Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 03/648 12 september 2003
27300 Kaderwet EZ-subsidies
Uitspraak in de zaak van:
1. de Stichting Samenwerkende Schiedamse Vlaardingse Ziekenhuizen en
2. de Stichting Trombosedienst Schiedam en Omstreken,
beide te Schiedam, appellanten,
gemachtigde: mr. N.S.J. Koeman, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigden: mr. drs. F. Jassies, ir. P. Nonhebel en mr. G. Baarsma, allen werkzaam bij verweerders agentschap Senter.
1. De procedure
Op 12 juni 2003 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen de besluiten van verweerder van 1 en 2 mei 2003, strekkende tot ongegrondverklaring van bezwaren van appellanten tegen weigeringen tot toekenning van subsidies op grond van de Subsidieregeling energievoorzieningen in de non-profit en bijzondere sectoren.
Bij brief van 1 augustus 2003 heeft verweerder een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken aan het College doen toekomen.
Bij brief van 8 augustus 2003 heeft verweerder een aanvulling op het verweer aan het College doen toekomen.
Het beroep is behandeld ter zitting van 21 augustus 2003, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Van de zijde van appellanten zijn tevens verschenen A, directeur van het door appellante sub 1 in stand gehouden ziekenhuis, en B, directeur van Van Draeckeburgh Subsidies en Fiscale regelingen te Amsterdam.
Ter zitting zijn als getuigen gehoord de heren C en D, beiden werkzaam bij Senter.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Subsidieregeling energievoorzieningen in de non-profit en bijzondere sectoren (hierna: EINP-regeling) is op basis van de Kaderwet EZ-subsidies vastgesteld. Deze regeling voorziet in een subsidie voor de aankoop van energiezuinige voorzieningen voor non-profit instellingen zoals scholen, ziekenhuizen e.d., die niet als ondernemer zijn aan te merken. Deze instellingen kunnen namelijk niet via de zogeheten EIA-regeling, (de in het kader van de Wet op de inkomstenbelasting vastgestelde fiscale stimuleringsregeling ten behoeve van energiebesparing) in aanmerking komen voor belastingaftrek. In artikel 2 van de EINP-regeling is onder meer bepaald dat geen subsidie wordt verstrekt indien de aanvrager vóór de indiening van de aanvraag ter zake van de koop van de desbetreffende voorzieningen verplichtingen is aangegaan. De EINP-regeling kent een subsidieplafond (artikel 5). Het beschikbare bedrag wordt verdeeld in volgorde van ontvangst van de aanvragen, die aan alle eisen voldoen en - dus - compleet zijn (artikel 8). Na verlening moeten de aangeschafte voorzieningen binnen een bepaalde termijn geïnstalleerd zijn, waarna binnen een nadere termijn een aanvraag tot vaststelling van de subsidie moet worden ingediend. Na verlening van de subsidie kan een voorschot (van maximaal 80% van de subsidie) worden verstrekt (artikel 13).
Bij Regeling van 12 april 2002, Stcrt. 2002, 72 (hierna: Wijzigingsregeling) heeft verweerder de EINP-regeling gewijzigd. Met deze wijziging is onder andere de lijst van te subsidiëren energiebesparende voorzieningen beperkt; de mogelijkheid om subsidie te verkrijgen is daarbij aanmerkelijk aangescherpt. Daarbij is zoveel mogelijk de aanpassing gevolgd, die in de fiscale pendant van de EINP-regeling, de EIA-regeling, al per 10 februari 2002 in werking was getreden. In de toelichting op deze Wijzigingsregeling is onder meer opgemerkt:
" Allereerst heeft het kabinet in 2001 de expliciete beslissing genomen de EIA en de EINP aan te scherpen. Deze keuze is neergelegd in het kabinetsstandpunt naar aanleiding van het Interdepartementaal Beleidsonderzoek naar de kosteneffectiviteit van energiesubsidies, dat op 30 november 2001 aan de Tweede Kamer is aangeboden. Ter uitvoering van die kabinetsbeslissing is op 10 februari 2002 de aangescherpte energielijst EIA in werking getreden.
Het was niet goed mogelijk om reeds op dat moment ook de EINP bij de EIA te laten aansluiten, omdat ik, alvorens daartoe over te gaan, in overleg met Senter en de verschillende betrokken sectordepartementen een analyse van de effecten van de beoogde aanscherping liet uitvoeren. De doelgroepen van de EIA (profitsector) en de EINP (non-profitsector) zijn immers verschillend. (…) Zoals gezegd is op 10 februari 2002 de aangescherpte energielijst EIA in werking getreden, vanaf dat moment dienden zowel EIA als EINP onder een gelijk regime te vallen."
Artikel II van de Wijzigingsregeling luidt als volgt:
"Deze regeling geldt niet:
a. voor aanvragen die zijn ingediend voor 10 februari 2002;
b.voor subsidies die voor de inwerkingtreding van deze regeling zijn verstrekt."
De Wijzigingsregeling is in werking getreden op 17 april 2002.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
-Bij aanvragen van 14 februari 2002 en 5, 8, 12 en 13 maart 2002 hebben appellanten bij verweerder subsidie op grond van de EINP-regeling aangevraagd voor investeringen in een energiezuinig verwarmings- en verlichtingssysteem voor en hoogwaardige isolatie van het te Schiedam nieuw te bouwen Vlietlandziekenhuis.
