Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
No. AWB 03/1351 7 november 2003
12510 Winkeltijdenwet
Bestuursdwang/dwangsom
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, te X, verzoekster,
gemachtigde: mr. G.J.K. Elsen, advocaat te Rotterdam,
tegen
het dagelijks bestuur van deelgemeente Y, verweerder,
gemachtigde: mr. drs. P.M. Waszink, advocaat te Rotterdam.
1. De procedure
Bij besluit van 25 september 2003 heeft verweerder verzoekster een last onder dwangsom opgelegd, strekkende tot beëindiging van de overtreding van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet als gevolg van de zondagopenstelling van B.
Bij afzonderlijk besluit van gelijke datum heeft verweerder afgewezen het verzoek van C, bedrijfsleider van genoemd filiaal, om ontheffing als bedoeld in artikel 6 van Pro de Winkeltijdenwet.
Bij brieven en faxberichten van 30 oktober 2003 hebben onderscheidenlijk verzoekster en C bij verweerder bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 25 september 2003.
Bij brief en faxbericht van 30 oktober 2003 heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek het tot haar gerichte besluit van 25 september 2003 (de last onder dwangsom) bij wege van voorlopige voorziening te schorsen tot zes weken nadat verweerder heeft beslist op haar bezwaar tegen dat besluit.
Bij faxbericht van 31 oktober 2003 heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 6 november 2003. Aldaar waren aanwezig de gemachtigden van partijen, verzoeksters directeur D en E, afdelingshoofd Bestuurlijke en Juridische Zaken van deelgemeente Y.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet is het verboden op zondag een winkel voor het publiek geopend te hebben.
Artikel 3, eerste lid, van de Winkeltijdenwet bepaalt dat de gemeenteraad voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling kan verlenen van de in artikel 2 vervatte Pro verboden, onder meer voorzover deze betrekking hebben op de zondag.
Blijkens artikel 44 van Pro de Deelgemeenteverordening 2002, gelezen in samenhang met onderdeel 003.04 van bijlage I van deze verordening, heeft de gemeenteraad van Rotterdam de hem in artikel 3, eerste lid, van de Winkeltijdenwet verleende bevoegdheid overgedragen aan de deelraden. De deelraad Y heeft onder meer 2, 23 en 30 november 2003 en 7, 14 en 21 december 2003 aangewezen als koopzondag.
Blijkens artikel 44 van Pro de Deelgemeenteverordening 2002, gelezen in samenhang met onderdeel 000.02 van bijlage I van deze verordening, heeft het gemeentebestuur van Rotterdam de hem in artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet verleende bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang "met betrekking tot de bevoegdheden van de deelraad en zijn dagelijks bestuur" overgedragen aan het dagelijks bestuur van de deelgemeenten.
Artikel 6, eerste lid, van de Winkeltijdenwet bepaalt dat, indien de eigenaar of beheerder van een winkel tot een kerkgenootschap behoort, dat de wekelijkse rustdag op een andere dag dan de zondag houdt, of te goeder trouw verklaart een godsdienst of levensovertuiging te belijden welke vordert, dat de wekelijkse rustdag op een andere dag dan de zondag wordt gehouden, burgemeester en wethouders op zijn verzoek ontheffing verlenen van het verbod van artikel 2, eerste lid, onder a van de Winkeltijdenwet. Ingevolge artikel 6, tweede lid, van deze wet wordt aan zodanige ontheffing het voorschrift verbonden dat de winkel op die andere dag gesloten dient te zijn.
Blijkens artikel 44 van Pro de Deelgemeenteverordening 2002, gelezen in samenhang met onderdeel 003.04 van bijlage I van deze verordening, hebben burgemeester en wethouders van Rotterdam de aan hen in artikel 6 van Pro de Winkeltijdenwet verleende bevoegdheid overgedragen aan het dagelijks bestuur van de deelgemeenten.
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoekster is franchiseneemster van onder meer vijf K-winkels en zes winkels van L, waaronder B.
- B is sinds oktober 1998 zeven dagen per week geopend.
- Blijkens een door een brigadier van politie op ambtsbelofte opgesteld proces-verbaal van 16 mei 2003 heeft deze brigadier de toenmalige bedrijfsleider van B op 22 juli 2002 medegedeeld dat hij voornemens was de bedrijfsleider te gaan houden aan de sluitingstijden. Tijdens een gesprek op 29 juli 2002, waarbij ook D aanwezig was, heeft de brigadier D geadviseerd met de deelgemeente te overleggen over eventuele mogelijkheden tot afwijking van de regels met betrekking tot de zondagopenstelling.
