6. De beoordeling van de hoger beroepen
6.1 Bij de beoordeling van de hoger beroepen dient het College allereerst vast te stellen of artikel 6, eerste lid, Mw van toepassing was op de afspraken die aan de oplegging van de boetes ten grondslag zijn gelegd.
Op basis van artikel 60 van de Wet op het notarisambt zoals deze tot 1 oktober 1999 luidde, was het notarissen niet geoorloofd om een ander honorarium in rekening te brengen dan de tarieven neergelegd in de toen geldende Notariële tariefwet. In de Notariële tariefwet was bepaald welke tarieven voor welke diensten mochten worden gerekend, nagenoeg zonder mogelijkheid om daarvan af te wijken. Met de Wet op het notarisambt was evenwel concurrentie op andere gebieden zoals kwaliteit en snelheid, niet uitgesloten. Binnen de ruimte die de Wet op het notarisambt destijds bood, stond het notarissen vrij om zelfstandig hun marktgedrag te bepalen, binnen de grenzen van artikel 6, eerste lid, Mw.
Het tot 1 januari 2003 geldende artikel 16 Mw stond in dit geval niet aan toepassing van artikel 6, eerste lid, Mw in de weg. Het College is van oordeel dat de zogeheten ministerieplicht, waarop [A] en anderen zich beroepen, niet zover gaat dat notarissen verplicht zouden zijn een wettelijk verbod te overtreden, enkel om reden dat een cliënt dat wenst. Bovendien stelt het College vast dat in ieder geval het onderdeel van de in het geding zijnde afspraken dat ziet op het onderling verrekenen van omzet, geen enkel verband houdt met de verplichting tot het verlenen van diensten, nog daargelaten of de wens van deze cliënt daar ook op zag. Ook overigens is het College van oordeel dat de rol die burgemeester en wethouders van [B] bij de totstandkoming en uitvoering van de afspraken hebben gespeeld, niet onder de in artikel 16 Mw genoemde uitzonderingsgronden valt te rangschikken.
Uit het bovenstaande volgt dat de afspraken onder de werkingssfeer van artikel 6, eerste lid, Mw vielen.
6.2 Wat betreft de stelling van [A] en anderen dat de afspraken niet ertoe strekten of ten gevolge hadden dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan werd verhinderd, beperkt of vervalst, overweegt het College als volgt.
De afspraken kwamen erop neer dat de [B] notarissen vooraf bepaalden welke opdracht van de gemeente [B] aan welke notaris werd toegewezen en dat zij de inkomsten die de aangewezen notaris met die opdracht genereerde, onderling verdeelden. De afspraken beperkten aldus de mogelijkheid om naar bepaalde opdrachten te dingen. Dat de gemeente [B] als opdrachtgever met het toerbeurtsysteem akkoord ging of dit mogelijkerwijs zelfs heeft gestimuleerd, verandert de strekking van de afspraken niet.
Het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw geldt niet voor een overeenkomst die slechts in zo geringe mate de mededinging beperkt dat de mededingingsbeperking niet merkbaar is. In het besluit op bezwaar en de uitspraak van de rechtbank is vastgesteld dat de omzet, gegenereerd uit opdrachten van de gemeente [B] en instellingen van die gemeente, een relatief klein aandeel in de totale omzet van de notarissen vormde. Niettemin is het College, evenals de rechtbank, van oordeel dat geen sprake is van een niet-merkbare mededingingsbeperking. In dat verband wijst het College erop dat notarissen als gevolg van de destijds geldende Wet op het notarisambt hun individuele omzet onder meer konden vergroten door het aantal akten dat zij passeerden, te laten toenemen. De onderhavige afspraken betroffen alle notarissen in [B] waaruit de gemeente een keuze kon maken voor de verlening van een opdracht tot het passeren van akten, alsmede een groot deel van de opdrachten van de gemeente [B] en de instellingen van die gemeente. Ook al was prijsconcurrentie ingevolge de toenmalige Wet op het notarisambt uitgesloten, concurrentie op andere factoren was dat niet. Daarom moet de mededingingsbeperking als gevolg van de afspraken ingrijpend worden geacht, aangezien daardoor iedere daadwerkelijke concurrentie werd uitgesloten. Uit het bovenstaande volgt dat de afspraken mededingingsbeperkend waren, terwijl die beperking niet kan worden geoordeeld niet-merkbaar te zijn.
Daarmee moet worden geconcludeerd dat in hetgeen [A] en anderen hebben aangevoerd, geen reden kan worden gevonden voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte de afspraken in strijd met artikel 6, eerste lid, Mw heeft geacht.
