ECLI:NL:CBB:2003:AN9665

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 02/1704 4 december 2003

31200

Uitspraak in de zaak van:

de naamloze vennootschap Waarborg Platina Goud en Zilver N.V., te Gouda, appellante,

gemachtigde: mr. J.K. de Pree, advocaat te 's-Gravenhage,

tegen

de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigden: mr. E. Simon en drs. K. Schep, werkzaam bij verweerders ministerie,

waaraan voorts als partij deelneemt

Edelmetaal Waarborg Nederland B.V., (hierna: EWN) gevestigd te Joure,

gemachtigde: mr. J.H. van der Meulen, advocaat te Joure.

1. De procedure

Op 4 oktober 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 26 augustus 2002.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar dat appellante heeft gemaakt tegen de beslissing van verweerder van 1 maart 2002 waarin EWN is aangewezen als rechtspersoon als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Waarborgwet 1986.

Op 12 november 2002 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.

Op 13 december 2002 heeft het College van verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken alsmede een verweerschrift ontvangen.

Bij brief van 24 februari 2003 heeft het College EWN in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Bij brief, ingekomen op 27 februari 2003, heeft EWN het College bericht dat zij van deze gelegenheid gebruik maakt.

Bij brief van 24 februari 2003 heeft het College tevens aan verweerder medegedeeld dat het bestreden besluit in mandaat is genomen, terwijl het primaire besluit van 1 maart 2002 is genomen door verweerder zelf. Voorts is in deze brief aan verweerder bericht dat niet is voldaan aan de op verweerder rustende verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen en is verzocht het dossier met nader in deze brief aangeduide stukken te completeren.

Bij brief van 20 maart 2003, ontvangen op 24 maart 2003, heeft verweerder het College een gewijzigde beslissing op het bezwaar van appellante, gedateerd 20 maart 2003, alsmede nadere op de zaak betrekking hebbende stukken, toegezonden. Met een beroep op artikel 8:29 van de Awb heeft verweerder zich in deze brief gemotiveerd op het standpunt gesteld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de stukken die zich in de door verweerder bijgevoegde enveloppe bevinden.

Bij brief van 28 maart 2003 heeft de griffier van het College aan appellante op haar verzoek bevestigd dat ingevolge het bepaalde bij artikel 6:19, eerste lid, van de Awb het beroep van appellante geacht wordt mede te zijn gericht tegen het gewijzigde besluit van 20 maart 2003.

Bij beschikking van 10 april 2003 heeft het College op het verzoek om toepassing van artikel 8:29 van de Awb beslist dat beperking van de kennisneming als door verweerder gevraagd, gerechtvaardigd is te achten.

Op 15 april 2003 is van EWN bericht ontvangen dat zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van de niet aan haar toegezonden stukken zal beslissen.

Op 8 mei 2003 is van appellante bericht ontvangen dat zij niet ermee instemt dat het College mede op grondslag van de als vertrouwelijk aangemerkte stukken, zal beslissen op het beroep.

Bij brief, ingekomen op 29 augustus 2003, heeft EWN een memorie zijdens belanghebbende ingediend.

Bij brief, ingekomen op 5 september 2003, heeft EWN aan het College het besluit van de Raad voor Accreditatie van 28 augustus 2003 doen toekomen.

Bij brieven van 12 en 15 september 2003 heeft appellante het College aanvullende stukken toegezonden.

Het College heeft de zaak behandeld ter zitting van 23 september 2003. Aldaar zijn verschenen voor appellante: mr. J.K. de Pree, voornoemd, A en B. Laatstgenoemden zijn respectievelijk directeur en voormalig commissaris van appellante.

Verweerder is ter zitting vertegenwoordigd door zijn bovengenoemde gemachtigden.

Namens EWN is verschenen mr. J.H. van der Meulen, voornoemd, alsmede

C, thans directeur en enig aandeelhouder van EWN.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 7, eerste lid, van de Waarborgwet 1986 (hierna: Wet) bepaalt dat de Minister van Economische Zaken een of meer rechtspersonen aanwijst, die tot taak hebben, met inachtneming van het bij of krachtens deze wet bepaalde, aangeboden werken op hun gehalte aan platina, goud en zilver te keuren en van stempelmerken te voorzien.

Artikel 7, tweede lid, van de Wet bepaalt dat een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid slechts plaatsvindt, indien de betrokken rechtspersoon aan de volgende eisen voldoet:

a. hij dient in staat te zijn de in het eerste lid bedoelde taken naar behoren te vervullen;

b. de voorwaarden dienen aanwezig te zijn voor een zodanige besluitvorming binnen de rechtspersoon, dat een onafhankelijke vervulling van de in het eerste lid bedoelde taken zoveel mogelijk is gewaarborgd.

Artikel 7, derde lid, van de Wet bepaalt dat de Minister van Economische Zaken een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid kan intrekken, indien de betrokken rechtspersoon daarom verzoekt, dan wel indien deze rechtspersoon een of meer van de in het eerste lid bedoelde taken naar het oordeel van de Minister van Economische Zaken niet naar behoren vervult of niet meer voldoet aan de in het tweede lid gestelde eisen.

De NEN-EN 45004 luidt - voor zover van belang - als volgt:

" 1. Onderwerp en toepassingsgebied

1.1. Deze Europese norm beschrijft algemene criteria voor de bekwaamheid van onpartijdige instellingen die keuringen uitvoeren, ongeacht de betrokken sector. Daarnaast worden onafhankelijkheidscriteria gespecificeerd.

1.2. Deze norm is bedoeld voor gebruik door keuringsinstellingen en hun accreditatie-instellingen, evenals door instellingen die betrokken zijn bij de bekwaamheidserkenning van keuringsinstellingen.

1.3. Dit geheel van criteria kan interpretatie behoeven wanneer het wordt toegepast op specifieke sectoren (…).

(…)

4. Onafhankelijkheid, onpartijdigheid en integriteit

4.1. Algemeen

De personeelsleden van de keuringsinstelling moeten volledig vrij zijn van commerciële, financiële en andere druk, die hun oordeel zou kunnen beïnvloeden. Er moeten procedures worden ingevoerd die bewerkstelligen dat personen of organisaties die buiten de keuringsinstelling staan, geen invloed kunnen uitoefenen op de resultaten van uitgevoerde keuringen.

4.2. Onafhankelijkheid

De keuringsinstelling moet onafhankelijk zijn in de mate die vereist is met het oog op de voorwaarden waaronder ze haar diensten verstrekt.

Afhankelijk van deze voorwaarden dient ze te voldoen aan de minimumcriteria bepaald in een van de normatieve bijlagen A,B, of C.

4.2.1. Keuringsinstelling van type A

De keuringsinstelling die als "derde partij" diensten verstrekt, moet voldoen aan de criteria in bijlage A (normatief).