- Bij brief van 19 december 2002 heeft de voorzitter van verweerder C onder meer medegedeeld dat deelgemeente Y de winkeltijden strenger zal gaan handhaven, dat is geconstateerd dat B op zondag open is geweest en dat deze vestiging ingevolge de Winkeltijdenwet op zondag gesloten dient te zijn.
- Bij brief van 4 juli 2003 heeft verweerder verzoekster verzocht B per direct op zondagen gesloten te houden voor het publiek, bij gebreke waarvan verzoekster een last onder dwangsom zal worden opgelegd. Voor het geval verzoekster niet voldoet aan het verzoek van verweerder, is zij bij deze brief voorts in de gelegenheid gesteld haar zienswijze aangaande het voornemen een last onder dwangsom op te leggen kenbaar te maken.
- Bij brief van 27 augustus 2003 heeft verzoekster haar zienswijze aangaande voormeld voornemen van verweerder kenbaar gemaakt.
- Bij brief van eveneens 27 augustus 2003 heeft C verweerder verzocht om ontheffing als bedoeld in artikel 6 van Pro de Winkeltijdenwet. C heeft er in dit verband op gewezen dat hij is ingeschreven bij moskee P te Z.
- Vervolgens heeft verweerder de in rubriek 1 van deze uitspraak genoemde besluiten van 25 september 2003 genomen.
3. De besluiten van 25 september 2003
Bij besluit van 25 september 2003 heeft verweerder verzoekster gelast B met ingang van 1 november 2003 op zondagen waarvoor geen vrijstelling is verleend gesloten te houden voor publiek. Aan deze last is verbonden een dwangsom van € 30.000,-- per zondag dat B ongeoorloofd voor het publiek geopend is, waarbij het aan dwangsommen te verbeuren bedrag is gemaximeerd op € 300.000,--.
Aan dit besluit heeft verweerder onder meer ten grondslag gelegd dat de politie bij herhaling heeft geconstateerd dat het desbetreffende filiaal in strijd met de Winkeltijdenwet op zondag geopend was. Verzoekster is er voldoende op gewezen dat deze overtreding moet worden beëindigd en de overtreding mag niet langer voortduren. Om dat te bereiken, is een last onder dwangsom volgens verweerder het meest geëigende middel.
De door verzoekster gestelde schade vormt geen aanleiding van handhavend optreden af te zien. Verzoekster had er rekening mee moeten houden dat de zondagopenstelling niet onbeperkt zou voortduren. Deze opstelling heeft B voordeel opgeleverd ten opzichte van haar concurrenten. Het besluit strekt er mede toe de concurrentieverhoudingen te normaliseren.
Bij afzonderlijk besluit van 25 september 2003 heeft verweerder C's verzoek om ontheffing afgewezen op de grond dat artikel 6 van Pro de Winkeltijdenwet niet van toepassing is op winkelketens als L. In de opvatting van verweerder is een winkelketen als L, anders dan bijvoorbeeld een kleine winkel of een eenmanszaak, zeer wel in staat de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de bedrijfsleider van een filiaal zijn wekelijkse rustdag kan houden zonder dat de winkel gesloten hoeft te worden.
4. Het standpunt van verzoekster
Ter onderbouwing van haar verzoek heeft verzoekster met name het volgende aangevoerd.
In het bestreden besluit heeft verweerder niet dan wel onvoldoende bezien of zicht bestaat op legalisatie. In dit verband is van belang dat verweerder het ontheffingsverzoek van C ten onrechte heeft afgewezen. Artikel 6 is Pro imperatief geformuleerd en biedt geen ruimte voor de door verweerder daaraan gegeven interpretatie.
De begunstigingstermijn bedraagt formeel vijf, feitelijk zes weken. Gezien het feit dat het betrokken filiaal al vijf jaar zonder problemen op zondag geopend is, is het onzorgvuldig thans op zo korte termijn een einde te willen maken aan deze openstelling. Verzoekster mocht erop vertrouwen dat niet meer, althans niet op een dergelijk korte termijn, handhavend zou worden opgetreden. Verweerder heeft geen spoedeisend belang bij het opleggen van een last onder dwangsom.