-In reactie op deze aanvragen heeft verweerder de ontvangst van de aanvragen bevestigd (onder meer bij brief van 21 februari 2002) en aangekondigd in beginsel binnen 8 weken een beslissing te zullen nemen.
-Bij besluiten van 9 en 30 september 2002 en 29 oktober 2002 heeft verweerder de aanvragen van appellanten afgewezen. Daartoe heeft verweerder vermeld dat de aanvragen, omdat deze zijn ingediend na 10 februari 2002, moeten worden beoordeeld op grond van de EINP-regeling, als gewijzigd bij de Wijzigingsregeling (hierna: EINP-regeling 2002). De door appellanten aangevraagde voorzieningen komen niet meer voor op de bij deze regeling behorende energielijst en evenmin op de voorbeeldenlijst die is opgenomen in de voorlichtingsbrochure. Omdat appellanten voorts hebben medegedeeld dat ten aanzien van de bedoelde voorzieningen niet wordt voldaan aan de generieke besparingseisen, zijn de voor de EINP-regeling relevante investeringsbedragen op nihil bepaald.
-Tegen deze besluiten hebben appellanten bij brieven van respectievelijk 17 oktober 2002 en 5 november 2002 bezwaar gemaakt.
-Bij besluiten van 25 en 26 november 2002 heeft verweerder de overige aanvragen van appellante sub 2 om toekenning van subsidie op grond van de EINP-regeling gedeeltelijk afgewezen.
-Tegen deze besluiten heeft appellante sub 2 bij brief van 10 december 2002 bezwaar gemaakt.
-Bij uitspraak van 30 januari 2003, no. AWB 02/1887, heeft de voorzieningenrechter van het College het hangende de hiervoor bedoelde bezwaarschriften ingediende verzoek om voorlopige voorziening van appellanten afgewezen.
-Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen.
3. De bestreden besluiten
Bij de bestreden besluiten is het volgende overwogen en geconcludeerd.
" Overwegingen
Overwegingen ad 1
Bij de EINP 2002 is (zoals ook uit de toelichting blijkt) de hoofdregel van overgangsrecht gevolgd, namelijk onmiddellijke werking van de regeling (AR, aanwijzing 166). De nieuwe regeling was dus niet slechts van toepassing op hetgeen na haar inwerkingtreding voorvalt, maar ook op hetgeen bij haar inwerkingtreding bestond. In de regel maken EZ-subsidieregelingen een uitzondering op de onmiddellijke werking door te kiezen voor eerbiedigende werking. Het nieuwe recht is dan niet van toepassing op de vóór de wijziging ingediende aanvragen. Dit was ook de praktijk bij de voorgaande wijzigingen van de EINP. In dit geval is echter gekozen voor een gedeeltelijk eerbiedigende werking, namelijk alleen voor aanvragen die vóór 10 februari 2002 zijn ingediend (AR, aanwijzing 169).
Ik heb geen aanleiding gezien om tot een minder beperkte overgangsregeling voor lopende aanvragen te komen. De volgende overwegingen zijn daarbij van belang.
Mij is niet bekend een algemeen geldende rechtsregel dat het enkele indienen van een aanvraag zodanige kosten en inspanningen meebrengt dat het enkele feit dat een volledige en serieuze aanvraag daadwerkelijk is ingediend, in beginsel aanspraken creëert op een afhandeling conform de ten tijde van de aanvrage geldende regels. Dit zou naar mijn mening een nieuwe overgangsrechtelijke norm betekenen waarvan ik de effecten en reikwijdte - voor andere subsidie- en niet-subsidieregelingen - niet kan overzien. Daarnaast geldt mijns inziens dat zeker in het geval van een aanvraag om EINP-subsidie de kosten en inspanningen niet zodanig groot zijn dat zij ertoe nopen een uitzondering op de overgangsregeling te maken. Aan het indienen van een EINP-aanvraag kleeft namelijk altijd een zeker risico.
Er zijn - overigens meestal zeer geringe - kosten verbonden aan de aanvraag. De kans bestaat dat een aanvraag op inhoudelijke gronden wordt afgewezen, waardoor de kosten voor de aanvraag voor niets zijn gemaakt. Dit behoort tot het 'bedrijfsrisico' van de aanvrager. Ook kosten die worden gemaakt om energiebesparende voorzieningen in de bouwplannen op te nemen behoren tot het bedrijfsrisico van de aanvrager. Ook indien een aanvraag wordt afgewezen op andere gronden, bijvoorbeeld wegens het bereiken van het subsidieplafond, zijn dergelijke kosten gemaakt. Hoewel een subsidieplafond van tevoren bekend is gemaakt, weet een aanvrager op het moment van indienen nog niet of hij hiermee te maken krijgt.
In de systematiek van de EINP is het zo dat een aanvraag moet worden ingediend voordat verplichtingen worden aangegaan. Zodra een aanvrager een verlening heeft gekregen bestaat er een aanspraak op subsidie. Het enkele feit dat een aanvraag is ingediend levert nog geen recht op subsidie op. Hoewel een aanvrager er voor kan kiezen na het indienen van de aanvraag, maar vóór de subsidieverlening verplichtingen aan te gaan, gebeurt dat wel op eigen risico: voorzichtigheid bij de aanvrager is dus geboden. Zeker bij onderhavige aanvraag was er reden om de verlening af te wachten, omdat allerwegen de aanscherping van de EINP verwacht werd, en ook bekend was dat de aanpassingen van de Energielijst met name van invloed zouden zijn bij voorzieningen in de nieuwbouw.