(…)

Bijlage A

(…)

De keuringsinstelling waarnaar is verwezen in 4.2.1. moet voldoen aan de volgende criteria:

A1 De keuringsinstelling moet onafhankelijk zijn ten opzichte van de betrokken partijen.

De keuringsinstelling, en haar personeel dat verantwoordelijk is voor de keuring, mogen niet de ontwerper, vervaardiger, leverancier, installateur, inkoper, eigenaar, gebruiker of onderhoudsuitvoerder zijn van de objecten die ze keuren, noch de gemachtigde vertegenwoordiger van een of meer van deze partijen.

A2 De keuringsinstelling en haar personeel mogen zich niet inlaten met activiteiten die tegenstrijdig kunnen zijn met de onafhankelijkheid van hun oordeel en hun integriteit met betrekking tot hun keuringsactiviteiten. In het bijzonder mogen ze niet rechtstreeks betrokken zijn bij het ontwerp, de vervaardiging, levering, installatie, het gebruik of onderhoud van de gekeurde objecten, of van gelijksoortige objecten die ermee concurreren.

A3 Alle geïnteresseerde partijen moeten gebruik kunnen maken van de diensten van de keuringsinstelling. Er mogen geen buitensporige financiële of andere voorwaarden worden gesteld. De procedures volgens welke de instelling werkt, moeten op een niet-discriminerende wijze worden toegepast."

Artikel 3, tweede lid, van de statuten van EWN bepaalt dat aandeelhouders slechts kunnen zijn de vennootschap zelf alsmede natuurlijke personen en rechtspersonen die: a) niet direct of indirect betrokken zijn bij de leiding van enige onderneming, die sieraden en/of gebruiksvoorwerpen uit edele metalen invoert of produceert; b) niet, zelfstandig of tezamen met anderen, een zodanige onderneming in stand houden, noch zeggenschap hebben in een rechtspersoon, die een zodanige rechtspersoon in stand houdt; c) geen handelingen verrichten of doen verrichten welke strijdig zijn met artikel 7 van de Wet.

Artikel 16, eerste lid en artikel 18, eerste lid, van de statuten van EWN verklaren artikel 3, tweede lid, van overeenkomstige toepassing op respectievelijk bestuurders en commissarissen van EWN.

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden - voor zover in dit geding van belang - voor het College komen vast te staan.

- Bij brief, ingekomen bij verweerder op 9 januari 1997, heeft de gemachtigde van EWN namens D B.V. aan verweerder verzocht een nader door haar op te richten rechtspersoon aan te wijzen als Waarborginstelling op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wet.

- Bij brief van 28 juli 1997 heeft verweerder aan de gemachtigde van EWN onder meer medegedeeld dat het van de zijde van verweerder wenselijk wordt geacht dat de voorwaarden voor een zodanige besluitvorming binnen de rechtspersoon, dat een onafhankelijke vervulling van de in de Wet opgenomen taken verzekerd is, duidelijk via de Raad voor Accreditatie worden beoordeeld in de procedure van de accreditatie.

Verder wordt in deze brief opgemerkt dat in de statuten van de waarborginstelling een voorziening zal moeten worden opgenomen die inhoudt dat de vennootschap zich niet bezighoudt met het ontwerpen, produceren en/of verkopen van edelmetalen werken, terwijl de statuten voorts een bepaling dienen te bevatten waarin is opgenomen dat de aandeelhouders geen handelingen mogen verrichten die in strijd zijn met artikel 7 van de Wet.

- Bij brief van 2 februari 1998 heeft verweerder desgevraagd aan de gemachtigde van EWN medegedeeld dat verweerder met betrekking tot het onafhankelijkheidsonderzoek kan instemmen met de door de Raad voor Accreditatie voorgestelde toetsing aan de criteria van NEN-EN 45001 en de daarvan afgeleide SC-00, -01 en -06 normen werkwijze. Een positieve beoordeling van de Raad bij de toetsing aan deze criteria biedt - aldus verweerder - voldoende garantie dat bij de desbetreffende nieuw op te richten rechtspersoon de voorwaarden aanwezig zijn om te voldoen aan het gestelde in artikel 7, tweede lid, onder b, van de Wet.

- Bij brief van 13 februari 1998 heeft verweerder zijn brief van 2 februari 1998 gecorrigeerd in die zin dat bij de NEN-EN-norm 45001 er wel van kan worden uitgegaan dat de verkregen testresultaten op onafhankelijke wijze tot stand zijn gekomen, maar dat niet een onafhankelijke besluitvorming wordt getoetst en dat over de juiste toetsing nog contact wordt opgenomen met de Raad voor Accreditatie.

- Bij brief van 9 maart 1998 heeft verweerder aan de gemachtigde van EWN medegedeeld dat een rechtspersoon met statuten zoals door de gemachtigde van appellante toegezonden aan verweerder - naar de ten tijde van de brief geldende beleidsopvattingen - voldoet aan de eis die artikel 7, tweede lid, van de Wet stelt aan de onafhankelijkheid van de besluitvorming van een aangewezen waarborginstelling.

- Op 3 april 1998 is EWN opgericht.

- Bij brief van 28 april 1998 heeft verweerder aan EWN onder meer medegedeeld dat uit overleg met de Raad voor Accreditatie duidelijk is geworden dat een accreditering volgens de NEN-EN 45001 alleen betrekking heeft op het verkrijgen van testresultaten en dat handelingen die op basis van de aanwijzing als waarborginstelling worden uitgevoerd, namelijk het waarborgen van edelmetalen voorwerpen, bij deze norm niet worden beoordeeld. Hiertoe is een aanvulling op het reeds door EWN in het bezit zijnde STERLAB-certificaat met de specifieke eisen van de NEN-EN 45004 type A, de zogenaamde STERIN-accreditatie, wenselijk.

- Bij brief van 26 juni 1998 heeft EWN bij de Raad voor Accreditatie een verzoek ingediend voor een STERIN-accreditatie.

- In een rapport van de Raad voor Accreditatie van 31 mei 1999 wordt onder meer het volgende opgemerkt:

" De Minister heeft te kennen gegeven (…) EWN te willen aanwijzen als NoBo onder voorwaarde dat binnen een nader af te spreken termijn EWN accreditatie wordt verleend op basis van de NEN-EN 45004 door de RvA.

(…)

De RvA kan haar onderzoek op basis van de NEN-EN 45004 pas aanvangen en afronden en het beoordelingsteam kan pas advies uitbrengen binnen de RvA, nadat de Minister EWN zal hebben aangewezen als NoBo.

(…)

De verwachting is dat op deze wijze het voor EWN mogelijk zal kunnen zijn om binnen de te stellen termijn door de Minister als NoBo (ook) de STERIN-accreditatie te verwerven."