De bedrijfsvoering en de inzet van personeel is afgestemd op zondagopenstelling en ook de cliënten van het filiaal rekenen op deze openstelling. Verzoekster lijdt dan ook aanmerkelijke schade indien zij de zondagopenstelling abrupt zou moeten beëindigen.
De hoogte van de opgelegde dwangsom staat niet in een redelijke verhouding tot het met de dwangsom te dienen doel. De dwangsom beloopt een bedrag dat veel hoger is dan het voordeel dat het desbetreffende filiaal behaalt door op zondag geopend te zijn.
B is niet de enige winkel in deelgemeente Y die op zondag geopend is. Ter zitting van 6 november 2003 heeft verzoekster zes voorbeelden genoemd van winkels die volgens haar eveneens op zondag geopend zijn. Niet is gebleken, aldus verzoekster, dat tegen die winkeliers eveneens handhavend wordt opgetreden. Afgezien daarvan heeft verweerder geen duidelijk handhavingsbeleid ontwikkeld.
5. De beoordeling van het verzoek
5.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.
Met verwijzing naar de uitspraak van het College van 17 oktober 2001 (AWB 01/55; www.rechtspraak.nl, LJN-nummer AD4953), waarin eveneens sprake was van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom ter handhaving van artikel 2 van Pro de Winkeltijdenwet, acht de voorzieningenrechter zich op grond van artikel 10 van Pro deze wet bevoegd tot kennisneming en beoordeling van het onderhavige verzoek.
Voorzover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter, dat het College in een eventuele hoofdzaak niet bindt.
5.2 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening. Op grond van hetgeen verzoekster in dit verband heeft aangevoerd, acht de voorzieningenrechter niet aangetoond dat de schade die verzoekster stelt te zullen lijden in geval van onverkorte handhaving van het bestreden besluit haar op korte termijn in ernstige financiële problemen zal brengen. Verzoekster heeft geen stukken overgelegd die de spoedeisendheid van haar verzoek staven.
In dit verband kan er voorts niet aan worden voorbijgezien dat het verzoekster in de periode van 23 november 2003 tot en met 21 december 2003 (vijf zondagen) is toegestaan het desbetreffende filiaal op zondag voor publiek geopend te hebben, terwijl van de zijde van verweerder is verklaard dat ernaar wordt gestreefd in november 2003 op het bezwaar van verzoekster te beslissen. Het verzoek om voorlopige voorziening heeft naar het zich thans laat aanzien dan ook betrekking op een beperkt aantal zondagen. Bovendien is B slechts één van de tenminste elf door verzoekster geëxploiteerde winkels. Gelet hierop is te minder aannemelijk dat verzoekster op korte termijn in ernstige financiële problemen zal geraken in geval van onverkorte handhaving van het bestreden besluit.
Bij dit alles komt nog dat verzoekster het in haar macht heeft geen dwangsommen te verbeuren door de desbetreffende winkel op zondag gesloten te houden voor publiek. Indien verzoekster vervolgens in de hoofdzaak in het gelijk zou worden gesteld, kan zij desgewenst een vordering tot schadevergoeding instellen wegens (met name) gederfde omzet.
5.3 Voorts overweegt de voorzieningenrechter, in lijn met eerdere uitspraken van de voorzieningenrechter van het College, dat in beginsel slechts aanleiding bestaat tot het treffen van een voorlopige voorziening in een zaak als de onderhavige, waar het gaat om een financieel belang, indien, ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht, ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is. Een dergelijke situatie doet zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter hier niet voor, waarbij het volgende in aanmerking wordt genomen.
5.3.1 Tussen partijen is niet in geschil en ook voor de voorzieningenrechter staat vast dat B sinds oktober 1998 iedere zondag geopend is voor het publiek, waarmee sprake is van stelselmatige overtreding van het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet vervatte verbod. Aan verweerders uitdrukkelijk verzoek van 4 juli 2003 deze met de wet strijdige praktijk situatie te beëindigen heeft verzoekster geen gehoor gegeven.
In aanmerking genomen dat de bedrijfsleider van B bij verzoekster in dienstbetrekking werkzaam is en dat verzoekster de zeggenschap heeft over de openingstijden van deze vestiging, moet verzoekster worden aangemerkt als overtreder in de zin van artikel 5:32, eerste lid, Awb. Op grond van deze bepaling, gelezen in samenhang met artikel 125 van Pro de Gemeentewet alsmede artikel 44 en Pro bijlage I, onderdeel 000.02, van de Deelgemeenteverordening 2002, komt verweerder de bevoegdheid toe jegens verzoekster bestuursdwang op te leggen dan wel haar een dwangsom op te leggen.