Hoewel ik mij realiseer dat door de onmiddellijke inwerkingtreding van de EINP 2002 een groot aantal aanvragers teleurgesteld zal zijn, ben ik van mening dat een aanvrager er gelet op het voorgaande niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zijn aanvraag beoordeeld zou worden aan de hand van de regeling die gold ten tijde van de indiening van de aanvraag. Regelingen als de EINP wijzigen regelmatig. Het was bij de indiening van de aanvraag voorzienbaar - en zeker bij intermediairs ook voorzien - dat de EINP aangepast zou worden. Ook de wijze waarop dat gebeurd is was voorzienbaar (en bekend van de EIA): door aanscherping van de Energielijst. Het doel van de aanpassing - het terugdringen van het aantal free riders - was immers bij EIA én EINP hetzelfde.
Dat bij de inwerkingtreding van de EINP voor onmiddellijke werking is gekozen en dat daarbij aangesloten is bij de inwerkingtredingsdatum van de Energielijst 2002 lag feitelijk ook voor de hand: iedere andere aanpak had betekend dat het kabinetsbesluit om het aantal free riders bij EIA én EINP terug te dringen voor wat betreft de EINP niet uitgevoerd zou zijn.
Het feit dat in het verleden bij de EINP gekozen is voor een uitzondering op de onmiddellijke werking maakt niet dat ik gehouden was die ook bij de EINP 2002 toe te passen. De EINP 2002, de daarin opgenomen overgangsregeling en de daarop gebaseerde individuele beslissingen zijn naar mijn mening dan ook niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
Al met al is mijn conclusie dat een aanvrager er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zijn aanvraag beoordeeld zou worden aan de hand van de regeling die gold ten tijde van de indiening van de aanvraag.
Overwegingen ad 2
De EINP 2002 geldt niet voor een klein aantal aanvragen waarvoor al subsidie verstrekt was vóór de inwerkingtreding van de regeling (17 april 2002), zelfs niet als de aanvragen waren ingediend ná 10 februari 2002. Blijkens de tekst van de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening is enige onduidelijkheid ontstaan over de afhandeling van aanvragen door Senter en is de indruk ontstaan dat er een willekeurig criterium is gehanteerd voor het toepassen van de overgangsregeling. De feitelijke gang van zaken zal ik hierna beschrijven.
De aanvragen die bij Senter zijn ontvangen werden eerst beoordeeld op volledigheid. Wanneer de aanvragen niet volledig waren werd de mogelijkheid van herstel geboden. Gezien de grote voorraad nog te behandelen aanvragen volgde, wanneer de aanvragen wel volledig werden verklaard, een eerste toets van de aanvraag (feitelijk een reguliere beoordeling door een ervaren projectadviseur die voldoende kennis bezat van de meeste technieken waarvoor subsidie werd aangevraagd) om de aanvraag binnen de afdeling te verdelen. Daarbij werden drie categorieën onderscheiden: 'zonder opmerkingen positief, 'eenvoudige correctie of vraag', en 'uitgebreide bestudering'. Zo konden de aanvragen snel toebedeeld worden aan projectadviseurs die, rekening houdend met kennis, ervaring en kunde de aanvraag naar behoren konden afhandelen en de beschikking op konden stellen.
Er werd bij deze toets geen vast beoordelingskader gebruikt, maar er werd bijvoorbeeld gekeken of het geclaimde subsidiebedrag in relatie tot de aangevraagde techniek sterk afweek van andere aanvragen, of er meer dan één techniek aangevraagd werd, of er sprake was van gerelateerde aanvragen, of het een bijzondere techniek was voor EINP-medewerkers, of de bijgevoegde offerte duidelijk was. Indien bleek dat de aanvraag geschikt was om snel tot een oordeel te komen, werd de aanvraag administratief afgehandeld en binnen maximaal zes weken beschikt. Immers, bij een behoorlijk bestuur hoort dat niet nodeloos wordt gewacht met beslissen: in de genoemde gevallen konden de beslissingen snel worden genomen en behoorde dat ook te gebeuren; de
Wijzigingsregeling was nog niet bekendgemaakt. Een andere werkwijze zou een anticipatie daarop hebben betekend. Bij in totaal 17 aanvragen die zijn ingediend ná 10 februari 2002 is snel beslist; de subsidie is verleend tussen 7 en 27 maart 2002.
De aanvragen die niet op deze wijze konden worden afgehandeld, werden toebedeeld aan de verschillende projectadviseurs en werden daar op volgorde afgehandeld. Door de sterke groei van de voorraad in het laatste kwartaal van 2001 en het eerste kwartaal van 2002 was de doorlooptijd minimaal drie maanden. Deze werkwijze werd door Senter al geruime tijd gebezigd. Om misverstanden te voorkomen: álle volledige aanvragen werden uiteraard - op volgorde van ontvangst - meegeteld bij het bepalen van de budgetgrens.
Budgetgrens
Op 15 februari 2002 werd het subsidieplafond bereikt (EUR 25 miljoen). Op 10 februari 2002 werd de Energielijst 2002 van kracht. Er is duidelijk sprake van een effect hiervan op de toeloop van subsidieaanvragen: aanvragers anticipeerden op een mogelijk snelle publicatie van de EINP waardoor de beperkingen van de Energielijst 2002 ook voor de EINP zouden gaan gelden. Op vrijdag 15 februari 2002 zijn 35 aanvragen ontvangen, terwijl normaal dagelijks 5 à 10 aanvragen werden ontvangen.