- Bij besluit van 1 maart 2002 is EWN aangewezen als rechtspersoon als bedoeld in artikel 7 van de Wet. Dit besluit in op 7 maart 2002 in de Staatscourant gepubliceerd en is in werking getreden op 11 maart 2002.

In de toelichting bij dit besluit wordt - voor zover thans van belang - het volgende gesteld:

" Om aangewezen te kunnen worden moet de betrokken rechtspersoon in staat zijn om de wettelijke taken naar behoren te vervullen en dienen de voorwaarden aanwezig te zijn voor een zodanige besluitvorming binnen de rechtspersoon, dat een onafhankelijke vervulling van de wettelijke taken zoveel mogelijk is gewaarborgd.

Edelmetaal Waarborg Nederland B.V. voldoet aan deze beide voorwaarden.

(…)

Edelmetaal Waarborg Nederland B.V. heeft (…) op 26 juni 1998 bij de Raad voor Accreditatie ook een aanvraag ingediend voor een inspectieaccreditatie (de zogenaamde Sterin-accreditatie). Hierbij zal getoetst worden onder type A, dat de hoogste graad van onafhankelijkheid garandeert. De daadwerkelijke toetsing, op basis waarvan de beslissing tot accreditatie moet worden genomen, kan pas plaatsvinden nadat de aanwijzing een feit is en de waarborgactiviteiten al enige tijd plaatsvinden. De Raad voor Accreditatie heeft echter al wel aangegeven dat zij verwacht dat het voor Edelmetaal Waarborg Nederland B.V. mogelijk is om deze accreditatie te verwerven. Edelmetaal Waarborg Nederland B.V. heeft per brief van 1 februari 2002 aangegeven dat zij verwacht binnen 18 maanden na aanwijzing de accreditatie te hebben verkregen. Indien de accreditatie toch niet verkregen wordt, heeft de Minister op grond van artikel 7, derde lid, van de Waarborgwet 1986 de mogelijkheid om de aanwijzing in te trekken. Ook in de statuten zijn diverse artikelen opgenomen die de juiste condities scheppen voor een onafhankelijke besluitvorming."

- Bij brief van 16 april 2002 heeft de Raad voor Accreditatie het volgende aan appellante bericht:

" Bij deze kan ik, namens de directie van de RvA, bevestigen dat een zuster- of dochtervennootschap niet als agent kan optreden om omzet te genereren voor producten en diensten die de inspectie-instelling onder accreditatie van de EN 45004 inspecteert. Datzelfde geldt voor het houden van veilingen van producten die gekeurd worden.

Zoals E reeds heeft aangegeven kan een vertegenwoordiger of aandeelhouder van een dergelijk bedrijf wel lid worden van de raad van commissarissen van een inspectie-instelling.

Het hebben van stemgerechtigde aandelen van personen of bedrijven, die betrokken zijn bij de fabricage van of de handel in producten, die de inspectie-instelling inspecteert, hoeft op zich niet in strijd te zijn met de onafhankelijkheidscriteria zoals vastgelegd in de EN 45004.

(…)

De RvA acht het bezit van (stemgerechtigde) aandelen in een onafhankelijke inspectie-instelling door een commissaris, fabrikant of handelaar van te keuren producten of een personeelslid op voorhand niet in strijd met de onafhankelijkheid. Het standpunt van de RvA is dat ten aanzien hiervan voorwaarden gesteld dienen te worden gebaseerd op de volgende overwegingen:

· Het bezit van aandelen dient als een belegging op de lange termijn. Het gedrag van medewerkers binnen een inspectie-instelling dient gevrijwaard te blijven van enige overweging aangaande mogelijke financiële opbrengsten van hun handelen.

· De onwenselijkheid van het aandelen bezit van commissarissen in het bedrijf, overeenkomstig met wat de commissie Peters in haar rapport "Corporate Governance" heeft gesteld dienaangaande.

Om deze stelt de RvA de navolgende voorwaarden aan het aandelen bezit:

· Het aantal stemgerechtigde aandelen is gelimiteerd tot 33% per partij. Een veel kleiner aandelen pakket heeft de voorkeur van de RvA.

· Voor personeelsleden geldt dat zij geen belangrijk deel van hun inkomsten mogen verwerven uit het bezit van deze aandelen. Een maandsalaris wordt door de RvA als een belangrijk deel gezien.

· Commissarissen hebben geen aandelen in de inspectie-instelling.

Daarnaast wil ik u wijzen op het feit dat de RvA het, in het kader van de noodzakelijke scheiding van verantwoordelijkheden, ongewenst vindt dat de functie van commissaris en bestuurder gecombineerd wordt."

- Bij brief van 16 april 2002 heeft appellante tegen voormeld besluit bezwaar gemaakt. Appellante heeft een aanvullend bezwaarschrift, gedateerd 31 mei 2002, ingediend.

- Op 10 juli 2002 is appellante gehoord terzake van haar bezwaar. Tijdens deze hoorzitting zijn tevens vertegenwoordigers van EWN gehoord.

- Vervolgens heeft een ambtenaar van verweerders ministerie, namens verweerder het besluit van 26 augustus 2002 genomen.

- Op 19 maart 2003 heeft F B.V., een dochtervennootschap van G B.V., haar veilingactiviteiten beëindigd. Laatstgenoemde B.V. was op haar beurt een dochtervennootschap van H B.V.. Enig bestuurder van F B.V. was C.

- Op 20 maart 2003 heeft verweerder onder verwijzing naar de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb een gewijzigd besluit genomen op het bezwaarschrift van appellante.

- Op 28 augustus 2003 is door de Raad van Accreditatie aan EWN de STERIN-Accreditatie verleend.

3. Het bestreden besluit van 20 maart 2003

Dit besluit waarbij de bezwaren van appellante tegen het besluit van 1 maart 2002 ongegrond zijn verklaard, houdt onder meer het volgende in:

" 3.1 Onafhankelijkheid EWN

(…)

Artikel 3, tweede lid, van de statuten van EWN bepaalt dat aandeelhouders slechts kunnen zijn de vennootschap zelf alsmede natuurlijke personen en rechtspersonen die: a) niet direct of indirect betrokken zijn bij de leiding van enige onderneming, die sieraden en/of gebruiksvoorwerpen uit edele metalen invoert of produceert; b) niet, zelfstandig of tezamen met anderen, een zodanige onderneming in stand houden, noch zeggenschap hebben in een rechtspersoon, die een zodanige onderneming in stand houdt; c) geen handelingen verrichten of doen verrichten welke strijdig zijn met artikel 7 van de Waarborgwet 1986.

Artikel 16, eerste lid, en artikel 18, eerste lid, van de statuten EWN verklaart artikel 3, tweede lid, van overeenkomstige toepassing op respectievelijk bestuurders en commissarissen.

