaalposten op zich onvoldoende bewijs vormen van ten behoeve van het onderhavige project gemaakte kosten, omdat het betreft een zijdens appellante gemaakte registratie die zij niet met betalingsbewijzen heeft gestaafd. Bovendien kan uit die stukken evenmin het aantal uren worden afgeleid dat door A aan het onderhavige project zou zijn besteed. Derhalve kan niet staande worden gehouden dat appellante met deze stukken voldoende bewijs heeft geleverd dat A directe werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van het project. Zulks te minder nu appellante ingevolge artikel 17 van de Kredietregeling gehouden was ervoor zorg te dragen dat de administratie zodanig was ingericht dat daaruit te allen tijde op eenvoudige en duidelijke wijze kan worden afgelezen de projectkosten, gespecificeerd overeenkomstig de in artikel 4, eerste lid, onderscheiden kostensoorten, met ter zake van de loonkosten een door middel van een sluitende tijdschrijving vastgestelde urenverantwoording per werknemer.
Dat een reorganisatie bij voormalige projectpartner KPN heeft plaatsgevonden, tengevolge waarvan appellante thans geen nadere bewijsstukken als door verweerder gevraagd voorhanden heeft, doet aan bedoelde administratieverplichting niet af en is een omstandigheid die binnen de risicosfeer van appellante ligt, zodat zij geen grond vormt voor de conclusie dat verweerder het overleggen van nadere bewijsstukken niet heeft mogen verlangen. Uit de toelichting op artikel 13 van de Kredietregeling blijkt dat de verplichtingen die op grond van onder meer artikel 17 verbonden zijn aan de toezegging voor de kredietontvanger gelden zo lang de toezegging geldt, dus tot de beslissing omtrent de vaststelling van het definitieve kredietbedrag. Appellante had ervoor zorg dienen te dragen dat zij aan de op haar rustende verplichtingen kon voldoen.
De enkele verklaring van A ter zake van het door hem aan het project bestede aantal uren kan voor het door artikel 17 verlangde bewijs - te weten een door middel van een sluitende tijdschrijving vastgestelde urenverantwoording per werknemer - niet in de plaats treden.
Mitsdien faalt ook deze beroepsgrond.
5.5 Kosten Datawave B.V.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is komen vast te staan dat 50% van de kosten Datawave B.V. dateert van vóór de periode waarop het vaststellingsverzoek betrekking heeft, om reden waarvan deze kosten niet zijn gedeclareerd en dat van de overige 50% van de kosten 10% niet is betaald. Beoordeeld dient derhalve te worden of de resterende 40% van de kosten Datawave B.V. zijn betaald in de relevante periode en door verweerder bij de vaststelling van het krediet als projectkosten hadden moeten worden aangemerkt.
Het College overweegt hieromtrent dat appellante desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat zij zich niet kan herinneren wanneer de hierbedoelde betaling precies heeft plaatsgevonden. Appellante heeft hierbij nogmaals gewezen op de reorganisatie bij haar voormalige projectpartner KPN, tengevolge waarvan zij geen administratieve bescheiden voorhanden heeft waaruit de exacte datum van betaling blijkt.
Zoals hiervoor is overwogen vormt laatstgenoemde omstandigheid naar het oordeel van het College geen grond voor de conclusie dat verweerder het overleggen van nadere bewijsstukken niet heeft mogen verlangen.
Nu geen bewijsstukken van de betaling van de kosten Datawave door appellante zijn overgelegd, kan niet worden vastgesteld of bedoelde 40% van de kosten in de relevante periode zijn betaald. Dat Datawave het apparaat heeft geleverd geeft geen uitsluitsel omtrent de vraag of vervolgens betaling daadwerkelijk en in de relevante periode heeft plaatsgevonden. Gelet op de verplichtingen die onder meer uit artikel 17 van de Kredietregeling voortvloeien, dient naar het oordeel van het College het ontbreken van de door verweerder verlangde administratieve bescheiden voor rekening van appellante te komen. Zulks temeer nu appellante van haar stellingen aangaande KPN, noch van de veelvuldige pogingen die zij zegt in het werk te hebben gesteld om bedoelde administratieve bewijsstukken van KNP te verkrijgen, enig bewijs heeft overgelegd.
Deze beroepsgrond slaagt mitsdien evenmin.
5.6 Kosten TSS
Ten aanzien van de kosten van TSS die verweerder volgens appellante ten onrechte heeft aangemerkt als kosten voor de aanschaf van editplayers, waardoor een bedrag van ƒ 127.000,-- ten onrechte ter zijde is gesteld, is het College uit de gedingstukken het volgende gebleken.
Uit de faktuur van TSS van 6 maart 1997, waarop appellante zich in dit verband heeft beroepen, blijkt dat het totaal orderbedrag van ƒ 510.000,-- als volgt is gespecificeerd: bijdrage in de ontwikkelingskosten ƒ 200.000,--; Zendzijde (installatie inbegrepen) Fase A ƒ 50.000,--; 2 Editieplayers (installatie inbegrepen) Fase A ƒ 260.000,--.