Van aanvrager zijn de aanvragen met de nummers EINP0200280 t/m EINP0200290 op 15 februari 2002 ontvangen, de overige aanvragen zijn later ontvangen.
Alle aanvragers van wie de aanvraag op maandag 18 februari 2002 en later is ontvangen is meegedeeld dat vooralsnog niet tot beoordeling van de aanvraag kon worden overgegaan met het oog op de budgetuitputting en dat de beslissing op de aanvraag was uitgesteld tot uiterlijk 31 december 2002. Geen van deze aanvragen is nog afgehandeld voor de inwerkingtreding van de EINP 2002 op 17 april 2002.
Al met al meen ik dat er geen sprake van is dat de toepassing van de overgangsregeling afhankelijk zou zijn geweest van een betrekkelijk willekeurig criterium. De beslissing nadere vragen te moeten stellen is niet willekeurig genomen en het effect van die nadere vragen - namelijk later beslissen zodat het aangescherpte regime op de aanvraag van toepassing werd - is een voordeel voor degenen op wiens aanvraag al zeer snel kon worden beschikt. Een andere werkwijze zou hebben betekend dat hun aanvragen zouden zijn aangehouden op op dat moment willekeurige gronden.
Overwegingen ad 3
Op 10 februari 2002 werd de wijziging van de Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001 (Stcrt. 2002, 28, verder: Energielijst 2002) van kracht. In de toelichting van de Energielijst 2002 is aangegeven dat met name de aangewezen ("specifieke") investeringen werden aangepast. Met de aanpassingen werd tevens uitvoering gegeven aan de wens van het kabinet om het free rider-effect te beperken zoals verwoord in de kabinetsreactie op het Interdepartementaal Beleidsonderzoek naar de kosteneffectiviteit van de energiesubsidies (IBO-energiesubsidies) (TK 2001-2002, 28155).
In mijn brief van 30 november 2001 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (TK 2001-2002, 28155, nr. 1) heb ik (pag. 3) aangegeven dat volgens het IBO-energiesubsidies de kosteneffectiviteit van te subsidiëren technieken sterk kan variëren en dat dit met name door het aandeel free riders wordt bepaald. Een free rider is een investeerder die dezelfde investering op hetzelfde moment, op dezelfde wijze en in dezelfde mate ook had gedaan zonder subsidie. Dit aandeel free riders liep bij de EIA en de EINP op tot zo'n 50%. Het effect was het sterkst bij de meest populaire technieken uit de EIA en de EINP. In overleg met Senter heb ik maatregelen voorbereid om het aandeel free riders te beperken om zo de kosteneffectiviteit van de regelingen te vergroten.
Het doel van de aanpassing van de Energielijst was het vinden van een optimum tussen een zo groot mogelijk stimulerend effect, zo weinig mogelijk free riders en acceptabele uitvoeringskosten.
Daarbij speelde het punt van de afbakening. Het afbakenen van de groep free riders op het niveau van de individuele aanvrager is praktisch gezien onuitvoerbaar. Het is niet eenvoudig om per aanvrager de motieven om van een subsidie gebruik te maken te achterhalen, zeker niet als er meerdere (subsidie)mogelijkheden beschikbaar zijn. Bovendien zouden daardoor de uitvoeringskosten onacceptabel hoog worden. Een subsidie kan dus (zeker bij een generiek instrument als de EINP) nooit op de behoefte van iedere individuele subsidie-aanvrager worden afgestemd. Ook is een afbakening naar groep of categorie aanvragers (bijv. ziekenhuizen, scholen, en dergelijke) niet opportuun. In een groep kunnen zich namelijk zowel free riders als niet-free riders bevinden. Per techniek kan echter wel ingeschat worden wat het aandeel free riders is. Het geëigende middel om het aandeel free riders terug te brengen was dan ook het aanpassen van de Energielijst, die voor EIA én EINP geldt. Per techniek kunnen zo maatregelen worden getroffen om het aandeel free riders terug te dringen.
Omdat duidelijk was dat het free rider effect vooral optrad in nieuwbouwsituaties, is getracht per techniek een onderscheid aan te brengen tussen bestaande bouw en nieuwbouw. Echter, het free rider-effect treedt met name op bij nieuwbouw (daar worden veel energiebesparende technieken toch al toegepast vanwege bijvoorbeeld voorschriften zoals de Energieprestatienorm), terwijl een groot deel van de aanvragen bij de EINP betrekking heeft op bestaande bouw. Naar schatting 80% van het aantal aanvragen voor de populairste 10 technieken zou niet meer in aanmerking komen. Dit effect was veel groter dan nodig om het free ridergedrag bij deze technieken terug te dringen.
Om dit te grote effect te ondervangen is voor de EINP getracht een onderscheid aan te brengen tussen maatregelen voor bestaande bouw en nieuwbouw. Echter, de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu (PbEG 2001, C 37) (die op de EINP van toepassing is) staat een dergelijk onderscheid tussen bestaande bouw en nieuwbouw voor wat betreft de EINP niet toe; uitsluitend de extra investeringskosten komen voor subsidie in aanmerking, ongeacht of deze in nieuwbouw of bestaande bouw worden gemaakt.