De Wet zegt dat een onafhankelijke vervulling van de waarborgtaken zoveel mogelijk gewaarborgd dient te zijn. Mijns inziens voldoen deze bepalingen van de statuten aan de onafhankelijkheidscriteria van de Wet. Immers de verboden verwoord in artikel 3, tweede lid, onderdeel a en b, van de statuten van EWN komen erop neer dat het verboden is om betrokken te zijn bij ondernemingen die sieraden en/of gebruiksvoorwerpen ter keuring aan een waarborginstelling dienen aan te bieden. Indien een onderneming geen sieraden en/of gebruiksvoorwerpen invoert of produceert, hoeft deze onderneming ook geen werken in de zin van de Wet ter keuring bij een waarborginstelling aan te bieden.

Hiernaast is in artikel 3, onder c, van de statuten van EWN een vangnet opgenomen om alle andere handelingen die in strijd zouden kunnen zijn met de Wet te verbieden. Dat de statuten van EWN niet gelijkluidend zijn aan uw statuten betekent niet dat de statuten van EWN onvoldoende waarborg voor een onafhankelijke besluitvorming bieden.

Ten aanzien van uw argumenten omtrent de betrokkenheid van de C bij diverse vennootschappen merk ik het volgende op.

H is enig aandeelhouder en bestuurder van EWN (ten tijde van de aanwijzing van EWN was C aandeelhouder en commissaris van EWN). Hij is weliswaar tevens aandeelhouder en bestuurder van H B.V. en bestuurder van dochterondernemingen van deze laatstgenoemde (G B.V. en F B.V.), maar deze ondernemingen zijn geen producenten of importeurs van edelmetalen werken die ter keuring dienen te worden aangeboden, zodat EWN conform zijn eigen statuten handelt.

H B.V. is een onderneming die zich voornamelijk bezig houdt met verwerken/recyclen van afval waar edelmetaal erin zit. Uit de bedrijfsomschrijving van deze onderneming blijkt dat deze onderneming geen werken in de zin van de Wet aan een waarborginstelling dient aan te bieden.

H B.V. is enige aandeelhouder in G B.V. die op zijn beurt enige aandeelhouder is in F B.V. is. De bedrijfsomschrijving van deze laatstgenoemde onderneming luidt: "Het organiseren en houden van veilingen van roerende goederen, groot- en kleinhandel in antiek en kunstvoorwerpen, verrichten van taxaties van alle roerende goederen." Bij de veilingen gaat het niet om het zelf ter keuring aanbieden van edelmetalen werken bij een waarborginstelling. Indien er ongekeurde partijen zouden worden aangeboden bij de veiling is het niet F B.V. die de goederen ter waarborging aanbiedt maar het is de verplichting die op de derde partij (de verkoper) rust.

Er is mij nergens uit gebleken dat C in strijd met de statuten van EWN zou handelen. Dit hebt u zelf ook niet gesteld.

Van een afhankelijke situatie die in strijd is met artikel 7, tweede lid, van de Wet is geen sprake. De praktijk van EWN voldoet aan de statuten van EWN en de statuten voldoen aan de onafhankelijkheidseisen van de Wet. Er is mij nergens uit gebleken dat C door enige activiteit in strijd met de statuten van EWN en de Wet gehandeld zou hebben. Bovendien heeft de Raad voor Accreditatie een positief oordeel gegeven omtrent de onafhankelijkheid ten behoeve van het verkrijgen van de Sterin-accreditatie. Er is verder ook geen reden om aan te nemen dat de onafhankelijke besluitvorming binnen EWN in onvoldoende mate gewaarborgd is. Er was en is derhalve geen reden om EWN niet als waarborginstelling aan te wijzen in verband met het niet voldoen aan de criteria omtrent onafhankelijkheid van de Wet.

In uw bezwaarschrift verwijst u naar de brief van de Raad voor Accreditatie van 16 april 2002.

Voorzover deze brief relevant is in deze procedure merk ik het volgende op.

U verwijst naar de mededeling van de Raad voor Accreditatie waarin wordt gezegd dat een zuster- of dochtervennootschap van een inspectie-instelling niet als agent kan optreden om omzet te genereren voor producten en diensten die de inspectie-instelling onder accreditatie van de EN 45004 inspecteert. Hieraan wordt nog toegevoegd in de brief dat hetzelfde geldt voor het houden van veilingen van producten die gekeurd worden. Verder verwijst u naar de mededeling van de Raad voor Accreditatie dat zij de combinatie van de functies van bestuurder en commissaris ongewenst acht.

Ik wijs u erop dat er geen zuster- of dochterrelatie tussen EWN en H B.V. bestaat. Een dergelijke relatie bestaat ook niet tussen enerzijds EWN en G B.V. en/of anderzijds F B.V. EWN is een van deze vennootschappen volledig losstaande vennootschap. De argumenten hieromtrent van de Raad voor Accreditatie zijn derhalve niet van toepassing op EWN. Met betrekking tot uw opmerking over de combinatie van de functies bestuurder en commissaris bij de inspectie-instelling merk ik het volgende op. C is momenteel aandeelhouder en bestuurder van EWN. Hij is ten tijde van de aanwijzing van EWN aandeelhouder en commissaris van EWN geweest. Van een cumulatie van functies van bestuurder en commissaris is er dan ook geen sprake. De overwegingen die u uit de brief van de Raad voor Accreditatie aanhaalt - voorzover voor deze procedure relevant - schetsen een situatie die niet op EWN van toepassing is.

Uw bezwaar dat EWN niet aan de onafhankelijkheidsvereisten van de Wet voldoet is ongegrond.

(…)"

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Appellante stelt voorop belanghebbende te zijn bij het bestreden besluit in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Appellante voert hiertoe aan dat zij door de aanwijzing van EWN als waarborginstelling concurrentie ondervindt, terwijl zij voorts op diverse gebieden haar activiteiten zal moeten afstemmen met EWN. Verder stelt appellante zich op het standpunt dat zij belanghebbende is in bovenvermelde zin, omdat aanwijzing van een waarborginstelling die niet voldoet aan de in artikel 7 van de wet gestelde eisen kan leiden tot aantasting van het vertrouwen in de waarborging in haar algemeenheid.

Appellante stelt zich op het standpunt dat EWN niet voldoet aan de in artikel 7 van de Wet aan een waarborginstelling gestelde eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Een waarborginstelling dient volstrekt onafhankelijk en onpartijdig te zijn. Zelfs de schijn van belangenverstrengeling moet worden vermeden.

Alvorens een waarborginstelling aan te wijzen dient verweerder zorgvuldig onderzoek te verrichten, waarbij verweerder zich niet kan beperken tot een onderzoek naar uitsluitend statutaire bepalingen en op basis van die bepalingen en de rechtsvorm van de betrokken entiteit concluderen dat aan de eisen is voldaan. Verweerder dient de achterliggende feiten in zijn beschouwing te betrekken.