6.3 Over het betoog van [A] en anderen en de d-g Nma dat de rechtbank de hoogte van de boete onjuist heeft bepaald, overweegt het College het volgende. De rechtbank achtte voor verlaging van de boetes doorslaggevend dat het gelet op het karakter van de beroepsgroep zeer onaannemelijk was dat deze groep wederom een soortgelijke overtreding zou begaan. Het College stelt vast dat het notarisambt in vergelijking met andere beroepsgroepen niet zodanige kenmerken kent of met zodanige waarborgen is omgeven dat overtreding van de mededingingsregels in de toekomst is uitgesloten, of dat het begaan van een overtreding nagenoeg onmogelijk wordt gemaakt waardoor herhaling zeer onaannemelijk zou zijn. In dit verband stelt het College vast dat de enkele kennis van het mededingingsrecht, dan wel een gemakkelijke toegang tot die kennis, allerminst zekerheid biedt dat het recht ook zal worden nageleefd. De rechtbank heeft dan ook in de aard van het notarisambt ten onrechte reden gezien voor verlaging van de boetes. Wat betreft de andere twee factoren die de rechtbank heeft genoemd bij de motivering van de verlaging van de boetes, namelijk dat de overtreding betrekking had op slechts een gering deel van de gezamenlijke omzet en een gering deel van de transacties, stelt het College vast dat deze factoren reeds door de d-g Nma in zijn besluitvorming zijn meegenomen. Het College is van oordeel dat aan de twee factoren geen groter gewicht toekomt dan de d-g Nma er aan heeft toegekend en dat derhalve geen lagere boetes hadden moeten worden opgelegd dan in het besluit op bezwaar is gebeurd.
In de Wet op het notarisambt ziet het College, anders dan [A] en anderen wensen, geen reden voor verlaging van de boetes. Bij de vaststelling van de hoogte van boetes dienen naast hetgeen is bepaald in artikel 57, tweede lid, Mw en hetgeen voortvloeit uit artikel 3:4 Awb, in aanmerking te worden genomen de gezamenlijke regelingen en economische omstandigheden waaronder het gewraakte gedrag heeft plaatsgevonden, alsook de aard van de aan de mededinging gestelde beperkingen en het aantal en de omvang van de betrokken ondernemingen (zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jur. blz. 1663, punt 612). Het College dient op grond hiervan bij de beoordeling van de hoogte van de boetes in ogenschouw te nemen dat het rechtsstelsel dat betrekking had op het notarisambt, destijds niet was ingericht op prijsconcurrentie tussen notarissen. Niet kan echter worden vastgesteld dat dit rechtsstelsel tevens de concurrentie op andere aspecten beperkte. Integendeel, notarissen hadden de mogelijkheid hun gewin te zoeken in vergroting van het aantal te passeren akten of in verlening van een groter percentage aan diensten waarvoor een hoger honorarium gold. Juist deze aspecten worden door de afspraken geraakt. Verder moet worden vastgesteld dat notarissen kwalitatief hoogstaande, heterogene diensten verlenen, waarbij concurrentie op kwaliteit en snelheid even belangrijk is te achten als concurrentie op prijs. Het College is daarom van oordeel dat de enkele uitsluiting van prijsconcurrentie door het destijds geldende rechtsstelsel niet heeft bijgedragen aan het voortduren van de overtreding. In de Wet op het notarisambt kan dan ook geen aanleiding worden gevonden voor verlaging van de boetes.
Ook in de overige door [A] en anderen aangevoerde argumenten ziet het College geen reden voor verlaging van de boetes ten opzichte van de in het besluit op bezwaar vastgestelde bedragen. De stelling dat [A] en anderen niet ervan op de hoogte waren dat de afspraken in strijd met de Mededingingswet waren, doet niet af aan de overtreding en de rechtmatigheid van de oplegging van de boetes vanwege die overtreding. Verder kan de beweerde onheuse bejegening van de notarissen door ambtenaren van de Nma - waarvan de rechtmatigheid in hoger beroep niet aan de orde is gesteld - niet tot verlaging van de boetes leiden, evenmin als de bekendheid die door de Nma is gegeven aan het onderzoek en het in het rapport neergelegde voornemen om bestuursrechtelijk tegen de overtreding op te treden. Die bekendheid heeft niet een zodanig effect gehad dat aan het vervolgens daadwerkelijke optreden geen toegevoegde waarde meer zou toekomen, of dat de doelen die met bestuursrechtelijk optreden worden beoogd te bereiken, reeds in die mate waren bereikt dat met een lagere boete kon worden volstaan.
Het College komt dan ook tot het oordeel dat de door de d-g Nma bij het besluit op bezwaar opgelegde boetes niet onevenredig hoog zijn ten opzichte van de begane overtreding en dat de rechtbank deze ten onrechte heeft verlaagd.
6.4 Gelet op voorgaande overwegingen is het hoger beroep van de d-g Nma gegrond en het hoger beroep van [A] en anderen ongegrond. De aangevallen uitspraak van de rechtbank dient wat betreft de verlaging van de boete tot een bedrag van € 1.000,-- te worden vernietigd.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.