Volgens vaste jurisprudentie van het College zou verweerder slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden gehouden zijn af te zien van handhavend optreden ter beëindiging van een dergelijke illegale situatie. Van een bijzondere omstandigheid kan sprake zijn indien concreet zicht bestaat op legalisatie. Verzoekster heeft er in dit verband op gewezen dat het verzoek van bedrijfsleider C om ontheffing van het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet vervatte verbod evident ten onrechte is afgewezen.
5.3.2 De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij geen plaats ziet voor het oordeel dat verweerder het ontheffingsverzoek van C niet of onvoldoende heeft betrokken in zijn besluitvorming met betrekking tot de last onder dwangsom. In de zienswijze van verzoekster en het verzoek om ontheffing van C heeft verweerder aanleiding gezien het besluit tot oplegging van een last onder dwangsom niet te nemen dan nadat het verzoek om ontheffing was beoordeeld. Van een onzorgvuldige voorbereiding van het tot verzoekster gerichte besluit van 25 september 2003 is in dit opzicht dan ook geen sprake.
De voorzieningenrechter stelt vast dat C weliswaar bezwaar heeft gemaakt tegen de afwijzing van zijn ontheffingsverzoek, maar dat hijzelf noch (voorzover mogelijk) verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van het College heeft gewend met een verzoek dat ertoe strekt C te behandelen als ware hem de gevraagde ontheffing verleend. Dit neemt echter niet weg dat zich in de onderhavige zaak de vraag voordoet of de mogelijkheid bestaat de openstelling van B op zondag door middel van de door C gewenste toepassing van artikel 6 van Pro de Winkeltijdenwet van een wettelijke basis te voorzien. In dit licht bezien kunnen de door verzoekster tegen de weigering van ontheffing aan haar werknemer C aangevoerde argumenten niet onbesproken worden gelaten. Nu evenwel C geen partij is in het onderhavige geding, hij evenmin op verzoek van zijn werkgeefster (verzoekster) ter zitting is verschenen, geen voorlopige voorziening is gevraagd naar aanleiding van het tot C gerichte besluit van 25 september 2003 en C in zijn bezwaarschrift heeft gesteld dat hij de gronden van zijn bezwaar nog wenst aan te vullen, kan niet dan met grote terughoudendheid een voorlopig oordeel over de kwestie van de ontheffing worden gegeven. Voor het schorsen van het dwangsombesluit op de grond dat, gelet op het verzoek om ontheffing van C, concreet zicht bestaat op legalisatie ziet de voorzieningenrechter dan ook slechts plaats, indien zonneklaar zou zijn dat het bezwaar van C gegrond moet worden verklaard en dat hij alsnog in het bezit moet worden gesteld van de gevraagde ontheffing. Zulks is naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel niet het geval, waarbij het volgende in aanmerking wordt genomen.
Allereerst heeft verweerder er naar voorlopig oordeel niet ten onrechte op gewezen dat C niet kan worden aangemerkt als eigenaar of beheerder als bedoeld in artikel 6 van Pro de Winkeltijdenwet.
Voorts is van belang dat de directeur van verzoekster ter zitting heeft verklaard dat op het betrokken filiaal twee afdelingshoofden werken die in voorkomende gevallen de functie van bedrijfsleider kunnen waarnemen. Deze waarneming vindt in de praktijk ook plaats. Voorts staat vast dat de winkel tot op heden dagelijks, dus ook op vrijdag, geopend is. De directeur van verzoekster heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat C zijn werktijden feitelijk zelf bepaalt (hij maakt het rooster) en dat hij soms op vrijdag werkt.
Gelet op deze feitelijke situatie is de voorzieningenrechter er niet op voorhand van overtuigd dat C's verzoek om ontheffing voor inwilliging in aanmerking komt.