Het bovenstaande heeft uiteindelijk geresulteerd in de volgende wijzigingen van de Energielijst (ook beschreven in de toelichting van de Energielijst 2002) om het free rider-effect terug te dringen:
· De energieprestatie-eis waaraan energiebesparende voorzieningen moeten voldoen is verlaagd zodat ook minder rendabele maatregelen in aanmerking komen;
· Zeer rendabele investeringen (besparing meer dan 4 m3 aardgasequivalent per geïnvesteerde euro per jaar) worden niet meer gestimuleerd;
· Voorzieningen die in hoge mate standaard worden toegepast om bedrijfseconomische redenen en door toedoen van voorschriften zoals de Energieprestatienorm uit het Bouwbesluit zijn uit de lijst verwijderd;
· Overwegingen van administratieve aard en kosteneffectiviteit hebben er toe geleid dat een aantal voorzieningen waaronder isolatie, energie-efficiënte verlichtingssystemen en HR-ketels alleen nog in aanmerking komen als de generieke besparingseis wordt gehaald.
Ik concludeer dat wel is gezocht naar een ander type criterium om free riders af te bakenen dan de aanscherping van de Energielijst, maar dat dit uiteindelijk om diverse redenen niet mogelijk bleek.
Overwegingen ad 4
Zoals gezegd is de aangescherpte Energielijst 2002 op 10 februari 2002 voor de EIA in werking getreden. Met ingang van 10 februari 2002 werden EIA-investeringen dus getoetst aan de nieuwe Energielijst, immers het moment waarop verplichtingen worden aangegaan inzake een investering bepaalt voor de EIA welke Energielijst van toepassing is.
Zoals gezegd bij punt 3 is voor de EINP getracht een onderscheid aan te brengen tussen maatregelen voor bestaande bouw en nieuwbouw. Dit is echter niet gelukt. Eind maart is toen besloten toch te kiezen voor ongewijzigde toepassing van de Energielijst 2002 bij de EINP. Overigens zou ook bij een onderscheid tussen bestaande en nieuwbouw aangesloten zijn bij de datum van 10 februari 2002. Voor onderhavige aanvraag zou dit dus geen verschil hebben uitgemaakt, aangezien het hier nieuwbouw betreft.
Het niet toepassen van de Energielijst 2002 (en dus het blijven toepassen van de Energielijst 2001) zou indruisen tegen het kabinetsbesluit en de wens van de Tweede Kamer. Dat zou immers inhouden dat het free ridergedrag bij de EIA wél, en bij de EINP niet zou worden tegengegaan. Dit effect werd nog versterkt door een duidelijk 'aankondigingseffect': vooruitlopend op een mogelijke wijziging van de EINP waren in korte tijd ongebruikelijk veel aanvragen ingediend voor nieuwbouwprojecten voor technieken die volgens de nieuwe Energielijst niet meer in aanmerking zouden komen.
Om - ondanks de afwijkende aanvraag-/aanmeldsystematiek - een gelijke behandeling van de investeringen bij de EIA en de EINP te waarborgen is bepaald dat de EINP 2002 niet geldt voor aanvragen die zijn ingediend vóór 10 februari 2002. Op deze manier wordt bereikt dat iedereen die vóór 10 februari 2002 blijk had gegeven te willen investeren in energiebesparende voorzieningen - bij de EIA door verplichtingen aan te gaan en bij de EINP door het indienen van een aanvraag - onder de "oude" Energielijst valt, en dat al diegenen die op of na 10 februari 2002 blijk geven te willen investeren in energiebesparende voorzieningen - bij de EINP door een aanvraag in te dienen en bij de EIA door verplichtingen aan te gaan - vallen onder de aangescherpte Energielijst.
Al met al krijgen dus de profit- en de non-profitsector uiteindelijk te maken met dezelfde regels. Overigens, net zoals bij de EINP zal zich bij de EIA de situatie voorgedaan hebben dat keuzes en extra kosten zijn gemaakt op basis van de Energielijst 2001, waarvoor op of vlak ná 10 februari 2002 verplichtingen zouden worden aangegaan, die door de aanscherping van de Energielijst 2002 niet meer in aanmerking kwamen voor energie-investeringsaftrek. EINP-aanvragers zijn dus niet slechter af dan melders voor de EIA.
Conclusie
De aangevoerde argumenten hebben mij geen aanleiding gegeven mijn beslissing te herzien."
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben ter ondersteuning van het beroep onder meer het volgende tegen de bestreden besluiten aangevoerd.
Aangezien de subsidie-aanvragen van appellanten zijn ingediend voordat de Wijzigingsregeling is gepubliceerd, hadden deze aanvragen moeten worden beoordeeld aan de hand van de EINP-regeling, zoals die gold op het moment van de indiening van de aanvragen (hierna: EINP-regeling 2001). Nu de Wijzigingsregeling niet voorziet in eerbiedigende werking ten aanzien van dergelijke aanvragen, is deze regeling - gelet op de belangen die zijn gemoeid met beoordeling van de lopende aanvragen aan de hand van de EINP-regeling 2001 - in strijd met het verbod van willekeur. De in de Wijzigingsregeling opgenomen overgangsregeling, die slechts voorziet in een zeer beperkte eerbiedigende werking, is derhalve onverbindend, althans dient wat betreft de aanvragen van appellanten, buiten werking te blijven.