Voorts is op genoemde faktuur bij het totaal orderbedrag tussen haakjes vermeld "waarvan uren voor Kredo fl. 390.000,--".
Appellante betwist niet dat de kosten van editieplayers (hardware) niet zijn begrepen in de kosten die op grond van artikel 4 van het Besluit als projectkosten worden aangemerkt.
De kosten van de assemblage en installatie van de editieplayers zijn blijkens de gedingstukken door verweerder aangemerkt als loonkosten en zijn derhalve wel kosten als bedoeld in artikel 4 van het Besluit. Betreffende die loonkosten blijkt uit faxmessage 981176 van TSS aan appellante van 11 mei 1998 dat per geleverd systeem 5 dagen assemblage en installatie is besteed à ƒ 1.300,-- per dag, derhalve in totaal ƒ 6.500,-- exclusief BTW per systeem. Voor de 2 geleverde editieplayers gezamenlijk bedragen die kosten derhalve ƒ 13.000,--.
Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat het deel van de kosten van de 2 editieplayers dat niet tot de projectkosten kan worden gerekend ƒ 247.000,-- beloopt (ƒ 260.000,-- minus ƒ 13.000,--) en dat dit bedrag op het totaalorderbedrag in mindering dient te worden gebracht. Van het totaal orderbedrag van ƒ 510.000,-- resteert dan een bedrag voor Kredo groot ƒ 263.000,--.
Nu op genoemde factuur van 6 maart 1997 voor Kredo een bedrag van ƒ 390.000,-- is vermeld, heeft verweerder naar het oordeel van het College terecht een bedrag van ƒ 127.000,--, zijnde ƒ 390.000 minus ƒ 263.000,--, terzijde gesteld.
Ook deze beroepsgrond faalt.
5.7 Het beroep op het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidbeginsel faalt eveneens. Zoals uit het hiervoor overwogene blijkt, is het kredietbedrag vastgesteld in overeenstemming met de Kredietregeling. Niet gebleken is dat door toezeggingen, mededelingen of gedragingen die aan verweerder kunnen worden toegerekend, bij appellante de rechtens te eerbiedigen verwachting is gewekt dat het krediet zou worden vastgesteld overeenkomstig de verstrekte voorschotten - derhalve zonder enige correctie. Integendeel, in de brief van 26 juni 1998 ter zake van de tweede voorschottoekenning aan appellante heeft verweerder uitdrukkelijk vermeld dat, indien achteraf correctie nodig mocht blijken, verrekening zal plaatsvinden, dan wel zal worden verzocht het te veel uitbetaalde te restitueren.
Evenmin ziet het College, gelet op het opschrift en de bepalingen van paragraaf 5 van de Kredietregeling, plaats voor het oordeel dat uit de tekst en toelichting van de Kredietregeling zou kunnen worden geconcludeerd dat in beslissingen ten aanzien van voorschotverzoeken een zodanig oordeel besloten ligt, dat daaraan de gerechtvaardigde verwachting kan worden ontleend dat het vaststellingsbesluit geheel in overeenstemming met de voorschotbeslissing(en) zal zijn. Blijkens genoemde paragraaf strekt het vaststellingsbesluit er toe vast te stellen wat na verificatie van de diverse bescheiden uiteindelijk de definitieve aanspraken zijn die de aanvrager op grond van de Kredietregeling heeft. In het woord 'definitief' ligt naar het oordeel van het College reeds besloten dat eerdere (voorschot)beslissingen nog niet als zodanig kunnen worden beschouwd.
Mede gelet op de discretionaire bevoegdheid die verweerder blijkens artikel 21 van de Kredietregeling toekomt ter zake van beslissingen op voorschotaanvragen, alsmede op artikel 13 van de Kredietregeling, op de toelichting op dat artikel en op het bepaalde in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de per 1 januari 1998 ingetrokken, doch op het voorliggende geval van toepassing gebleven Kaderwet verstrekking financiële middelen EZ, kan naar het oordeel van het College dan ook niet staande worden gehouden dat in verweerders beslissingen ten aanzien van appellantes verzoeken om voorschotten tevens het oordeel besloten lag dat de ter verkrijging van die voorschotten door appellante overgelegde stukken ook bij de verificatie van bescheiden ter vaststelling van het krediet als voldoende bewijs zouden worden geaccepteerd.
Het College volgt appellante derhalve niet in haar standpunt dat verweerder het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel zou hebben geschonden door van appellante aanvullende bewijsstukken te verlangen waaruit blijkt dat de kosten die appellante stelt te hebben gemaakt, als projectkosten in de zin van de Kredietregeling dienen te worden aangemerkt.
5.8 Op grond van al het vorenoverwogene is het College van oordeel dat verweerder het aan appellante toegekende krediet op goede gronden op een lager bedrag heeft vastgesteld.
Het College ziet dan ook aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb te bepalen, dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven.
5.9 Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep van appellante gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro)
onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten aan appellante dient te vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het griffierecht ten bedrage van € 218,-- (zegge: tweehonderdachttien
euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. M.A. Fierstra en mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van den Broek-Prins, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 april 2004.
w.g. C.J. Borman w.g. M.J. van den Broek-Prins