Een dergelijk deugdelijk onderzoek is in casu achterwege gebleven, althans, dat een dergelijk onderzoek heeft plaatsgevonden is appellante niet gebleken.

Ten tijde van de privatisering van appellante is aan de aan een waarborginstelling te stellen eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid veel aandacht geschonken. Destijds is gesteld dat de waarborginstelling zelf geen activiteiten mag ontplooien op het gebied van de productie of handel in edelmetalen werken en dat als aandeelhouders, directie en commissarissen alleen mogen optreden natuurlijke personen of rechtspersonen die niet zijn betrokken bij de leiding van een onderneming die goederen ter waarborging aanbiedt.

Verweerder heeft aan deze vereisten mede invulling gegeven door de zogenaamde STERIN- en STERLAB-accreditatie door de Raad voor Accreditatie verplicht te stellen.

Uit uittreksel uit het handelsregister van 22 oktober 2002 blijkt de verwevenheid tussen EWN enerzijds en C en de door hem via dochtervennootschappen gedreven ondernemingen anderzijds. C houdt direct dan wel indirect alle aandelen in H B.V., G B.V. en F B.V. en is daarvan ook bestuurder. Tegelijkertijd houdt C alle aandelen in EWN, terwijl hij daarvan aanvankelijk tevens commissaris was. Ten tijde van de bestreden beslissing van 20 maart 2003 is hij niet langer commissaris van EWN, doch treedt hij op als bestuurder van EWN.

De door C gedreven ondernemingen hebben belang bij de uitkomsten van de waarborging door EWN. Deze ondernemingen houden zich namelijk bezig met de handel in edelmetalen voorwerpen die ter waarborging moeten worden aangeboden. Zo worden bij F B.V. edelmetalen voorwerpen geveild, welke voorwerpen, indien niet reeds gewaarborgd, verplicht vooraf ter waarborging aan een waarborginstelling dienen te worden aangeboden. Bovendien verkoopt H B.V. edelmetalen legeringen aan Nederlandse fabrikanten, die daarvan op hun beurt sieraden produceren die ter waarborging moeten worden aangeboden.

H B.V. heeft een belang bij een positieve uitkomst van de waarborging, aangezien zij - als uit de waarborging zou blijken dat de sieraden niet voldoen aan de eisen - het risico loopt als leverancier van de legeringen te worden aangesproken.

Verweerder heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de onafhankelijkheidswaarborgen vastgelegd in de statuten van EWN aan de eisen van de wet voldoen. Artikel 3, tweede lid, van de statuten van EWN biedt onvoldoende waarborgen op dit punt.

In voornoemd artikel 3, tweede lid, is vastgelegd dat aandeelhouders van EWN slechts kunnen zijn de vennootschap zelf en personen die (a) niet direct of indirect betrokken zijn bij de leiding van enige onderneming, die sieraden en/of gebruiksvoorwerpen uit edele metalen invoert of produceert; (b) niet, zelfstandig of tezamen met anderen, een zodanige onderneming in stand houden, noch zeggenschap hebben in een rechtspersoon, die een zodanige onderneming in stand houdt; (c) geen handeling verrichten of doen verrichten welke strijdig is met artikel 7 van de wet.

Verweerder gaat er aan voorbij dat belangenverstrengeling zich ook kan voordoen bij anderen dan uitsluitend diegenen die edele metalen invoeren of produceren.

In het geval van appellante is hierin destijds op uitdrukkelijk verzoek van verweerder voorzien door de statutaire bepaling dat aandeelhouders, directie, noch commissarissen betrokken mogen zijn bij de leiding van enige onderneming, die goederen ter keuring aan appellante dient aan te bieden.

Verweerder beperkt zich bij de toetsing van de onafhankelijkheid van EWN ten onrechte tot een zuiver "papieren" toetsing. De statuten van een vennootschap kunnen op zichzelf een element vormen dat bijdraagt aan de onafhankelijkheid, maar zijn voor het waarborgen hiervan niet voldoende. Veel belangrijker is echter wie de aandelen in het bedrijf houdt, nu de aandeelhouder belangrijke beslissingen neemt binnen de vennootschap. Inmiddels is gebleken dat C van dit recht binnen EWN gebruik heeft gemaakt door de voormalige bestuurder van EWN, I, te ontslaan.

Verweerder stelt zich ten onrechte op het standpunt dat geen zuster-relatie bestaat tussen EWN en H B.V. De aandelen in beide vennootschappen zijn voor 100% in handen van C, waarmee deze vennootschappen zustervennootschappen zijn.

Tussen EWN enerzijds en G B.V. en/of F B.V. anderzijds bestaat een gelijke zusterrelatie.

In het licht van deze relaties tussen de diverse vennootschappen kan niet worden staande gehouden dat bij EWN de schijn van belangenverstrengeling wordt vermeden.

Verweerder stoelt zijn besluit om EWN aan te wijzen als waarborginstelling onder meer op de "verwachting" dat EWN binnen 18 maanden de inspectieaccreditatie "type A" van de Raad voor Accreditatie zal hebben ontvangen. Deze verwachting is gebaseerd op een brief van EWN van 1 februari 2002 en een rapport van de Raad voor Accreditatie van 31 mei 1999, en daarmee op achterhaalde stukken. Verweerder is ten onrechte voorbij gegaan aan de door appellante aan verweerder overgelegde brief van 16 april 2002 van de Raad voor Accreditatie, waaruit blijkt dat de feitelijke situatie bij EWN aan accreditatie in de weg zal staan. Verweerder heeft aldus in strijd gehandeld met de in artikel 3:46 van de Awb neergelegde motiveringsplicht.

Het is appellante gebleken dat EWN voorwerpen ten onrechte van een keurmerk heeft voorzien, welke voorwerpen door aan EWN gelieerde vennootschappen vervolgens op de markt zijn gebracht. Dit gegeven is bij brief van 28 maart 2003 door appellante en bij brief van 2 april 2003 door de Federatie Goud en Zilver aan verweerder bericht.

Het bestreden besluit dient wegens strijd met de wet, het beginsel van een zorgvuldige belangenafweging en het motiveringsbeginsel te worden vernietigd.

5. Het standpunt van EWN

Na de bestreden beslissing van 20 maart 2003 is de stichting Administratiekantoor

J enig aandeelhouder geworden van H B.V. en van EWN. Deze stichting geeft certificaten op naam uit van de aandelen in voornoemde B.V.'s.

De stichting beheert, administreert en bewaart de aandelen, terwijl zij voorts alle aan de aandelen verbonden rechten uitoefent. Het bestuur van de stichting wordt gevormd door C. Enig bestuurder van H B.V. is niet C, maar K. I is als bestuurder van EWN gedefungeerd per 1 december 2002.