Appellanten hebben er op gewezen dat voor hen niet voorzienbaar was dat, nadat de EIA-regeling per 10 februari 2002 was gewijzigd, daarop een wijziging van de EINP-regeling zou volgen, zonder eerbiedigende werking ten aanzien van de ten tijde van de inwerkingtreding van de wijziging van de EINP-regeling lopende aanvragen. In het verleden volgde wel vaker een wijziging van de EINP-regeling op een wijziging van de EIA-regeling (overigens niet automatisch), doch dan was steeds voorzien in eerbiedigende werking voor lopende aanvragen, dan wel werd in de praktijk van een zodanige overgangsregeling uitgegaan. Verweerder heeft nimmer op voorhand bekend gemaakt dat bij de Wijzigingsregeling een ander systeem zou worden gehanteerd. Bovendien was ten tijde van de inwerkingtreding van de wijziging van de EIA-regeling de kennelijk voorgenomen wijziging van de EINP-regeling nog niet duidelijk, zo blijkt uit de toelichting op de Wijzigingsregeling. In jurisprudentie van de Hoge Raad, het College van beroep studiefinanciering en de voormalige Afdeling rechtspraak van de Raad van State is herhaaldelijk uitgemaakt dat een tijdige en behoorlijke bekendmaking van op handen zijnde wijzigingen van regelgeving vereist is.
Appellanten hebben voorts aangevoerd dat het door verweerder gehanteerde systeem van behandeling van de aanvragen, gezien de gekozen overgangsregeling - volgens welke aanvragen waarop ten tijde van de inwerkingtreding van de Wijzigingsregeling reeds was beslist, niet onder de EINP-regeling 2002 zouden vallen - aanleiding gaf tot willekeur, omdat daarbij het tempo van afhandeling van de betrokken projectadviseur mede bepalend was voor een tijdige beslissing en daarmee voor de toepasselijkheid van de EINP-regeling 2001, dan wel die van de EINP-regeling 2002.
Daarnaast hebben appellanten gesteld dat het weliswaar duidelijk is dat de wijziging van de regeling door aanpassing van de energielijst tot doel heeft het aantal free riders te beperken, doch dat verweerder er niet in is geslaagd afdoende te motiveren waarom dat doel er mede mee is gediend de eerbiedigende werking ten aanzien van reeds ingediende aanvragen te beperken. Verweerder lijkt juist te zijn geschrokken van het grote aantal na de wijziging van de EIA-regeling ingediende aanvragen en enkel om die reden te hebben gekozen voor een beperkte overgangsregeling, hetgeen in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het geheel overziende zijn appellanten van mening dat de belangen van verweerder bij beperking van de eerbiedigende werking niet zo groot zijn dat daarvoor de aanzienlijke belangen van appellanten dienen te wijken.
In de gevallen van appellanten zijn bovendien in concreto verwachtingen gewekt doordat op de aanvragen is gereageerd met een zogenoemde "1.2a-brief", waarmee te kennen werd gegeven dat de aanvraag volledig was en binnen het budget viel. Ook mededelingen op de website van Senter, alsook van medewerkers van Senter op telefonische vragen van appellanten wezen erop dat lopende aanvragen zouden worden beoordeeld aan de hand van de EINP-regeling 2001.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Vast staat dat de aanvragen van appellanten om subsidie op grond van de EINP-regeling zijn ingediend na 10 februari 2002 en dat ten tijde van de inwerkingtreding van de Wijzigingsregeling op 17 april 2002 nog niet op die aanvragen was beslist. Uit artikel II van de Wijzigingsregeling vloeit derhalve voort dat de aanvragen dienen te worden beoordeeld met inachtneming van de EINP-regeling 2002. Aangezien de voorzieningen waarvoor appellanten subsidie hadden gevraagd, niet meer voorkomen op de bij de EINP-regeling 2002 behorende energielijst en evenmin op de voorbeeldenlijst die is opgenomen in de bijbehorende voorlichtingsbrochure, alsmede in aanmerking genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat wat betreft de in geding zijnde voorzieningen niet is voldaan aan de in de EINP-regeling gestelde generieke besparingseisen, is duidelijk dat de aanvragen op voet van de EINP-regeling 2002 niet voor inwilliging in aanmerking komen.
Duidelijk is evenzeer dat de voorzieningen wel voorkwamen op de energielijst behorende bij de vóór 17 april 2002 geldende EINP-regeling 2001 en dat de aanvragen, indien zij zouden zijn beoordeeld op grond van de EINP-regeling 2001, in beginsel wel voor inwilliging in aanmerking zouden komen.
5.2 Het standpunt van appellanten houdt, naar het College dit heeft verstaan, in de eerste plaats in dat het in artikel II van de Wijzigingsregeling opgenomen overgangsrecht voorziet in een te beperkte uitgestelde werking ten opzichte van de EINP-regeling 2001 voor zover het ten tijde van de inwerkingtreding van de Wijzigingsregeling reeds ingediende aanvragen betreft. Omdat verweerder volgens appellanten bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het aldus vaststellen van het overgangsregime van de Wijzigingsregeling heeft kunnen komen, is die regeling onverbindend in zoverre zij een niet te rechtvaardigen beperking inhoudt, althans had verweerder met betrekking tot de aanvragen van appellanten niet onverkort toepassing mogen geven aan deze overgangsregeling en bedoelde aanvragen moeten toetsen aan de EINP-regeling 2001.
In de tweede plaats hebben appellanten aangevoerd dat zij aan mededelingen van medewerkers van Senter de gerechtvaardigde verwachting hebben mogen ontlenen dat hun aanvragen nog zouden worden beoordeeld op grond van de EINP-regeling 2001.