5.3.3 De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar betoog dat de begunstigingstermijn te kort is.
Verzoekster is er, in ieder geval vanaf juli 2002, meermalen op gewezen dat zij in overtreding is van de Winkeltijdenwet en als professionele marktdeelneemster moet verzoekster ook afgezien daarvan geacht worden zich daarvan bewust te zijn geweest. Bij brief van 19 december 2002 heeft de voorzitter van verweerder C op deze overtreding gewezen en kenbaar gemaakt dat deelgemeente Y voornemens is de Winkeltijdenwet strenger te gaan handhaven. Bij brief van 4 juli 2003 heeft verweerder aan verzoekster het voornemen kenbaar gemaakt een last onder dwangsom op te leggen indien zij B op niet-koopzondagen niet vrijwillig voor het publiek gesloten zou houden.
Gelet op deze voorgeschiedenis kan het besluit van 25 september 2003 voor verzoekster geen donderslag bij heldere hemel zijn geweest. Verzoekster heeft er zelf voor gekozen te handelen in strijd met de Winkeltijdenwet en zij heeft deze overtreding niet vrijwillig beëindigd. Verzoekster heeft de thans ontstane situatie dan ook aan zichzelf te wijten en haar komt dan ook geen langere begunstigingstermijn toe. Het belang van de handhaving van de Winkeltijdenwet komt in dit verband een overwegende betekenis toe.
5.3.4 Met betrekking tot het argument van verzoekster dat de hoogte van de opgelegde dwangsom onevenredig is overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraken van 4 september 2003 van het College (AWB 03/159 tot en met 03/161 en AWB 03/162; www.rechtspraak.nl, LJN-nummers AL1832 en AL1183), is het opleggen van een last onder dwangsom een handhavingsmaatregel die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit. Het opleggen van een dwangsom is niet het toebrengen van een verdergaande benadeling dan die welke voortvloeit uit het enkel doen naleven van de bedoelde voorschriften en kan dan ook niet worden aangemerkt als een punitieve sanctie. Er bestaat derhalve geen aanleiding voor de, bij punitieve sancties passende, indringende toetsing aan de in artikel 3:4, tweede lid, Awb besloten liggende maatstaf, ook niet wat betreft de toetsing van de hoogte van de dwangsom. Op grond van de uit artikel 5:32, vierde lid, Awb voortvloeiende maatstaven geldt slechts de voorwaarde dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. De in artikel 5:32, vierde lid, Awb neergelegde maatstaf biedt ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter, zeker in voorlopige voorziening, met terughoudendheid te worden getoetst.
In aanmerking genomen dat verzoekster artikel 2 van Pro de Winkeltijdenwet al meer dan vijf jaar stelselmatig overtreedt en dat mededelingen van verweerder dat deze overtreding moet worden beëindigd geen effect hebben gesorteerd, ziet de voorzieningenrechter geen plaats voor schorsing van het bestreden besluit op de grond dat de hoogte van de dwangsom disproportioneel zou zijn. De stelling van verzoekster dat het bedrag van de dwangsom vele male hoger is dan het voordeel dat zij door de zondagopenstelling behaalt, kan reeds bij gebreke aan enige onderbouwing niet tot een ander oordeel leiden. Afgezien daarvan ligt het in verzoeksters macht of zij al dan niet dwangsommen verbeurt.
5.3.5 De voorzieningenrechter ziet geen plaats voor het oordeel dat het bestreden besluit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en/of het verbod van willekeur.
In reactie op de door verzoekster ter zitting gegeven opsomming van zes bedrijven die evenals B op zondag geopend zouden zijn en waartegen niet handhavend zou worden opgetreden, heeft E verklaard dat drie van deze zes bedrijven in een andere wijk liggen dan de winkel van verzoekster en dat voor die bedrijven andere regels gelden. Ten aanzien van de andere drie bedrijven heeft E verklaard niet bekend te zijn met een eventuele, al dan niet structurele, zondagopenstelling en kenbaar gemaakt dat verweerder deze stelling van verzoekster nader zal onderzoeken.
De grief van verzoekster dat verweerder geen handhavingsbeleid heeft ontwikkeld leidt de voorzieningenrechter niet tot een andere slotsom. Het verbod op zondagopenstelling is volstrekt helder en behoeft geen nadere uitleg. Niet valt in te zien waarom verweerder dit verbod niet zou mogen handhaven dan nadat hij handhavingsbeleid heeft vastgesteld en bekendgemaakt. Dit geldt temeer voor handhaving jegens verzoekster, nu zij er bij herhaling op is gewezen dat zij in overtreding is van het verbod op zondagopenstelling.
5.4 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het verzoek moet worden afgewezen.
De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 november 2003.
w.g. H.C. Cusell w.g. B. van Velzen