Sedertdien treedt C op als feitelijk bestuurder van EWN.

Het beroep van appellante dient niet-ontvankelijk te worden verklaard. Dat appellante door verweerder wordt aangespoord om haar activiteiten af te stemmen met EWN, alsmede appellantes betoog dat sprake zou zijn van aantasting van het vertrouwen in de waarborging in haar algemeenheid, is onvoldoende om te concluderen dat appellante belanghebbende is terzake van het bestreden besluit in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb.

EWN, noch een van de andere vennootschappen waarvan C (indirect) aandeelhouder of directeur is, houdt zich bezig met productie of handel in edelmetalen werken, of dient goederen ter waarborging aan te beiden.

H B.V. houdt zich bezig met recycling van edelmetalen. Zij smelt edelmetaalafvallen (afkomstig van juweliers, tandtechnische laboratoria, tandartsen e.d.) om en laat deze elders affineren teneinde daarna de fijninhoud aan edele metalen te verkopen. Zij houdt zich niet bezig met de handel in edelmetalen voorwerpen die ter waarborging moeten worden aangeboden of met de productie van halffabrikaten. Werken die aan EWN worden aangeboden zijn niet herkenbaar afkomstig van door H B.V. verwerkte edelmetaalafvallen.

F B.V. heeft haar activiteiten met ingang van 19 maart 2003 beëindigd. Het veilinghuis is gesloten. Een plicht tot aanbieding van edelmetalen werken rust overigens niet op een veilinghuis, maar, in geval een werk op een veiling wordt aangeboden, op de verkoper van het werk.

C voldoet aan de statutaire onafhankelijkheidseisen van EWN én van appellante, aangezien hij niet betrokken is bij de leiding van enige onderneming die goederen ter keuring dient aan te bieden aan appellante of aan EWN.

EWN voert aan dat - anders dan appellante stelt - verweerders toetsing zich niet heeft beperkt tot een "papieren exercitie". De inrichting van de statuten van EWN alsmede het onderwerp van de overige werkzaamheden van C zijn uitvoerig aan de orde geweest in het kader van de aanwijzingsprocedure.

EWN en H B.V. zijn geen zustervennootschappen.

Ter zitting van het College heeft EWN op vragen van het College geantwoord dat het veilinghuis F, incidenteel, bij wijze van service aan de verkoper in diens opdracht, werken aan appellante en EWN heeft aangeboden ter keuring.

6. De beoordeling van het geschil

6.1. Blijkens verweerders brief aan het College van 20 maart 2003 is het besluit van 26 augustus 2002 onbevoegd genomen. Op dezelfde datum is door verweerder zelf een nieuwe beslissing op bezwaar genomen die het besluit van 26 augustus 2002 vervangt.

Het College stelt vast dat appellantes beroep tegen het besluit van 26 augustus 2002 ingevolge het bepaalde in artikel 6:19, eerste lid, juncto artikel 6:18 van de Awb wordt geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 20 maart 2003.

Gesteld noch gebleken is dat appellante nog belang heeft bij rechterlijke toetsing van het besluit van 26 augustus 2002. Gelet hierop zal het College het beroep tegen dat besluit niet-ontvankelijk verklaren. In het navolgende beperkt het College zich dan ook tot een beoordeling van het besluit van 20 maart 2003.

6.2. Ter zake van de ontvankelijkheid van het beroep van appellante overweegt het College het volgende.

Ingevolge artikel 63 van de Wet kan een belanghebbende tegen een op grond van de Wet genomen besluit beroep instellen bij het College.

Ingevolge het bepaalde bij artikel 1:2 van de Awb - voor zover hier van belang - wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Het College stelt voorop dat het begrip "rechtstreeks" in de definitie accentueert dat een onlosmakelijk en direct verband moet bestaan tussen het belang, waarin betrokkene zich getroffen acht, en het besluit dat daaraan debet zou zijn.

Het College acht in deze zaak een zodanig verband aanwezig. Appellante beschikte tot aan de aanwijzing van EWN op 1 maart 2002, als enige onderneming in Nederland over een aanwijzing als waarborginstelling.

De aanwijzing van EWN zal rechtstreeks gevolgen hebben voor het marktaandeel van appellante. Ingevolge dit bedrijfsbelang kan appellante tegen een aanwijzingsbesluit als het onderhavige opkomen, teneinde een onrechtmatige aantasting van haar belangen te keren, welke zou kunnen ontstaan indien het EWN wordt toegestaan taken als bedoeld in de Wet te verrichten, zonder dat zij geheel voldoet aan de wettelijke vereisten.

Appellante is derhalve door verweerder terecht als belanghebbende bij het besluit van

1 maart 2002 aangemerkt en komt ook in beroep deze hoedanigheid toe ten aanzien van het besluit van 20 maart 2003.

6.3. Tussen partijen is in geschil of verweerder in zijn beslissing van 20 maart 2003 op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat EWN voldoet aan de in artikel 7, tweede lid, onder b, van de Wet gestelde eis dat de voorwaarden aanwezig dienen te zijn voor een zodanige besluitvorming binnen de rechtspersoon, dat een onafhankelijke vervulling van de in het eerste lid bedoelde taken zoveel mogelijk is gewaarborgd.

De aard van deze voorwaarden is niet geëxpliciteerd. Mede aan de hand van de specifieke omstandigheden zal moeten worden beoordeeld of deze voorwaarden in voldoende mate vervuld zijn. De wetsgeschiedenis biedt voorts enkele aanknopingspunten voor deze beoordeling.

Aan de memorie van toelichting bij het voorstel dat leidde tot de Wet (Tweede Kamer, vergaderjaar 1985 -1986, 19372, nr. 3, blz. 11-12) kan het volgende ontleend:

" (…) Voorwaarden als hier bedoeld zijn onder meer gelegen in de samenstelling van de organen van de rechtspersoon en de besluitvormingsprocedures. Zo zal ervoor gezorgd moeten worden dat de organen van de rechtspersoon zoveel mogelijk zijn samengesteld uit personen die enerzijds kennis hebben van de verschillende belangen die bij het waarborgen een rol spelen (de belangen van de ondernemers uit de branche en die van de consumenten), anderzijds zich voldoende onafhankelijk kunnen opstellen. De besluitvorming zal bijvoorbeeld bij een n.v. niet te veel bij de algemene vergadering van aandeelhouders mogen liggen, die immers hun eigen belangen behartigen, doch veeleer bij het bestuur en de Raad van Commissarissen (die het belang van de vennootschap moeten dienen). Een en ander zal kunnen blijken uit de statuten van de rechtspersoon."