5.3 Ten aanzien van het eerste standpunt van appellanten overweegt het College het volgende.
5.3.1 Het College stelt voorop dat bij toetsing van algemeen verbindende voorschriften als het onderhavige aan algemene rechtsbeginselen, gelet op de ruimte die de regelgever ter zake toekomt, terughoudendheid moet worden betracht. Hetgeen van de zijde van appellanten is betoogd, stelt de vraag aan de orde of bij de totstandbrenging van eerderbedoelde overgangsbepaling is gehandeld in strijd met het verbod van willekeur, in die zin dat het betrokken overheidsorgaan casu quo verweerder, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van genoemde totstandbrenging bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot dat voorschrift heeft kunnen komen.
In de voorliggende zaak overweegt het College ter zake het volgende.
5.3.2 Wijzigingen van de EINP-regeling, ook in die zin dat subsidiemogelijkheden werden beperkt door bijvoorbeeld aanpassing van de energielijst, hebben in het verleden herhaaldelijk plaatsgevonden. Doorgaans ging aan een zodanige wijziging een wijziging van de - fiscale - EIA-regeling vooraf. Dit systeem van vrijwel jaarlijks uitgevaardigde wijzigingen van de toepasselijke regelgeving brengt met zich dat potentiële gegadigden voor subsidieverlening rauwelijks geconfronteerd kunnen worden met vermindering van hun subsidiemogelijkheden. Het kan ook met zich brengen dat eventueel reeds gemaakte plannen voor het treffen van voorzieningen worden doorkruist, ook al waren daarvoor in de ontwerpfase reeds kosten gemaakt. Uit de aard van het geschetste systeem vloeit derhalve voor mogelijke aanvragers van subsidie een bepaalde mate van onzekerheid voort of de door hen voorgenomen voorzieningen subsidiabel blijven. Die onzekerheid wordt nog versterkt doordat de EINP-regeling een subsidieplafond kent, waarvan voorafgaand aan de aanvraag niet duidelijk is of het subsidiëring van de voorgenomen voorziening toelaat.
Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder bij de achtereenvolgende wijzigingen van de EINP-regeling steeds - hetzij uitdrukkelijk in de desbetreffende wijzigingsregeling, hetzij in de uitvoeringspraktijk - voorzag in een uitgestelde werking ten aanzien van de ten tijde van de inwerkingtreding van die wijziging lopende aanvragen. De hiervoor bedoelde onzekerheid was derhalve, met uitzondering van de ruimte die het subsidieplafond al dan niet bood, in tijd begrensd tot het moment waarop de subsidieaanvraag was ingediend.
Bij de onderhavige Wijzigingsregeling heeft verweerder voorzien in een beperkte uitgestelde werking, die in wezen een sterke onmiddellijke werking van de nieuwe regeling inpliceert.
5.3.3 Verweerders belang bij wijziging van de energielijst is gelegen in het zoveel mogelijk weren van zogenoemde free riders, dat wil zeggen: investeerders die dezelfde investering op hetzelfde moment op dezelfde wijze en in dezelfde mate ook zouden hebben gedaan zonder subsidie. Zoals verweerder in de bestreden besluiten tot uitdrukking heeft gebracht, heeft het kabinet reeds in 2001 de wens te kennen gegeven het free rider-effect, dat bij de EIA-regeling en de EINP-regeling opliep tot zo'n 50%, te beperken. Uiteindelijk heeft dit er - mede uit praktische overwegingen - onder andere toe geleid dat een aantal voorzieningen, waarbij het aandeel free riders zeer groot was, uit de energielijst is geschrapt. De mogelijkheid van subsidiëring van deze voorzieningen bleef overigens op zichzelf gehandhaafd, zij het dat de investeerder dan wel, anders dan bij de in de energielijst opgenomen voorzieningen, moest aantonen dat werd voldaan aan de - verlaagde - energieprestatie-eis.
De reden dat de aanpassing van de EINP-regeling later tot stand is gekomen dan die van de EIA-regeling, hield verband met de omstandigheid dat verweerder wilde onderzoeken of het mogelijk was in de non-profitsector een onderscheid aan te brengen tussen investeringen in bestaande bouw en investeringen in nieuwbouw. Dit bleek niet mogelijk in verband met geldende communautaire regelgeving.
5.3.4 Voor verweerder speelden, naar moet worden aangenomen, bij de aanpassing van de EINP-regeling zwaarwegende belangen. Dit geldt ook voor de in het geding zijnde beperkte uitgestelde werking. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat na de wijziging van de EIA-regeling per 10 februari 2002 een grote instroom van aanvragen voor zojuist van de energielijst geschrapte voorzieningen heeft plaatsgevonden. Verweerder had er tevens een groot belang bij om de uitgestelde werking van de Wijzigingsregeling te beperken en juist ook reeds voor die groep aanvragers - waaronder appellanten - de wijziging van de EINP-regeling te doen gelden, waarmee ook het aandeel free riders in die groep werd beperkt.
Het College overweegt in dit verband voorts dat niet is gebleken dat verweerder bij de afhandeling van de na 10 februari 2002 ingediende aanvragen willekeurig te werk is gegaan en aldus heeft bewerkstelligd dat het van toeval afhankelijk was welke aanvraag nog (net) wel voor de inwerkingtreding van de Wijzigingsregeling op 17 april 2002 werd afgehandeld (en daarmee binnen de werking van het overgangsrecht viel) en welke niet. Uit de ter zake door verweerder in het bestreden besluit gegeven toelichting maakt het College op dat bij die afhandeling zoveel mogelijk objectieve criteria werden gebezigd en dat de gehanteerde werkwijze niet afweek van de voordien gehanteerde werkwijze bij de afhandeling van aanvragen.
5.3.5 Tegenover de belangen van verweerder bij wijziging van de EINP-regeling en het daaraan verbinden van een beperkte uitgestelde werking, staat het daardoor door appellanten ondervonden nadeel. Tot het in aanmerking te nemen nadeel van appellanten behoort niet de doorkruising van de reeds jaren voorheen gemaakte plannen van appellanten voor het treffen van de bedoelde voorzieningen. Immers, aan het hiervoor geschetste systeem van vrijwel jaarlijks in de EINP-regeling aangebrachte wijzigingen was nu eenmaal de onzekerheid verbonden dat die plannen door een dergelijke wijziging zouden kunnen worden doorkruist. Wel is van betekenis of en zo ja in hoeverre appellanten nadeel hebben ondervonden door de omstandigheid dat zij er ten tijde van de indiening van de subsidie-aanvragen - op grond van de voorheen door verweerder gevoerde praktijk - van uit gingen dat aan de op handen zijnde wijziging van de EINP-regeling uitgestelde werking zou worden verbonden ten aanzien van lopende aanvragen. Nu niet is gesteld of gebleken dat sprake is van reeds aangegane verplichtingen of gedane investeringen in de uitvoering van de voorzieningen, gaat het hier in het bijzonder om kosten die appellanten hebben gemaakt in verband met de indiening van de aanvragen. Desgevraagd zijn appellanten er evenwel niet in geslaagd aannemelijk te maken dat zij in het kader van het indienen van de aanvragen bijzondere kosten hebben gemaakt.
5.3.6 Gelet op het hiervoor onder 5.3.1 tot en met 5.3.5 overwogene, in onderling verband bezien, is het College van oordeel dat niet kan worden staande gehouden dat verweerder bij de totstandbrenging van de Wijzigingsregeling heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur, in die zin dat hij, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van deze totstandbrenging bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot eerdervermeld overgangsvoorschrift heeft kunnen komen. De omstandigheid dat de (inhoud van de) Wijzigingsregeling niet voor appellanten voorzienbaar was, doet hier niet aan af, aangezien appellanten daardoor niet afzonderlijk nadeel hebben ondervonden.
5.4 Ten aanzien van het standpunt van appellanten dat verweerder vanwege hun bijzondere belangen, waarbij de verwachtingen die door mededelingen van de zijde van Senter zijn gewekt in aanmerking moeten worden genomen, geen (onverkorte) toepassing had mogen geven aan het onderhavige overgangsvoorschrift, doch hun aanvragen had dienen te beoordelen aan de hand van de EINP-regeling 2001, overweegt het College het volgende.
5.4.1 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is duidelijk geworden dat het aan de Wijzigingsregeling verbonden overgangsrecht ook voor Senter, als met de uitvoering van de EINP-regeling belast agentschap van verweerder, als een verrassing kwam. Van de zijde van verweerder is ter zitting te kennen gegeven dat Senter slechts kort voor de publicatie van de Wijzigingsregeling in de Staatscourant daarvan op de hoogte is gebracht. Dit verklaart de mededelingen van medewerkers van Senter aan appellanten - zoals ter zitting door de getuige D bevestigd - dat de door hen ingediende aanvragen nog zouden worden beoordeeld op grond van de EINP-regeling 2001 en ook de door appellanten geciteerde tekst op de website van Senter, waaruit eveneens kan worden afgeleid dat Senter er van uit ging dat de geldende tekst van de EINP-regeling zou worden toegepast op lopende aanvragen. De verzending van zogenoemde 1.2a-brieven aan de indieners van aanvragen, waaruit enkel kon worden opgemaakt dat de aanvragen volledig waren en dat daarop zou worden beslist, voegt daaraan op zichzelf niets toe.
5.4.2 Hoewel met het vorenstaande voldoende aannemelijk is geworden dat van de zijde van Senter te kennen is gegeven dat de beoordeling van de aanvragen van appellanten nog zou geschieden aan de hand van de EINP-regeling 2001, is dit op zichzelf onvoldoende voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel in die zin dat zou moeten worden geoordeeld dat verweerder op grond van die mededelingen had behoren af te wijken van de Wijzigingsregeling. Hiertoe heeft het College in aanmerking genomen dat appellanten er niet in zijn geslaagd aannemelijk te maken dat zij op basis van die mededelingen op onomkeerbare wijze iets hebben gedaan of nagelaten waardoor zij in een nadeliger positie zijn komen te verkeren dan indien die mededelingen niet zouden zijn gedaan. Nu niet is voldaan aan het dispositievereiste, kan het beroep van appellanten op het vertrouwensbeginsel contra legem in het voorliggende geval, gegeven ook de hier aan de orde zijnde belangen zoals in het voorafgaande uiteengezet, niet slagen.
5.5 Uit het hiervoor overwogene volgt dat het beroep niet kan slagen.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. J.L.W. Aerts en mr. B. van Wagtendonk, in tegenwoordigheid van mr. Th.J. van Gessel, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 september 2003.
w.g. H.C. Cusell w.g. Th.J. van Gessel