De nota naar aanleiding van het eindverslag van de Wet, ontvangen op 25 augustus 1986, (Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19372, nr. 9, blz. 2) luidt voorts - voor zover thans van belang - als volgt:

" De leden van de P.v.d.A.-fractie vroegen welke grenzen gehanteerd moeten worden ten opzichte van de betrokkenheid van een commissaris bij een onderneming die goederen ter keuring aan de vennootschap dient aan te bieden en of deze grenzen ook zullen worden vastgelegd.

In antwoord hierop zij allereerst verwezen naar de toegestuurde ontwerp-statuten. Naar onze mening is daarin een goed evenwicht gevonden tussen het voorkomen van een al te grote vervlechting van belangen en een te veel beperken van de kring waaruit de nodige deskundigheid moet worden geput. Een verdergaande uitsluitingsgrond dan thans voorzien, inhoudend elke financiële betrokkenheid bij een onderneming in de branche, ook als geen overwegende zeggenschap bestaat, achten wij te ver gaan. Dan zou bijvoorbeeld zelfs een houder van een enkel aandeel in een vennootschap in de branche van een commissarisplaats uitgesloten worden."

De nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet, ontvangen op 19 november 1986 (Eerste Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19372, nr. 2c, blz. 2) luidt vervolgens - voor zover thans van belang - als volgt:

" De leden van de P.v.d.A.-fractie vroegen zich voorts af of de vrees niet gerechtvaardigd is, dat de door de Federatie Goud en Zilver op te richten naamloze vennootschap die de waarborgtaak van de Dienst van de Waarborg gaat overnemen, de belangen van de consument niet als haar eerste zorg zal zien.

Deze vrees achten wij niet gegrond. De private waarborginstelling is, wie ook de aandeelhouders zijn, gebonden aan de wettelijke bepalingen (…) Ook de overheid blijft betrokken (zie artikel 7, derde lid). Daarnaast zijn wij ervan overtuigd, dat degenen die bedrijfsmatig betrokken zijn bij de vervaardiging of verhandeling van edelmetalen voorwerpen, voor het welslagen van hun onderneming in hoge mate afhankelijk zijn van het vertrouwen, dat zij bij de consument weten op te roepen. Het belang bij een goede naleving van de wet loopt in deze branche voor ondernemers en consumenten geheel parallel."

Uit de parlementaire behandeling van het voorstel dat leidde tot de Wet kan worden begrepen dat voor de beoordeling van de waarborgen voor de onafhankelijke vervulling van de in artikel 7, eerste lid, van de Wet bedoelde taken in de eerste plaats dient te worden gekeken naar de statutaire bepalingen.

6.4. Een eerste eis die met betrekking tot de statutaire bepalingen gesteld kan worden is dat daarin wordt rekening gehouden met het belang dat geen personen bij de leiding van de aan te wijzen vennootschap zijn betrokken die ook rechtstreeks betrokken zijn bij de leiding van een onderneming die goederen ter keuring aan een waarborginstelling dient aan te bieden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt overigens dat artikel 7, tweede lid, onder b, van de Wet niet meebrengt dat elke financiële betrokkenheid van personen, die het beleid van de aan te wijzen rechtspersoon (mede) bepalen bij een onderneming in de branche wordt uitgesloten.

Op grond van de in rubriek 2.1. van deze uitspraak weergegeven bepalingen uit de artikelen 3, 16 en 18 van de statuten van EWN is het voor aandeelhouders, bestuurders en commissarissen van EWN niet toegestaan om tevens betrokken te zijn bij de leiding van een onderneming die werken in de zin van de Wet ter keuring aan een waarborginstelling dient aan te bieden, noch zeggenschap te hebben in een dergelijke onderneming, zodat in zoverre inderdaad aan de eis is voldaan dat de statuten voorwaarden bevatten ter voorkoming van conflicterende belangen bij besluitvorming binnen de vennootschap.

6.5. Met betrekking tot appellantes grieven dat verweerder ten onrechte heeft overwogen dat de betrokkenheid van C bij H B.V., G B.V. en F B.V. niet strijdig is met de hiervoor bedoelde bepalingen in de statuten van EWN, althans met artikel 7, tweede lid, onder b, van de Wet, overweegt het College als volgt.

6.5.1. Ter zitting van het College is door C verklaard dat het incidenteel is voorgekomen dat het veilinghuis F bij wijze van service aan zijn klanten - de verkopers van werken op de veiling - voor hen als agent, werken ter keuring heeft aangeboden aan EWN. Deze omstandigheid brengt niet mee dat verweerder bij het besluit van 20 maart 2003 had moeten oordelen dat niet aan de eisen, bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Wet werd voldaan, aangezien het veilinghuis F zijn veilingactiviteiten definitief ten tijde van dat besluit had beëindigd.

6.5.2. Uit de stukken, alsmede uit hetgeen ter zitting door partijen is aangevoerd, blijkt voorts dat de overige vermelde ondernemingen geen producenten of importeurs zijn van edelmetalen werken die ter keuring aan een waarborginstelling dienen te worden aangeboden, noch dat zij anderszins gehouden zijn dergelijke werken ter keuring aan te bieden.

6.5.3. Appellante heeft voorts betoogd dat de betrokkenheid van C bij zowel H B.V. als bij EWN een ontoelaatbare belangenverstrengeling impliceert, omdat voormelde B.V. belang heeft bij waarborging van door haar afnemers aan EWN aangeboden werken. Deze B.V. kan bij het uitblijven van waarborging omdat niet aan de daarvoor geldende eisen is voldaan, als leverancier van edelmetalen legeringen door deze afnemers mogelijk worden aangesproken wegens wanprestatie.

Het College overweegt dienaangaande dat dit betoog van appellante, wanneer dat geacht moet worden te steunen op de veronderstelling dat H B.V. haar afnemers producten aflevert onder het valse voorwendsel dat deze een bepaalde hoedanigheid bezitten, reeds niet slaagt, omdat appellante niet de geringste nadere aanwijzing heeft verschaft, die zou kunnen dienen voor de onderbouwing van een dergelijke vergaande stelling.

Ook voor zover appellantes betoog in dezen de strekking heeft dat het ontbreken van een statutaire bepaling die de mogelijkheid van een dergelijke belangenverstrengeling uitdrukkelijk uitsluit, voldoende is om EWN te diskwalificeren als rechtspersoon die op grond van artikel 7 van de Wet kan worden aangewezen, volgt het College appellante daarin niet. Daartoe overweegt het College dat de wetgever in artikel 7, tweede lid, van de Wet de voorwaarden ter waarborging van een onafhankelijke vervulling van de taken van de rechtspersoon toespitst op voorwaarden ten aanzien van de besluitvorming binnen de rechtspersoon. Dat betekent niet dat in de opvatting van de wetgever alle risico's van belangenverstrengeling bij beleidsbepalende personen binnen de rechtspersoon, welke een onafhankelijke vervulling van de taken van de rechtspersoon in de weg zou kunnen staan, beperkt moeten worden door bepaalde onverenigbaarheden van functies expliciet uit te sluiten, zoals dat bijvoorbeeld onder A1 en A2 van de bijlage A van de in rubriek 2 van deze uitspraak geciteerde NEN-EN 45004 wordt gedaan en in artikel 3, tweede lid, van de statuten van EWN is terug te vinden. Wanneer het om meer algemene risico's van de hiervoor bedoelde belangenverstrengeling gaat, zullen deze ook gekeerd kunnen worden door voorwaarden te stellen aan de samenstelling ten algemene van de organen van de rechtspersoon en de besluitvormingsprocedures daarbinnen.

6.5.4. Voorzover de grieven van appellante ertoe strekken te betogen dat, gelet op het bepaalde bij artikel 7, tweede lid, van de Wet, in het onderhavige geval de redelijkerwijs te stellen voorwaarden, als bedoeld in de laatste volzin van paragraaf 6.5.3., in onvoldoende mate in de statuten zijn verankerd, zijn zij terecht voorgedragen.

Uit de aangehaalde wetsgeschiedenis volgt naar het oordeel van het College dat met betrekking tot de besluitvorming binnen de rechtspersoon ten tijde van de aanwijzing voldoende verzekerd dient te zijn dat de interne vennootschapsrechtelijke controlemechanismen adequaat kunnen functioneren. De wetgever gaat hierbij, blijkens de wetsgeschiedenis, uit van elkaar, binnen de vennootschap, controlerende en corrigerende organen, waarin meerdere personen zitting hebben. In het geval van EWN is evenwel sprake van één directeur, die tevens (middellijk) aandeelhouder van de vennootschap is. Aldus is niet alleen sprake van een eenhoofdige leiding van de onderneming, maar is tevens sprake van een situatie waarin tengevolge van een (feitelijke) personele unie van directeur en enig aandeelhouder het - enkel uit de directeur bestaande - bestuur niet zal functioneren als orgaan dat een zeker tegenwicht, zoals ook in de memorie van toelichting is bedoeld, biedt tegenover de aandeelhouders. Naar het oordeel van het College is één en ander niet verenigbaar met de door de wetgever wenselijk geachte, via voorwaarden als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder b, van de Wet veilig te stellen, situatie, zodat moet worden geoordeeld dat het verweerder onder deze omstandigheden niet vrijstond om zijn besluit tot aanwijzing van EWN als waarborginstelling, zoals hij heeft gedaan, zonder

meer te handhaven. Hieraan doet niet af dat op 28 augustus 2003 door de Raad voor Accreditatie aan EWN de STERIN-Accreditatie is verleend. Niet is gebleken dat ter verkrijging van deze accreditatie aanpassingen zijn ingevoerd bij EWN waardoor de hiervóór bedoelde bezwaren zijn ondervangen. Duidelijk is dat met met deze accreditatie en de telkenmale benodigde verlengingen daarvan bevestigd kan worden dat de taakvervulling door EWN in een verstreken periode naar behoren is geweest, maar dat betekent niet dat ook genoegzaam is getoetst of de voorwaarden aanwezig zijn voor een zodanige besluitvorming binnen de rechtspersoon, dat, conform het bepaalde in artikel 7, tweede lid, onder b, van de Wet een onafhankelijke taakvervulling "zo veel mogelijk is gewaarborgd". De wetgever heeft, blijkens de verwijzingen daarnaar in de wetsgeschiedenis, bij dit laatste kennelijk mede het oog gehad op voorwaarden waarvan vooraf al, bij de aanwijzing, kan worden getoetst of daaraan wordt voldaan, zoals voorwaarden die statutair vastgelegd kunnen worden en die onder meer betrekking hebben op de samenstelling en bevoegdheden van de organen van de rechtspersoon, zoals hiervoor bedoeld. Een vaststelling achteraf dat, bijvoorbeeld, om bedrijfseconomische redenen bij de waarborgactiviteiten van een (geprivatiseerde) aangewezen rechtspersoon te veel afgedaan zou zijn aan bijvoorbeeld de kwaliteit van de keuring, zou immers ernstige repercussies kunnen hebben voor het vertrouwen van de consument in het stelsel van waarborg van edelmetaal in het algemeen en daarmee weer voor de ondernemingen die in deze branche werkzaam zijn.

Het College merkt in dit verband ter vermijding van elk misverstand nog op, dat het niet vanuit enige twijfel over de integriteit van meergenoemde C tot de hiervoor weergegeven conclusie komt - naar mag worden aangenomen steunt de aanwijzing mede op de opvatting van verweerder dat aan de betrouwbaarheid van de persoon C niet behoeft te worden getwijfeld - maar louter op grond van een beoordeling van de voorwaarden inzake de besluitvorming binnen EWN aan de hand van de eisen die artikel 7, tweede lid, van de Wet mede blijkens de wetsgeschiedenis stelt. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat, binnen het organisatorisch verband van de onderhavige rechtspersoon, zonder dat daarvoor enig statutair of wettelijk beletsel bestaat, personele wijziging van de beleidsbepalende personen mogelijk is en slechts via het instrument van de intrekking, bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Wet kan worden ingegrepen indien zou moeten worden geoordeeld dat bijvoorbeeld door een dergelijke personele wisseling de rechtspersoon zijn taken niet naar behoren vervult. Het vertrouwen van het publiek kan in zo'n situatie echter al zijn geschaad, hetgeen in strijd is te achten met de strekking van de wettelijke regeling, nu die ervan uitgaat dat - waar mogelijk - vooraf door voorwaarden inzake de besluitvorming waarborgen worden geschapen die - de branche schadende - maatregelen achteraf, zoals intrekking van de aanwijzing, kunnen voorkomen.

6.6. Dientengevolge is het beroep voor zover gericht tegen het besluit van 20 maart 2003 gegrond en komt dit besluit voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met de Wet. Verweerder dient met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen. Het College acht voorts termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep van appellante tegen het besluit van 26 augustus 2002 niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 20 maart 2003 gegrond en vernietigt dit besluit;

- bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaarschrift van appellante dient te beslissen met inachtneming van

deze uitspraak;

- veroordeelt de Staat der Nederlanden tot vergoeding aan appellante van de door haar gemaakte proceskosten,

welke worden vastgesteld op € 644,- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro);

- veroordeelt de Staat der Nederlanden tot vergoeding aan appellante van het door haar betaalde griffierecht ter hoogte

van € 218,-, (zegge: tweehonderdachttien euro).

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. C.J. Borman en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. Th.J. van Gessel, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 december 2003.

w.g. B. Verwayen w.g. Th.J. van Gessel

Beroep tegen aanwijzing Edelmetaal Waarborg Nederland B.V. als waarborginstelling

Uitspraak